隐名出资的“光”与“影”

2017-03-03蒋平黄毅

行政与法 2017年1期

蒋平++黄毅

摘要：资本是公司赖以存在的基础，股东作为资本的提供者，其股东资格认定关系到股东切身利益的维护。在立法上，我国《公司法》及司法解释对隐名出资的规制语焉不详，不能满足司法实践的需求。本文认为，隐名出资的股东资格认定，应采用区分原则，对内以股东名册、公司章程等为依据，对外则以工商登记为准。在商事外观主义、民事个体意思主义的不同价值取向下，应对隐名出资人与不同利益主体的法律问题进行分类考察，同时赋予隐名出资人显名化的选择权。

关键词：隐名出资；股东资格；区分原则；显名化

中图分类号：D922.291.91 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2017）01-0104-08

收稿日期：2016-11-23

作者简介：蒋平（1990—），男，四川巴中人，西南大学法学院民商法硕士研究生，研究方向为诉讼法学；黄毅（1975—），男，四川南充人，西南大学法学院副教授，西南大学司法改革研究所研究员，法学博士，硕士生导师，研究方向为民事诉讼法学、司法制度。

公司依资本的流入而成立，可以说，没有资本就没有现代企业的发展，也就没有日渐频繁的商事交易。出资人在出资过程中，基于各种原因形成了大量的隐名出资，这就给现行法律带来了极大的挑战。然而，隐名出资的形成具有深层次的原因。有的是为了规避《公司法》的限制；有的是出于投资者先天的逐利性；有的则是社会原因，如贫富差距拉大，避免“炫富”等。所谓隐名出资，是指将名义出资人记载于公司章程、股东名册或进行工商登记，而具体出资则由实际出资人承担，并由实际出资人享受投资权益。[1]有的学者将隐名出资人称作隐名股东，对此笔者并不赞同，因为出资人能否拥有股东身份尚处于不确定状态，即使承认拥有股东身份也只能对公司内部而言。隐名出资人的称谓则与客观事实相吻合，能够避免股东资格认定不统一所带来的尴尬局面；名义出资人因符合外观主义、形式主义等要求，则可称作名义股东、显名股东。有限责任公司往往基于出资人之间的信任而成立，具有较强的人合性，同时对股份的转让予以一定的限制；股份有限公司强调资合性，其资本构成、股权结构等復杂性程度较高。因此，未作特别说明的，笔者论述的隐名出资相关问题仅在有限责任公司范围内。

一、隐名出资的相关问题分析

不可否认的是，隐名出资之“光”对充分利用闲置资本、激活交易市场起到了一定的促进作用。但立法中对隐名出资的规制相对薄弱，其一直游离于法律的边缘。同时，法律性质的界定也关系到法律规范的具体适用，进而影响其产生何种法律效果。而立法中对隐名出资的出资形式与效力认定等问题鲜有涉及，因而应准确界定隐名出资，规范隐名出资行为。

（一）隐名出资的法律规制问题

法律对投资的指引在于“疏”而不在于“堵”。实践证明，“堵”的结果非但没有减少隐名投资，恰恰是让更多的投资人想方设法去做一个“隐者”。实践中，有关隐名出资的问题时有发生。与错综复杂的法律关系相比，我国《公司法司法解释（三）》对隐名出资的规制却显单薄，而且法律条文之间也存在一定的冲突。结合我国的司法实践，隐名出资主要存在以下问题：其一，隐名出资协议效力认定不清。《公司法司法解释（三）》更多地是从《合同法》的角度对其效力进行审视，然而，此种方法是否完全适用于带有部分强制性规定的《公司法》及司法解释呢？在有些案件中，隐名出资人直接以股东身份参与公司管理，对其性质又该如何认定呢？其二，股权转让限制不合逻辑。实际出资人对外转让股权的限制条件之一为“经其他股东过半数同意”，通常情形下仅需“经其他股东半数以上同意”，《公司法司法解释（三）》为何对实际出资人做出更加严格的限制？此外，在第三人看来，名义股东为真正意义的股东，其单方转让股权为何构成无权处分？为何对股权受让人以善意取得制度保护？其三，对第三人保护不力。实践中，一些隐名出资人隐名的目的在于利用显名股东经济窘迫的地位，损害公司债权人等第三人的利益。如隐名出资人通过名义股东滥用公司独立人格，依据“法人人格否认”制度仅能追究名义股东的责任，而隐名出资人却躲在法律的“空隙”之中。此外，针对股东出资不实、抽逃出资等情形，公司债权人是否仅能追究显名股东的责任？其四，隐名出资人应如何走出“阴影区”，在“阳光下”行使股东权利，即隐名出资人如何变为显名股东，是通过诉讼途径还是公司内部决定？其是否拥有显名与否的选择权？

