海上执法中“责令离开”与“驱逐”措施性质研究

2017-03-02毛晨宇

大连海事大学学报（社会科学版） 2017年1期

毛晨宇,李元

毛晨宇,李元

(中国人民公安大学法学院，北京 100038)

“责令离开”与“驱逐”措施是中国海上维权执法的重要、常用措施，两者在实践中的操作手段不同，在性质上也存在差异。由于外籍船舶在中国管辖的不同海域的权利义务存在差别，因此两种措施在不同海域的性质也就发生改变。对两者的概念、操作方式、逻辑联系进行辨析，认为在内水与领海，“责令离开”属于行政命令，“驱逐”属于行政强制执行，在专属经济区与大陆架，“责令离开”属于行政处罚，“驱逐”属于行政强制执行。

海上执法；责令离开；驱逐；行政命令；行政强制；行政处罚

近些年来，涉海冲突与涉海案件激增，尤其是“南海仲裁”事件之后我国的海上执法成为国内外关注的热点问题。为了维护国家海洋权益，树立大国形象，配备强大的海上执法力量与完善的海上执法措施和程序势在必行。随着未来《中华人民共和国海警法》的制定与出台，海洋执法主体必将进一步趋于统一，执法手段也会更加完善。在实践中可以发现，“责令离开”与“驱逐”虽然是规定在《中华人民共和国渔业法》*参见《中华人民共和国渔业法》(1986年1月20日第六届全国人大常委会通过，2013年12月28日第十二届全国人大常委会第四次修正)第46条之规定。中的执法措施，但其作为海洋维权最基础的执法手段，也广泛应用于其他的海上执法领域。因此对“责令离开”与“驱逐”措施的研究不仅对海洋执法措施的理论研究有重要意义，而且对我国海上执法的立法工作与执法手段的规范行使有指导作用。

由于《中华人民共和国渔业法》本身以及《中华人民共和国行政处罚法》与《中华人民共和国行政强制法》未对“责令离开”与“驱逐”措施的性质作出明确说明，导致其在理论上出现混乱，对“责令离开”措施的性质出现了“行政处罚说”与“行政命令说”，对“驱逐”措施的行为性质则出现了“行政命令说”、“行政处罚说”与“行政强制措施说”。笔者认为，上述观点，并没有全面把握两种措施所涉及的权利义务关系，也没有辨析两种措施之间的逻辑联系。因此，笔者将在综合考量各家观点的基础之上，通过分析两种措施之间的逻辑关系以及发掘其在不同海域所涉及的权利与义务，对两种措施进行定性。

一、“责令离开”与“驱逐”的性质之争

(一)对“责令离开”的性质之争

对“责令”措施的性质认定，在学界有较为扎实的研究基础，“责令离开”措施作为“责令”措施的一种，虽然并未被单独地广泛研究，但学界对其基本存在两种认识，一种是“行政处罚说”，另一种是“行政命令说”。

1.行政处罚说

有学者借用法国行政法上的公产理论，认为海洋行政处罚可以分为两类：一类是管理类处罚，即海洋行政主体针对破坏用海秩序或违反用海制度的行为而实施的处罚；一类是修复责任，即海洋行政主体针对破坏、损毁、侵占海洋行政公产的行为而实施的处罚。*其认为，海洋属于行政公产，由此海洋管理涉及公产管理和用海秩序管理双重使命，故海洋行政处罚有着与众不同的特殊性，参见文献[1]第217页。管理类处罚就是指一般意义上的行政处罚，包括警告、罚款等处罚措施；修复责任则是一类较为特殊的处罚措施，其包括责令退出海域、恢复海域原状、赔付国家损失、恢复海洋生态等[1]218。

将修复责任界定为一种恢复被侵害权利与秩序、防止侵害继续发生的惩罚方式在我国行政法学界也曾出现过，其被称为救济罚。*该理论将行政处罚分为行为罚和救济罚，救济罚即恢复被侵害的权利、秩序或为了使侵害不再继续，而对违法者进行的处罚。“责令”就属于这种内涵较为丰富的行政处罚，参见文献[2]第236页。“责令离开”行为是“责令”行为的子集，故应推断认为该理论的主张者认为“责令离开”属于行政处罚。使用这种理论的确可以将“责令”行为在形式上作出清晰的界分，但其与我国法律中所提及的行政处罚并不相符。刘惠荣教授在其书中也对此作出了评述，其站在行政法理论通说的角度认为，“行政处罚是对违法行为人的一种惩戒，收回与恢复不具有惩罚性”，“并不是严格意义上的行政处罚”。[2]219

