立法中的“数字理性”问题研究

徐亚文 高一飞

立法中的“数字理性”问题研究

徐亚文 高一飞*

目 次

一、立法中“数字理性”的概念解析

二、作为认知方法的“数字理性”

三、作为评价标准的“数字理性”

四、结语

立法中的数字理性强调以理性之态度对待立法文本中的数字，包括对立法数字的规律性认知与合理性评判，这一概念的提出源于理性意涵的现代性转变、数字在现代立法中日益重要以及法治中国建设的需求。数字理性以理性主义和经验主义为哲学基础，同时兼具工具意义与价值意义。在认知立法数字的规律时，主要有语言解释、历史解释解析了其演变轨迹、文化解释三种路径，而对立法数字合理性的评判包括必要性论证和适当性解析两方面。

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在浩卷繁帙的法律文本中，数字乃是一类无法忽视的特殊语言，除去在表示顺序与日期方面的形式意义，数字本身也是立法规范中必不可少的一部分——作为量化权利和义务的重要方面，与法律关系形成密切相关的各类数字实际上构成了法律行为的标准。

可以说，数字不单厘定了合法与非法的界限，也反映了社会一般的心理期待或承受范围，甚至包含了立法者的愿景与一国主流价值的变迁。正是在此意义上，立法数字的产生不应是随意的，而应置于科学立法原则之下。由此，笔者提出了“数字理性”这一概念，并尝试建立对立法数字的一般分析方法。

一、立法中“数字理性”的概念解析

（一）立法中数字理性的提出背景

从本质上来讲，立法中的数字理性问题源起于法的现代性。在法的现代性进程中，一方面“理性”的核心意涵发生转变，成为一种衡量性标准与标志性符号〔1〕陈嘉明：《理性与现代性：兼论当代中国现代性的建构》，载《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2004年第5期。，更多地具有“形而下”的属性；另一方面，现代法律所编织的行为规则体系日益细密，数字在立法中的作用日益明显。与此同时，现代社会的风险性也对立法技术提出了更高的要求。

首先，理性意涵的现代性转变。由古至今，理性的定义虽然被不断复杂化与多样化，但在法学领域，其核心意涵却定格在两个方面：一是作为一种认知的能力，对法律进行解释与反思；二是作为一种评判标准，探究法的合理性问题。具体而言，理性自始至终都以探寻规律为出发点与归宿点，因此法律既是理性的产物，亦可为理性所认知。而十九世纪以降的非理性主义则是“从理性主义本身的一个环节中发展出来的方面”〔2〕邓晓芒：《西方哲学史中的理性主义和非理性主义》，载《现代哲学》2011年第3期。，这种“超越与提升”为认知法律运行的规律提供了更为多元的视角，也提供了反思与批判的可能。与之相反，作为评判标准的“理性”则具有更为强烈的“形而下”意味。马克斯•韦伯创制出“合理性”一词，以描述理性观念在现代社会形成过程中的重要意义，理性开始被更多地在工具论语境下探讨。而哈贝马斯在以“沟通理性”为基础构建其政法哲学体系的过程中，实践理性与社会科学发生了更为紧密的关联，合理性在法学领域也几乎成为了理性的代名词。

其次，数字在现代立法中日益重要。尽管在人类社会早期，数字的度量作用即已为立法者所发觉，但法律大规模的“数字化”还是基本同步于法的现代化以及理性的工具化历程，具体而言，这种契合体现在以下两个方面：一是数字在法律文本中出现的频度不断增加，从而增强了法律控制的确定性以及法律评价的精确性。数字在立法中的广泛使用使得现代法律——尤其是具有强制属性的法律，对社会成员的控制呈现出数量化的特征，藉此进一步明晰了行为模式与法律后果，也正因此，自由、人权、正义等抽象的价值理念得以注入实证法当中，成为明确可操作的法律原则。二是现代立法在处理数字数值问题时，越来越多地借助于“区间”概念，从而在很大程度上降低了因数字僵硬所带来的负面影响。与古代法多采用固定数值不同，现代立法者吸收了模糊数学的基础理念，以对自由裁量权的有限肯认为前提，更为倾向于规定一个数值区间。这种立法技术的改进大大消解了法律内在品质及外在功能同数字固有特性间的矛盾，扩展了数字在立法中的生存空间：这意味着立法可以对社会成员行为更多地进行定量化规范，从而增加了法律之于社会控制的密度及可预测性。