（二）隐名出资人能否拥有股东资格

理论上对股东资格的认定莫衷一是，股东资格的认定出现了以出资为标准和以登记为标准的分野，这在司法实务界也难以形成定论。[2]目前，理论上主要有“形式说”“实质说”“区分说”等观点，在实务中也存在不同的做法。“形式说”认为，股东资格的认定在于是否记载于股东名册、是否进行工商登记等，意在维护商事交易的外观主义。蒋大兴教授认为，我国《公司法》素有团体法与交易法的特征，那么对股东资格的认定应坚持“重形式，轻实体”，即赋予股东名册、公司登记材料等表示行为优先于内心意思的效力。[3]“形式说”更能契合《公司法》公示主义与外观主义的团体性特征，有利于促进商事交易，保护第三人的合法权益。“实质说”则坚持股东资格的确定应当追求当事人的内心真意，探寻法律真相，赋予真正履行出资义务的人以股东地位。此种观点正好契合了我国《民法》中的个人意思主义，注重探寻当事人的内心真意。此外，还有一种介于两者之间的观点即“区分说”。其认为不应简单地以由谁出资或是否进行相关记载、登记等来认定股东资格，而应当区分不同情况分别予以考虑。如涉及公司及名义股东的债权纠纷和对外转让股权时，应以工商登记为准；而涉及股东与公司和其他股东之间的争议，则以公司章程、股东名册等为准，此种做法也得到了部分地方法院的认可。

以上三种观点分别从不同的价值取向对股东资格进行认定。笔者认为，“区别说”更符合探求事实真相、实现公平正义的要求。隐名出资类型多种多样，其隐名原因更是千差万别。因此，若纯粹采用“形式说”或“实质说”，不利于查明案件事实，不仅不能解决纠纷，反而会造成更多、更复杂的矛盾冲突。相比之下，“区分说”则能够充分调动法官查明案件真相的积极性，既能保护第三人对商事登记的合理信赖，又能实现当事人的真实意思表达。

（三）隐名出资的形成条件

实践中，许多出资并非真正的隐名出资，有的出资为借贷关系，有的出资为劳务雇佣关系，有的又形成了事实上的隐名合伙等，而我国《公司法》及司法解释对隐名出资的法律性质未作规定，因此，应对其构成要件予以准确界定。首先，隐名出资人应对出资进行实缴或认缴，在股东名册、工商登记等资料中应记载为显名股东。同时，在对外签署相关协议、承担责任方面均应当以显名股东名义进行。至于显名股东所持股份的出资份额，由隐名出资人全部或部分出资均可。其次，隐名出资人应承担盈亏风险。若其不承担任何风险，只享有相关收益，将与事实上的借贷关系无任何区别，不再被认定为隐名出资。再次，隐名出资人使用显名股东的姓名或名称等个人信息应征得其同意，明示或默示均可。其目的在于将隐名出资与冒名出资、假名出资等情形予以区分。最后，对隐名出资的出资形式予以一定的限制。应主要为货币而不以劳务、专利使用权等作为出资，否则会暴露隐名出资者的身份，不符合隐名出资的初衷。[4]