2.行政命令说

有学者认为海洋执法中的责令性措施是一种狭义的行政命令，其是海上执法机关要求相对人为或者不为一定行为的意思表示,其本质是为行为人设定义务，是执法处理的一种特殊形式。[3]45还有学者认为，“责令离开”是对于非法进入的责令改正行为，不具有惩罚性，属于环境行政命令。[4]

行政命令说在内涵和外延上与“责令离开”最为相符，其可以对“责令离开”措施在我国专属经济区及大陆架的适用准确定性，但在我国管辖的其他海域却不能将其定性为行政命令。通说的观点认为，行政命令是指行政主体依法要求行政相对人为或者不为一定行为的意思表示。[5]259行政命令要求对行政相对人设定为或者不为一定行为的义务，在“责令离开”的命令之下则为离开的义务，而在我国的内水、领海水域，外国船舶要么不享有进入的权利，要么就只有无害通过的权利，也即是说其本就没有在该水域停留的权利，所以离开该水域是其自始就具备的义务，故不是“责令离开”措施为其设定的，所以对于进入我国领海、甚至内水捕鱼的外国船舶的适用尚不准确。

(二)对于“驱逐”措施的性质之争

对于“驱逐”措施的性质认定，目前主要有三种观点，一是“行政命令说”，二是“行政强制措施说”，三是“行政处罚说”。

1.行政命令说

有学者认为，“驱逐”与“责令离开”措施的性质相同，都应该是一种行政命令，是一种可以避开《行政强制法》与《行政处罚法》的及时高效的制止海上违法行为、保护我国利益的海上执法措施。[6]

将“驱逐”认定为行政命令，很难在理论与实践上找到依据作为支撑，“驱逐”并非只是要求相对人离开的意思表示，其往往伴有为了实现意思表示而采取的具体行为，这显然已不再是行政命令的范畴。一些学者之所以将其认定为“行政命令”，可能是因为其并没有将“责令离开”与“驱逐”视为两种不同的执法措施，而是将其认定为表述不同却实质相同的执法措施。

2.行政强制措施说

一些学者认为，巡航机关对于侵犯我国管辖海域内的利益的外国船只或水上交通工具采取措施进行驱离的应该被定义为“强制驱离”，并认为“强制驱离”措施属于强制措施的一种。[3]79-80

“强制驱离”是我国台湾地区的一种海上执法措施，但其在台湾地区也并非被认定为一种强制措施。第一，根据我国台湾地区《海岸巡防机关海域执法作业规范》的规定，其将第四章第五节命名为“驱离”，第六节命名为“即时强制”*1998年以前，我国台湾地区一直把“即时强制”归属于“直接强制”，但在1998年新的行政执行规定中，重新对其进行了界定：“行政机关为阻止犯罪、危害之发生或避免紧迫危险，而有紧迫之必要时，得为即时强制。”“即时强制”是在其他国家和地区行政法理论中更为普遍的一个概念，从其性质与功能来看，与大陆地区的“行政强制措施”的概念最为相近。，这显然是认为两者是并列关系，而非包含关系，因此“驱离”措施并非是即时强制；第二，根据我国台湾地区《海岸巡防机关海域执法作业规范》第104条第4款之规定，驱离措施包括“劝导驱离”与“强制驱离”。综合以上两点可以推断，“强制驱离”在我国台湾地区行政法理论中并非被认定为一种行政强制措施。

3.行政处罚说

在我国“驱逐出境”是我国《治安管理处罚法》与《中华人民共和国出境入境管理法》明确规定的行政处罚措施。有人认为，“驱逐”措施与“驱逐出境”措施相同，是一种措施的两种名称，故认定，“驱逐”措施是一种行政处罚措施。[7]

