教育法集中体现法律之艺术性

张忠涛/中国社会科学院研究生院法学系硕士研究生

教育法集中体现法律之艺术性

张忠涛/中国社会科学院研究生院法学系硕士研究生

1612年11月10日，英国国王詹姆士一世以“法律以理性为本，朕和其他人与法官一样有理性”为由要亲自当一回法官，大法官柯克反驳道：“法律是一门艺术，它需要经过长期的学习和实践才能掌握，在未达到这一水平前，任何人都不能从事案件的审判工作。”柯克这句话之有名，不仅在于反驳国王之勇气，更在于他一语道破法律的真谛：艺术性。

法律是一门科学，也是一门艺术。如果没有艺术，法律就陷入机械性法律。集中体现法律之科学性的，是刑法和民法，它们有着十分严密的理论大厦，任何一块建筑材料的瑕疵，都可能导致整座大厦轰然崩塌。而集中体现法律之艺术性的，是教育法。因为，教育是一片神奇的领域，这里不仅有“传道授业解惑”，更有“点化生命”。

教育法的艺术性，来自于教育的艺术性。有人说，教育是一门慢的艺术。有人说，教育是一门遗憾的艺术。有人说，教育是一门止于至爱的艺术。教育的艺术性，体现在三个方面：自然性、情感性和创造性。类似于文艺创作，文艺工作者们都希望自己的作品浑然天成，而非雕琢之作；希望自己的作品充满情感，而非呆板无趣；希望自己的作品具有原创性，而非左搬右抄。

教育法的艺术性来自教育的自然性：以校园侵权为例

教育原本很自然。自然性，是指在自然环境中自然变化所引起的自然行为。中小学生正处于成长的黄金期，其成长过程即有一定自然性。教育法要尊重学生成长规律，注意保护而不是破坏这种自然性。

根据《侵权责任法》第38条规定，无民事行为能力人在校期间受到人身损害的，由学校承担过错推定责任。过错推定责任，应用于医疗机构、动物园等其他方面，没有问题，但若适用于以学校为代表的教育机构，就值得商榷了。这一立法的初衷，本是为了保护处于相对弱势的中小学生，但在教育实践中，却可能产生背道而驰的效果。一些学校把能不举办的学生活动尽量缩减，为了“釜底抽薪”“从根本上解决问题”，甚至直接禁止学生在校园内追逐打闹，“一经发现，则如何如何”。这种行为，令人莞尔一笑的同时是心中的剧痛。不追逐打闹，每天老老实实在教室里坐着，那还叫孩子吗？这种行径，无异于把天使的翅膀折断，把花朵锁进阴暗的笼子。在备受指责之中，基层学校管理者们也深表无奈：我们也不想这样，可是，万一孩子在学校出了什么事，谁负责？

教育领域的法律问题，比起其他领域，操作起来更加棘手。一是因为随着经济社会发展，广大人民群众对教育的关注度不断提高。一个问题，关系到法律、教育、社会三个维度，牵动着万千家庭的神经。二是因为教育本身有其独特的规律和方法论。在一般人的直观印象里，法律是“惩罚人的”，教育是“培养人的”，看起来格格不入。如果只为维护法律规律而破坏了教育规律，于依法治教而言，得不偿失。

教育法的良法标准有其特殊性。因此，有必要加快专门适用于校园的《校园安全法》的立法进程，而不是只能求助于在法律领域是内行、在教育领域却可能是外行的《侵权责任法》。法学与教育学都各自有其规律，如何平衡这两种规律，是教育法的重要着眼点。在这一层面上，可以将教育法理解为一种教育学与法学“相亲相爱”又“相厮相杀”的艺术。

教育法的艺术性来自教育的情感性：以校园欺凌为例

近年来，校园凌虐案件屡屡发生，不胜枚举，每一次跃上报端，都是对人们感官心理的一次挑战。校园欺凌的实施主体是多方面的，包括校长、教师、学校后勤人员、在校学生、校外人员（但发生在校园内）等，其中以学生之间的欺凌尤为典型。