二、隐名出资人与显名股东关系

认定及纠纷处理

（一）基础协议的法律属性

在隐名出资过程中，双方往往签订相关协议，以免日后出现矛盾纠纷。那么，该协议的法律属性该如何认定？通说观点认为，隐名出资人与显名股东之间是一种合同法律关系，此种观点得到了《公司法司法解释（三）》的肯定。而具体为哪种合同法律关系则存在不同的认识。胡晓静、崔志伟等学者认为，隐名出资人与名义出资人之间大部分是以委托投资合同的法律关系存在，与一般的合同关系没有本质区别，特殊情形下还可基于其他原因而存在其他法律关系。[5]张双根教授则认为，隐名出资合同既可以为股权信托合同，也可以为合伙合同。前者的出资由隐名出资人一人承担出资并享有全部收益，而显名股东仅从中收取一定的报酬。后者则由双方共同出资、共担风险、共享收益。[6]此外，还有观点将其认定为借贷合同关系。认为隐名出资人作为出借人将用于投资的特定财产出借给显名股东，由显名股东以自己的名义向公司投资，而名义股东负有按期返还特定财产并支付利息的义务。[7]

由上文中隐名出资的适用条件可知，应以隐名出资人承担盈亏风险为前提。若隐名出资人仅承担收益而不承担风险，即使在合同中明确约定了隐名出资人，也应将其认定为借贷合同而非隐名出资。因此，“消费借贷说”不符合隐名出资人的条件。此外，隐名出资合同与股权信托合同存在部分交叉，但不能以此认为隐名出资合同就是股权信托合同。股权信托的受托人往往是专门从事信托业务的公司，与委托人之间签订格式合同以明确相互间的权利义务并由《信托法》等法律予以规范。若将隐名出资合同认定为股权信托合同，将会背离当事人的真实意思表示。因此，笔者认为，隐名出资人与显名股东之间实质上形成了一种隐名的委托投资合同关系。主要基于以下理由：其一，委托人能够合理安排投资的项目、金额等，恰好契合了商事自由交易原则。但需要注意的是，委托合同的变更与撤销不能给公司及第三人带来基于对工商登记等的信赖而产生不利的影响，否则将对其变更或撤销予以限制。其二，委托合同仅存在于隱名出资人与显名股东之间，能够较好地保护隐名出资人的身份。如果隐而不隐，则没有研究隐名出资的必要，完全可以通过《合同法》等法律对其调整。总之，对隐名出资与显名股东之间法律关系的认定应以不触碰法律“红线”、不损害他人利益为原则，否则将受到法律的否定性评价。

（二）意思主义前提下内部纠纷的处理

基于意思自治、契约自由的基本要求，隐名出资人与显名股东之间的纠纷仅发生在两者之间，涉及不到第三人的利益，所以处理其纠纷就应坚持当事人的真实意思表示。由于双方基础协议认定为委托投资合同，那么该协议就与我国《民法》上普通的合同没有差别。有观点认为，在认定内部关系过程中，只要双方当事人形成合意和善意，就应认定隐名股东的股东资格。[8]笔者不赞同此观点，实际上，对股东资格的认定是为了维持交易秩序、保护第三人利益，没有必要对隐名出资人与显名股东之间进行股东资格认定，唯有在涉及公司、第三人的利益时才有认定的必要。法律不应干涉公民的私人生活，只要双方协议不违反法律规定，就应尊重当事人的内心真意。当然，实践中也存在口头协议，一旦发生纠纷，如果认定为委托投资合同，就应基于“谁主张、谁举证”的一般举证原则进行举证责任分配。因此，对于隐名出资人与显名股东之间的纠纷处理，如果存在协议，则应当优先考虑《合同法》规则的适用，即根据当事人之间的约定探究其真实意思表示。[9]