笔者认为，“驱逐”并非“驱逐出境”，因此不能由此就将其界定为行政处罚。首先从两种措施适用的对象来看，根据我国《治安管理处罚法》第10条的规定，“对违反治安管理的外国人，可以附加适用限期出境或者驱逐出境”，以及《中华人民共和国出境入境管理法》第81条第2款的规定，“外国人违反本法规定，情节严重，尚不构成犯罪的，公安部可以处驱逐出境”，可见，驱逐出境在这两部法中的适用对象都是外国人，而不包含船舶。其他国家最早使用驱逐出境也是用于驱逐政敌维护统治，到了现代则是用于驱逐不受本国欢迎的外国人。从驱逐出境的具体实践来看，其所适用的对象也都是外国人，但“驱逐”的执法对象既包含外国人也包含外国船舶。因此，从适用对象来看，两者并不能等同为一种措施。其次，两者所适用的区域也不相同。驱逐出境的适用区域都是在我国的国境以内，其强调的是国家的主权，而“驱逐”措施则还适用于专属经济区与大陆架，这些区域显然不属于我国的国境，不具有“出境”的意味。所以，驱逐出境并不能等同于“驱逐”措施。

由上述分析可知，“责令离开”与“驱逐”的性质本身就具有相当的复杂性，在对其进行性质认定时，既要考虑其本身的内涵，又要考虑其所适用的海域，还要考虑“责令离开”与“驱逐”两者本身的逻辑联系。

二、相关概念辨析

通过以上分析不难发现，概念与行为模式的含混是导致两者性质在理论上难以界定的重要原因。在实践中，“责令离开”措施也常常被海警执法人员称作“警告”，因此笔者认为，对两者概念的辨析是准确界定两者性质的先决条件。除了“责令离开”与“驱逐”两者的概念与行为模式需要厘清之外，行政处罚、行政强制与行政命令三者的内涵与外延也需要区分清楚，以便于对“责令离开”与“驱逐”措施进行准确定性。

(一)“责令离开”与“驱逐”

“责令离开”与“驱逐”两者本身虽然属于近义词组，都有要求他人离开之义，但两者的强度与行为手段却不相同。对两者概念与行为模式进行区分，是辨析两者逻辑联系以及对两者进行准确定性的关键。

“责令”在郑競毅主编的《法律大辞书》中被解释为：“上司督责僚属，令其励行职务。”[8]其行为模式是一种口头的“令”，也即是“命令”，与以口头训诫为行为模式的“警告”有相近之处，因此在实践中，“责令离开”经常被称作“警告”。但其并非是“警告”，“警告”是要通过训诫，引起行为人精神上的警惕，而“责令”则是通过“命令”要求行为人为或不为某事，其行为程度也止于“命令”停止。在实践中是通过喊话的形式要求船舶离开。因此，笔者认为，海上渔业执法中的“责令离开”措施是指海上执法部门命令相关船舶离开相应水域的意思表示，而不具有直接的强制力。

“驱逐”措施在实践中多表现为借助噪声发射器、紧逼、水炮喷射、轻撞或火力射击等手段对外籍船舶形成力量压制，从而迫使外籍船舶离开相应的水域。*在不同的海域与不同的执法任务中强制力的使用均不相同，具体使用何种武力则要根据比例原则的要求与我国的外交政策交由执法部门自由裁量决定。因其不涉及对两者性质的具体认定，因此不再展开论述。由此，笔者认为海上执法中的“驱逐”措施是执法部门通过使用一定形式的武力对相关船舶形成力量压制，从而迫使相关船舶离开相应水域的执法措施。

由此可知，“责令离开”与“驱逐”的核心区别主要表现在两个方面：第一是“责令离开”止于意思表示结束，而“驱逐”措施则伴有武力的使用；第二是“责令离开”不对相对人形成力量压制，“驱逐”则对相对人形成力量压制。

(二)行政处罚、行政强制与行政命令

行政处罚、行政强制与行政命令是海洋行政执法措施中限制行政相对人权利、赋予行政相对人义务的主要执法措施，也与“责令离开”与“驱逐”措施的关联性最大。要想对“责令离开”与“驱逐”进行性质的区分，必须先将行政处罚、行政强制与行政命令三者区分清楚。