实践中，校园欺凌案件的处理多有问题。一方面，校方为了顾及学校声誉，首先对此类事情“瞒而不报”；即便报了上去，教育行政管理部门也往往“无暇搭理”。一些家长迫于无奈，便率一众亲友找校方“讨说法”，得到的，或者是“好言相劝”，或者是“威逼利诱”。另一方面，部分教育行政管理部门、学校为了“息事宁人”，选择“狠下心来，狠下手去”，将涉事人员直接开除，可谓是“大快人心”。但是，这样的“大快人心”，必然带来一系列“后遗症”，需要进行“冷思考”。

其他很多种类的犯罪行为，比如贪污贿赂罪、渎职罪、强奸罪、拐卖妇女儿童罪等，虽然事后犯罪主体也往往悔不当初，甚至一把鼻涕一把泪地哭诉，但是很难引起公众的同情。而以校园欺凌为代表的教育领域犯罪则不同，人们的同情不仅限于受害者，也往往及于施害者。

教育从来都不是一个孤立运转的领域，很多教育问题的根源其实都在教育之外。校园欺凌事件频频发生，有个人、家庭、学校、社会等多方面的影响。校园欺凌事件多发生于社会风气不甚良好的地区，施害者很多来自于单亲家庭、服刑人员家庭等问题家庭。这些施害者也往往是他们所处环境的受害者。有句话说：“孩子犯错误，上帝也会原谅。”我国法律规定了未成年人犯罪记录封存制度，严格限制未成年人承担刑事责任的年龄，正是基于孩子们有着较强的可塑性，要最大限度地给予他们改过自新的机会。人们常说，法不容情。但是，教育立法必须要考虑到“情”的因素。既要给予施害者相应的惩罚，又要顾及其身心健康；既要“冷冰冰”，又要“暖乎乎”。

校园与社会，就像由一根水管连着的两方池塘，池水相互流动，相互贯通。校园校园欺凌案件的发生与校外不良风气对校园的浸染分不开；而校园欺凌案件如果处理不当，终归会使案件当事人把在校园内积攒的怨气带往社会。

施害者的心理扭曲过程，可以概括为：缺乏以父母为主的身边人的关爱——心中没有阳光——阴暗地看待世界和周边的人——用粗暴的方式对待同学。德国教育家福禄贝尔说过：“国家的命运与其说操纵在掌权者手中，倒不如说是掌握在母亲手中。”在制定家庭教育法时，要明确父母等监护人的责任与义务，充分发挥社区的服务职能。

教育法的艺术性来自教育的创造性：以教育惩戒为例

在教育教学一线的实践中，广大教育工作者们是极富创造性的，产生了很多颇具教育智慧的典型案例。教育法要注意保护他们的这种创造性。如果仅出于对法律的畏惧，就影响了广大教育工作者对教育的创造，绝非是教育法的立法初衷。

当前的教育惩戒问题走向了两个极端：一方面，是教师对惩戒权的滥用问题；另一方面，是广泛存在于教育实际中、却较少为学界和公众所关注的，教师对惩戒权的不用问题。我们没听说过城管对摊贩的惩戒权，然而，它发生了；我们没听说过病人对医生的惩戒权，然而，它也发生了；我们听说过教师对学生的惩戒权，然而在很多地方，尤其是义务教育阶段的农村学校，它却不发生了。部分教师为了“不惹麻烦上身”，再也不敢对学生进行一丁点儿的惩戒，“学好学不好是你们的事，与我有什么关系”。他们不再以“红烛、灵魂工程师”自居，只把教师职业当作一个饭碗。

关于教育惩戒立法，一是要“大胆给权”，明确赋予教师合法的惩戒权，让教师在实施惩戒时有法撑腰；二是要“划出红线”，明确惩戒的底线，鞭笞、罚款、精神羞辱等必然不可取；三是要“留够空间”，惩戒方式不宜标准过细，可以指明方向、划出范围、提供参考，但要为教师们创造性地运用惩戒权留出足够的空间。