三、隐名出资人与其他股东及

公司间存在的法律问题

以隐名出资人是否参与公司事务为准可将隐名出资分为两种情形：一种是完全的隐名出资，即隐名出资人仅享有收益，而由显名股东享有股东权利和承担义务；另一种为不完全隐名出资，即隐名出资人享有所有股东权利并承担相关义务，名义出资人仅起挂名作用。[10]后一种又依隐名出资人参与公司事务管理是否为其他股东及公司所知晓而区分为两种情形。此种分类方法正好与“区分说”的观点相契合。在内部关系认定中，股东身份的认定能够解释隐名出资人参与公司事务、签署相关文件等的合法性与合理性。因此，在内部纠纷处理中，应以隐名出资人是否为其他股东所知晓、参与公司事务的程度为准来决定对内是否拥有股东资格。如果说其他股东对隐名出资人的情况完全不知晓，若再对隐名出资人赋予内部股东资格，将会造成对其他股东及公司利益的侵犯甚至损害第三人的利益。当然，隐名出资人的行为边界应局限于处理公司内部事务，如对外转让股权等则应以名义股东来进行。此外，隐名出资人对外转让股份是否真的需要“经其他股东过半数同意”，而非 “经其他股东半数以上同意”呢？实质上，隐名出资人对外转让股份与普通股东对外转让股份基本一致。同时，隐名出资在促进中小企业融资、充分利用闲置资本等方面也发挥着重要作用，不应对隐名出资人转让股份提出苛刻的要求。相反，在隐名出资不违反法律强制性规定的情形下，法律应为其提供投资自由与撤资自由的渠道。因此，隐名出资人对外转让股份的限制条件应与普通股东一致，不宜区分对待。

资本是公司赖以存在的基础，没有资本，公司犹如无源之水、无本之木。在公司资本由实缴制转变为认缴制的大背景下，确实为许多企业的融资提供了便利途径。然而，隐名出资过程中也会存在出资不实、抽逃出资等情形，此类情形又该如何承担责任呢？笔者认为，较好的做法应当区分不同情形予以区别对待。若在隐名出资人与显名股东共同参与的情形下，基于过错责任原则及保护第三人利益的角度，应认定两者承担连带责任。若显名股东对此毫不知情，基于其股东身份的外观主义，还是应追究两者连带责任，以更好地保护第三人利益。当隐名出资人履行了出资义务但未参与相关事宜的处理时，应仅追究显名股东的责任。毕竟隐名出资人已经承受了显名股东处分资产的不利影响，法律若再对其苛以责任，将会造成对隐名出资人的不公。诚然，法律关系的形成是错综复杂的，很少仅以单一的法律关系而存在。因此，在处理隐名出资人与其他股东及公司的法律纠纷时，应当综合考量，让违法者受到法律的否定性评价，让合法者的利益得到切实保护。

四、第三人的利益保护问题

对第三人利益的保护关系到商事交易能否安全有序地进行，如果对第三人保护不力，将会影响其参与交易的积极性。在隐名出资中，主要涉及到债权人与股权受让人。前者又可分为公司的债权人、显名股东的债权人、隐名股东的债权人；后者可分为显名股东单方对外转让时的股权受让人与隐名出资人单方对外转让时的股权受让人，因双方合意转让股份纠纷较少，这里不作讨论。所以，针对不同的第三人，其法律关系、利益需求显然不同，应分别对其进行规定。