行政强制包括行政强制措施与行政强制执行。行政强制措施是为了制止违法行为，防止证据毁损，危害再次发生或继续扩大而实行的控制；行政强制执行是在法定义务不履行的情况下，采取相应措施实现义务的履行的行为。[5]280将行政强制措施与行政处罚进行比较可知，两者有以下几个方面的不同：第一，行政处罚是对权利的处分，行政强制措施是对权利的限制；第二，行政处罚是以违法为前提，具有制裁性，而行政强制措施则与这些没有必然的联系；第三，行政处罚是最终行为，而行政强制措施是保障得出最终决定的中间行为。行政命令与行政强制措施的主要区别是行政强制措施具有物理性，其是一个具有物理性的实力行为，而不是意思行为，是个有形行为，而不是无形行为，[9]而行政命令是个意思表示行为。行政强制执行是保证行为人履行法定义务或被课予的义务，其本身并不另向相对人课以新义务，而行政处罚则要向相对人课以新义务。行政强制执行与行政命令相比，同样具有物理实力的特征。

行政命令与行政处罚的区分较为复杂，在实践中两者也常常混淆。其原因在于从形式上看，行政命令与行政处罚都赋予了相对人新的义务，但从实质上看，两者所赋予的义务并不相同。行政处罚是在行政相对人违反法定义务之后，为了制裁与教育行政相对人而赋予其新的义务，其本身具有否定性评价；但行政命令所赋予的行政相对人的义务则是为了保证相对人能够履行法定义务而将抽象的法定义务转变为更为直接、具体的义务施加于相对人，使其得以履行，本身并不具有否定性评价。[10]基于此，笔者认为，行政处罚与行政命令的区别是，行政处罚是在行政相对人违反法定义务后，给予其否定性评价并课予其新的义务，而行政命令是为了保证原法定义务的成功履行而课予相对人原法定义务下更为具体的任务。

三、“责令离开”与“驱逐”措施的性质探析

(一)制度现实分析

从现实制度层面来看，如果《行政处罚法》没有将某一措施明确列举为行政处罚，而规定该措施的法律本身将其界定为一种行政处罚，那么其就应该属于行政处罚措施。[11]虽然《中华人民共和国渔业法》本身并没有明确表述“责令离开”与“驱逐”措施的性质，然而《中华人民共和国渔业法实施细则》却将“责令离开”与“驱逐”措施规定于“罚则”一章中*《渔业法实施细则》第37条规定，外国人、外国渔船违反《渔业法》第8条规定，擅自进入中华人民共和国管辖水域从事渔业生产或者渔业资源调查活动的，渔业行政主管部门或其所属的渔政监督管理机构应当令其离开或者将其驱逐，并可处以罚款和没收渔获物、渔具。，但其并不必然表明两者属于行政处罚。《渔业法实施细则》第37条虽然规定了“责令离开”措施，但同时也规定了明确作为行政处罚措施的“没收”与“罚款”行为，所以该条款被规定于“罚则”一章也许完全是因为“没收”与“罚款”两项行政处罚措施的存在，因此并不能必然确定“责令离开”与“驱逐”是作为行政处罚措施而被规定于“罚则”之中的。故从制度现实层面试图探析“责令离开”与“驱逐”措施的性质无法得出必然性的结论。

(二)对“责令离开”与“驱逐”措施性质的理论推演

笔者认为，如果从理论上对“责令离开”与“驱逐”两种措施进行性质判定，除了要将两者清晰地界定为两种不同的措施以外，还要考虑两者之间内在的逻辑联系，并对两者在不同的水域所起到的作用分别进行探析整理。

1.“责令离开”与“驱逐”在专属经济区与大陆架的性质认定

《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)第58条规定，在专属经济区内,所有国家,不论为沿海国或内陆国,在本公约有关规定的限制下,享有第87条所指的航行和飞越的自由；第78条规定，沿海国对大陆架权利的行使，绝不得对航行和本公约规定的其他国家的其他权利和自由有所侵害，或造成不当的干扰。由此可知，沿海国之外的其他国籍的船舶，在专属经济区与大陆架享有航行自由权。但这种航行自由在现实中并非如《公约》所规定的等同于公海上的航行自由，除开发其自然资源和捕鱼规章外，沿海国还可以对航行和其他“自由”加以限制，其他国家的船舶在该区航行时应予遵守。[12]《公约》第58条第3款也规定，外国船舶只有在适当顾及沿海国的权利和义务，并遵守沿海国所制定的符合国际法的法律法规条件下，才可以行使这些自由。[13]