教师不仅有惩戒权，而且有在尊重教育规律的前提下充分发挥主观能动性地运用惩戒权之权。本文提出一个新词，叫“创意惩戒”，指的是产生于教育教学一线的那些富于创造性的惩戒方式。家喻户晓的麦克劳德与校长的狗的故事、陶行知先生与四颗糖的故事，当代教育名家魏书生采用的写心理活动说明书、写心理病历等方式，就是“创意惩戒”的典型。面对不太理解父母艰辛的学生，有老师罚他们腰部绑上几公斤重的沙袋，以体会母亲十月怀胎之不易；面对上课嗑瓜子的学生，有老师自费买来瓜子，罚他们“嗑个够”；面对早晨迟到的学生，有老师罚他为大家表演一个学公鸡叫的节目，惟妙惟肖的表演迎来了满堂掌声。有教师也打学生手心，但是属于“假打”，教鞭轻轻拿起又轻轻落下，让挨打的和被打的都会心一笑，寓大戒于微惩之中。有时候，最有效的惩戒形式，恰巧来自于惩戒发生那一刻教师突然而生的灵感与火花。以上这些都是“创意惩戒”的表现，不是体罚，教育效果却优于体罚。当然，并非所有的“创意惩戒”都是合法的。有学校让学习好的孩子带红领巾，却罚学习不好的孩子带绿领巾，这就涉嫌变相为学生划分等次了，属于反教育行为。

教育惩戒，对与错的界限在哪里，是一个十分重要的问题，关系到教育惩戒的合法形式与非法形式的界限。如果说以是否会给学生带来痛苦作为判断标准，也是不合理的。比如上文中提到的，教师罚学生腰部绑上几公斤重的沙袋，的确给学生带来了痛苦，但并未带来伤害。如果说以是否给学生带来精神羞辱感作为判断标准，也是不合理的。同样是戴绿领巾，要求孩子们只在校园内戴，和要求孩子们上学放学路上都要戴，对孩子们形成的心理刺激程度是不同的。刺激程度有一个临界点，未过临界点，确实能达到促使学生上进的教育效果；而过了临界点，带来的就更多是羞辱而非激励了。而这个临界点的确定，是十分微妙的，不能仅靠法学之力，还需要教育学、心理学等学科之功；或许其本身便并非楚河汉界那般清晰，更多的需要教师的教育心理艺术，需要教师从长期教育经验中积累的那份对“惩戒火候”的把控能力。

如果把惩戒视为一个中性词，可以将之分为良惩和恶惩。恶惩，可以分为“作为恶惩”和“不作为恶惩”，甚至还有孤立孩子等很难清晰地划入到作为或非作为之中的方式。如果将“恶惩”视为刑法学中的“犯罪”，会发现，两者有很多共通之处。或许，单就教育惩戒这一主题，亦可以构建出像刑法中的犯罪论体系那样细致严密的理论体系。由此，可以看出教育法的无穷魅力之所在。于国内和国外学界而言，教育法都是一块刚刚被开垦的肥沃原野，值得细细耕耘，孜孜以求。

松严得当、刚柔并济、冷暖互施，是贯穿于教育领域立法、执法、司法、守法、法律监督全过程的原则。教育的真谛是什么？“把人当人”。在校园里，要把教师当“人”来对待，把学生当“人”来培养。人的特点是什么？人的生活是有感情的，教育，要知人之情、懂人之情、用人之情；人的成长是有规律的，教育要发现规律、尊重规律、利用规律。教育不唯有“教书”之职，更有“育人”之责。教育法是一部凸显教育规律之法，一部富于教育智慧之法，一部彰显教育情怀之法。当法律的光芒照耀在教育这片富于艺术性的土地上，自然而然的，教育法也就成为集中体现法律之艺术性的法学门类了。

有五种人被视为社会的良心：教育人、法律人、医药人、新闻人和学术人。每一位教育法之学人，都应更觉使命在肩，任重道远。