（一）外观主义前提下对债权人的利益保护

依据《公司法司法解释（三》）第27条的规定，公司债权人可请求显名股东在未出资范围内承担补充责任。债权人基于对公司登记的合理信赖，认可公司的股权结构及资本状况，当然可请求显名股东承担责任。对显名股东苛以责任是否以债权人善意为前提，则存在不同观点。有观点认为，应当区分债权人的善意、恶意，不应绝对化工商登记的效力，若明知隐名出资人为真正的股东，则只能请求隐名出资人承担责任。[11]张双根教授则认为，公司债权人在请求显名股东承担补充责任时，不需要区分主观善意还是恶意，即使公司债权人明知存在隐名出资人，也可请求显名股东承担责任。[12]笔者认为，在追究名义股东责任时不宜区分债权人的善意还是恶意。善意与否的认定往往涉及到债权人相关注意义务的履行，如善意的债权人应具有调查股权真实性等义务，这样，必然会使许多债权人谨慎交易，明显与便捷、自由的交易理念不符。从执行角度来分析，隐名出资人往往资金实力雄厚，若将其纳入到责任追究范围，能够更好地保障债权人的利益。此外，债权人在追究名义股东的补充责任时是否可以同时追究实际出资人的责任呢？实践中，律师的做法往往将实际出资人列为第三人，法官在判决时也会综合考虑隐名出资人与显名股东之间的协议以及隐名出资人是否有过错。基于纠纷一次解决的诉讼法理，如果不将隐名出资人纳入到案件的审理中，将不能彻底解决矛盾纠纷。在公司出资过程中，隐名出资人才是资本的提供者，显名股东仅仅作为一种工具而存在。因此，隐名出资人未履行出资义务，则债权人可要求其承担补充责任。基于“谁主张、谁举证”的一般举证原则，债权人应承担举证责任，如证明隐名出资人与显名股东存在委托投资协议、隐名出资人未完全履行出资义务等，否则，将会扩大隐名出資人的责任承担范围。如果隐名出资人已完成出资义务，而显名股东基于各种原因却未向公司出资，这时应只由名义出资人承担补充责任。此外，若隐名出资人通过显名股东滥用公司独立人格，侵犯到债权人的权益时，对债权人又该如何保护？基于公司法人人格否认制度，债权人仅能追究显名股东的责任，而隐名出资人则躲在法律的“阴影区”，不为法律之“光”所照射。笔者认为，较好的做法是将隐名出资人纳入责任承担范围，揭开“显名股东面纱”，[13]让隐名出资人承担责任。即适用一次公司人格否认不能追究到隐名出资人的责任，就应在一个公司个案上适用两次或多次公司人格否认原理，[14]使隐名出资人无处藏身。但是，针对隐名出资人、显名股东各自的债权人，能否申请执行公司股份呢？执行中往往又会涉及到将其股份对外转让的问题，这与隐名出资人、显名股东单方面转让股份类似，将在下文予以讨论。

（二）对公司外部股权受让人的利益保护

在股权转让过程中，基于转让主体的不同又可区分为显名股东单方对外转让与隐名股东单方对外转让两种形式。由于双方协商一致转让的情形能够得到较好地处理，那么这里仅讨论单方对外转让股权的情形，即未告知对方转让股权或者对方不同意对外转让股权。当然，在涉及到向公司其他股东转让股权时，通过股东名册、公司章程等容易认定股权归属，在此也不予分析。那么显名股东是否有权单方决定对外转让股权？易言之，显名股东是否构成无权处分？《公司法司法解释（三）》第26条规定：显名股东处分其名下股份构成无权处分，股权受让人则以善意取得制度予以保护。然而，法律的规定不能阻却理论的分析讨论，理论上对此的认识存在两种不同的观点。有学者认为，在商事交易过程中，应遵循公示主义与外观主义原则，尤其针对具有团体性特征的公司而言，对善意第三人利益的保护关涉到整个交易市场的安全与秩序。[15]也有学者认为，名义股东既然是真实合法的股东，也就是其名下股权的真正权利人，将善意取得引入名义股东处分股权纠纷中，更是偏离善意取得服务于无权处分之规范旨趣。[16]而法条从来不是孤立形成的，而是存在一定意义脉络之中。[17]任何制度的存在都是既要看与既有体系内其他制度是否融洽，又要看能否满足实践需求。笔者认为，显名股东对外转让股权为有权处分，隐名出资人仅能通过委托投资协议追究显名股东的责任。首先，在“成员身份与成员权分离之禁止”的规则下，股东资格与股权应保持重合，即显名股东对外拥有股东资格、享有股权。其次，公司登记行为属于商事登记，为了保障商事交易安全、便捷，应当保护第三人基于公司登记行为而产生的合理信赖利益。即使对公示于外表的事实，纵与真实的情形不符时，对于依该外表事实所进行的商行为，亦需要加以保护，以维持交易的安全。[18]再次，权利与义务、利益与风险并存的内在要求。隐名出资人要想隐名，必须承受法律“阴影区”的“寒冷”；若要“重见天日”，则必须接受法律之“光”普照。有选择必有承担，这恰恰也是私法自治的旨趣所在。此外，针对善意取得制度是在无权处分的境域下进行讨论的，那么显名股东对外转让股份为有权处分，自然也就无第三人善意、恶意区分的必要。因此，只要股权受让人无《公司法》上强制性规范的限制，无论善意、恶意，均可受让股权。