可见，虽然在我国管辖的专属经济区和大陆架，外籍船舶或者交通工具享有航行自由，但其在行使航行自由的过程中需要遵守我国在专属经济区及大陆架的法律规定，如果其不遵守相关规定，那么我国可以对其采取相应的措施限制其航行自由。“责令离开”与“驱逐”措施显然是对其行为进行限制的两项措施，也即外籍船舶本身在我国的大陆架与专属经济区享有航行自由的权利，但是由于其实施了违法行为，我国海上执法机关需要对其航行自由的权利加以限制，或者说对外籍船舶课以离开此处海域的义务。

(1)针对“责令离开”措施。“责令离开”是赋予外籍船舶离开的义务，根据《公约》可知，外籍船舶享有在专属经济区与大陆架的航行自由权，如果外籍船舶并非进入我国事先划定的禁止通行的区域，那么离开该区域显然不是其应该履行的法定义务，而是我国海洋渔业执法机关在外籍船舶违反我国渔业管理的相关规定后，赋予其的新的义务，所以应该将其认定为行政处罚措施。

(2)针对“驱逐”措施。从对“驱逐”措施词义的理解可知，“驱逐”措施是物理性的具体力量将外籍船舶驱赶出该水域。其对外籍船舶进行了力量压制，显然是认为外籍船舶有离开该水域的义务，而此义务是怎么来的呢？如果认为此义务是“驱逐”措施本身带来的，则其和“责令离开”措施相同，应该被定义为一项行政处罚措施。如果也将其认定为一项行政处罚措施，那一些其他问题又会随之而来，一个法条是否会针对同一个行为规定两个同种类且效果相同但执行力度不同的行政处罚呢？从逻辑上来看，首先，行政处罚的重点是其要达到的处罚结果，至于达到结果所采用的手段的严厉程度则应属于行政强制执行的考虑范围，而不应归属于行政处罚，所以同一法条不会规定处罚结果相同的两种处罚措施。其次，如果认为“驱逐”是一种行政处罚，而“责令离开”是其他措施，那么也是存在问题的。第一，“责令离开”措施将不能单独适用，如果要对“责令离开”单独适用，那么“责令离开”就必须是行政处罚，否则外籍船舶离开相关水域的义务就没有任何办法得到解释；第二，如果“责令离开”和“驱逐”混合适用，那么“驱逐”措施必须优先适用，因为其承担着课予外籍船舶离开义务的功能，而“责令离开”又是在程度上尤其在力量使用上轻于“驱逐”措施的一种措施，所以在优先适用“驱逐”措施后再使用“责令离开”措施，是反逻辑的。因此如果将“驱逐”措施也认定为行政处罚，显然在逻辑上是难以证成的。故此，笔者认为“驱逐”措施不应该被理解为一种行政处罚，易言之，使外籍船舶离开的义务并非“驱逐”措施所带来的。

除我国大陆地区之外，我国台湾地区的海上执法措施中也有迫使外籍或大陆船舶离开相关海域的执法措施，即“劝导驱离”与“强制驱离”。*我国台湾地区《海岸巡防机关海域执法作业规范》第104条规定，外国及大陆公务船舶于我国管辖海域，未经许可进行海洋科学研究、探勘，或进行与许可内容不符之行为者，处理方式如下：(四)驱离措施：实施劝导驱离，其次，采取必要作为，最后采取强制驱离措施等，并通报“国防部”适时支持。在我国台湾地区《海洋巡防机关海域执法作业规范》中，“强制驱离”措施是作为“劝导驱离”无效后而采取的执法措施。易言之，在海洋巡防机关采取“强制驱离”措施之前，其必须首先采用“劝导驱离”措施，“劝导驱离”措施无效后，才可以采用“强制驱离”措施。无论从字义层面分析还是从立法合理性的角度分析，笔者都认为，应该将“责令离开”措施作为“驱逐”措施的前置措施，当“责令离开”行为无效后才可以使用有形的力量对外籍船舶进行驱逐。

因此，针对“驱逐”措施而言，外籍船舶离开相关海域的义务是“责令离开”措施所赋予的，所以认定“驱逐”措施是保证外籍船舶应该履行而没有履行的义务得以履行的行政执法措施，应该将其认定为行政强制执行。