那么，隐名出资人单方决定对外转让股权是否有效？隐名出资人是否构成无权处分？股权受让人能否适用善意取得制度获得保护？针对隐名出资人与股权受让人双方签订的股权转让协议，可以由《合同法》予以调整，即只要没有《合同法》规定的无效事由，所定协议当然有效。有观点认为，隐名出资人对外单方转让股权应当坚持善意交易高于登记的原则，[19]那么股权受让人可以依据善意取得制度享有股权。其实，第三人能否适用善意取得最终与隐名出资人是否构成无权处分相关。基于《商法》外观主义原则的要求，显名股东对外转让股份为有权处分，则隐名出资人自然也就无有权处分适用的余地。实践中，较好的做法为隐名出资人先向公司或法院提出股权确认的请求，[20]使其自身予以显名化，这样便可名正言顺地对外转让股权。

五、走出隐名之“影”：隐名

出资人的显名化分析

隱名出资人要想摆脱隐名之“影”，理想的方式是让自己成为真真切切的股东即显名化。然而实践中并非所有的隐名出资人都愿意显名，也不是在所有的股权纠纷中均涉及到显名化的问题。既然如此，可赋予隐名出资人显名的选择权，但该选择权的行使应受到一定限制，如不得损害他人利益、不能违背法律强制性规定等。若隐名出资人的存在侵害到他人的利益或违背法律的强制性规定，则应剥夺其选择权，对其强制显名。一般来说，若经其他股东、显名股东的同意，隐名出资人均能够顺利地成为公司股东。特殊情形下，可以通过诉讼途径予以解决。从诉的类别进行分析，涉及到股东身份的确认之诉又应当是一个必要的共同诉讼，公司和其他股东必须参与案件的审理。[21]当然，无论是协商一致还是诉讼确认，隐名出资人的显名化都应当具有其内在的条件。实际上，隐名出资人的显名化条件与其认定条件为一个问题的两个方面，前者更多地从程序法视角进行规制，后者侧重于实体上的认定。一般来说，隐名出资人意欲显名化应当满足基础协议真实有效、符合《公司法》上股权变更条件及手续、不违背法律强制性规定等条件。同时，在认定违反强制性规定时，不应全部予以否定，而应本着尽可能使合同有效的原则去对待相关违法性，可对其划分为重大违法、严重违法和一般违法。重大违法主要涉及到隐名出资人涉嫌洗钱、利用公司从事违法经营活动等，此类行为应禁止隐名出资人显名化，同时追究行为人相关的法律责任。而严重违法中主要包括利用显名股东侵害他人利益、骗取国家税收优惠等，这类情形若要显名，隐名出资人应补救其违法行为，如补交税款，同时对其苛以行政责任。对一般违法，则应赋予隐名出资人补正的机会。此外，基于法无禁止即自由的一般法理，对“强制性原则”进行解释时，应采取“宽容”的态度，不可任意扩大，过于苛刻。

隐名出资是合同订立自主、商事交易自由环境下的产物，其法律关系、存在形态等远比《公司法司法解释（三）》规定的情形要复杂得多。一方面，应在坚持商事登记的背景下，切实维护商事交易安全、高效进行，保障商事主体可期待、可信赖的利益，避免堵塞市场投资渠道；另一方面，在不涉及第三人利益的情形下，应当探寻民事主体的意思表示真意，理清隐名出资人与显名股东之间的法律关系。《公司法》及司法解释对司法实践中频繁出现的隐名出资纠纷提供了一定的解决方法，而法律规定的单一化及理论研究的不足仍需进一步加强对隐名出资制度的研究。

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