2.责令离开与驱逐在中国内水、领海的性质认定

虽然在专属经济区与大陆架，对外籍船舶的“责令离开”措施可以被认定为行政处罚，“驱离”措施可以被认定为行政强制执行，但是，对其性质认定的关键因素还是其义务来源，一旦其义务来源发生改变，那么其性质也会随之发生改变。

内水属于一国的领土，外籍船舶在内水中不享有无害通过权。[13]《公约》第17条规定，在本公约的限制下,所有国家,不论为沿海国或内陆国,其船舶均享有无害通过领海的权利。由此可见，外籍船舶在没有得到一国允许的情形下，不享有进入一国内水的权利，其在领海只享有无害通过权，继续不停、迅速地通过领海是其应尽的义务。此时，“责令离开”措施是为外籍船舶设定具体义务，使其履行其应该履行的源自法律规定的义务，故应将其认定为行政命令。“驱逐”措施则是通过力量压制强制外籍船舶履行其应该履行而没有履行的义务，所以应将其认定为行政强制执行。由于外籍船舶离开相关海域的义务源自法律的规定，因此笔者认为两者并没有前后之分，既可以先使用“责令离开”措施劝离相关外籍船舶，责令无效后采取“驱逐”措施强行驱离，也可以直接采取“驱逐”措施对外籍船舶进行驱离。当然，此处还会涉及相应的问题，虽然“驱逐”措施是使用物理的具体力量将外籍船舶驱赶出相关水域，但是其仍然会有口头的命令责令外籍船舶离开，此时应该如何认定这种命令呢？笔者认为，如果这种命令是执法机关先行作出的行为，并且已经获得最终效力，那么其应该被认定为是执法机关在实施“责令离开”措施，其属于一种行政命令。如果该命令的发出伴随着有形力量的使用或有形力量使用的威胁，那么其应该认定为是“驱逐”措施中的一个程序，并非独立的行政行为。

为了清晰表述“责令离开”与“驱离”措施的性质以及两者之间的关系，笔者绘制了表1。

表1 “责令离开”与“驱离”措施的性质及关系

四、结语

“责令离开”与“驱逐”措施虽然是在海上执法中经常被共同应用的两种措施，但两者在实践中的操作手段并不相同，在性质上也存在差异。由于外籍船舶在我国管辖的不同海域的权利义务存在差别，因此两种措施在不同海域的性质也就发生了改变。笔者在对两者的概念、操作方式、逻辑联系进行辨析之后，认为在内水与领海，“责令离开”属于行政命令，“驱逐”属于行政强制执行，在专属经济区与大陆架，“责令离开”属于行政处罚，“驱逐”属于行政强制执行。

从上述结论不难看出，“责令离开”与“驱逐”措施性质看似简单，实则复杂。两者又是我国海上维权与执法中应用最为广泛的两项执法措施，理论上复杂的逻辑关系与性质认定，并不利于其在实践中的应用，因此笔者希望在未来制定《中华人民共和国海警法》或《海上维权条例》时，能够对两者的性质加以说明，并尽量将其名称和使用规范与国际惯例相统一。

[1]刘惠荣,刘卫,张颖,等.海洋行政执法理论[M].北京:海洋出版社,2013.

[2]张尚鷟.走出低谷的中国行政法学——中国行政法学综述与评价[M].北京:中国政法大学出版社,1991.

[3]周兰领,宋艳慧.我国域外海洋执法问题研究[M].北京:中国民主法制出版社,2013.

[4]周娟.“责令性”环境行政行为研究[D].长沙：湖南师范大学，2014：28.

[5]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].6版.北京:北京大学出版社,2015.

[6]杨汉斌.我国专属经济区涉外渔业执法研究[D].上海:华东政法大学，2014：24-25.

[7]齐德刚.驱逐出境比较研究[D].济南：山东大学，2008：7-11.

[8]郑競毅.法律大辞书[M].北京:商务印书馆,2012:1189.

[9]胡建淼.行政强制法研究[M].北京：法律出版社，2003:18-19.

[10]曹实.行政命令与行政处罚的性质界分[J].学术交流,2016(2):110-116.

[11]李岳德.《中华人民共和国行政处罚法》释义[M].北京:中国法制出版社,2014:89.

[12]周忠海，马呈元，王天红，等.国际法学述评[M].北京：法律出版社,2001:308.