再者，提高立法质量已成为当代中国法治建设的重要环节。历经三十余年的法律制度建设，中国特色社会主义法律体系业已形成，立法质量与实施问题随之成为立法学研究的重点，越来越多的学者也开始在各个部门法中借助于量化研究，探讨立法数字的合理性问题，如对刑期、侵权赔偿数额和民间借贷利率、自由裁量权及其基准的探讨和研究。

（二）立法中数字理性的性质解析

一是对象之辨，即明确数字理性的论域。立法中数字理性问题的研究对象应为具有实质性规则意义的立法数字。这一方面将只具有形式意义的描述性立法数字排除在研究范围之外，如表示条文顺序的序数和规定法律生效的日期。另一方面，则是将数字与数学区分开来，以避免将“数字理性”混淆于“数学理性”，等同于“法律与数学”问题。与立法中的数字不同，数学本身即是一种理性的思维与独立的学科，故而即便只是一字之差，数字理性与数学理性在词法结构上实际上截然不同〔3〕具体而言，“数字理性”是“理性地对待数字”，属于汉语中的“主谓结构”；“数学理性”则是“数学的理性”，属于偏正结构。，也当然地照应不同的论域——尽管在探讨法律数字的生成方式或合理性时二者会产生交集〔4〕例如，某些立法数字的产生需要诉诸于公式计算甚至数理模型，在判定立法数字的合理性时，也经常需要借助统计数据和数学思维。。正是以上述区分为前提，以现代理性的核心意义为基础，笔者将立法中数字理性的任务定位于“评判合理性”与“认知规律性”两个方面。

二是意义之辨，即明确数字理性的定位。近代科学的发展促成了实证主义的兴起，也就割裂了工具与价值、形式与实质间的同一性，古典自然法学与实证分析主义法学之争以及马克斯•韦伯关于法的类型划分皆源于这一分离。而在富勒与哈特们重新将工具与价值关联后，立法中数字理性的工具意义与价值意义则在以下两方面实现了统一：一方面，在对立法数字进行合理性评判时，形式合理性与实质合理性均不可或缺且并行不悖；另一方面，在通过立法数字解释和反思法学理论及法律实践时，数字理性本身就是一种认知方法，同时包含了工具理性与价值理性，并将其贯穿于不同的解释视角与分析方法之中。

二、作为认知方法的“数字理性”

从认识论角度来看，立法中数字理性的任务即在于对立法数字背后所蕴含的法理进行阐论，鉴于法律本身即是一种阐释性概念〔5〕参见［美］德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第364页。，笔者将“解释”视为一种理性的法学方法，故这一阐论过程既是基于多元视角对立法数字的解释，亦是通过立法数字解释法律。

（一）立法数字的语言学解释

将数字纳入立法语言系统中进行考量，则更易解释立法数字的本质特征以及运行机制。一方面，孤立的数字本身并不具有法律意义，而是通过修饰主语与谓语成为一种客观性描述，正是通过这种“修饰性”作用，数字的度量性得以转化成为法的确定性表达。换言之，按照维特根斯坦关于语言和语境关系的观点〔6〕在维特根斯坦看来，语境之于语言意义乃是一个根本性的决定性因素，尽管不是一种本质性的存在，但语境和语言却是一体的：语境通过语言展现出来，语言通过语境获得意义。详见徐亚文主编：《西方法理学新论——解释的视角》，武汉大学出版社2010年版，第226-227页。，立法语言系统实际上为立法数字创造了一个发挥功用的“语境”，即语言系统中的其他语言成分决定了立法数字的意义。另一方面，立法语言系统内部要素之间的不同组合通常指向不同的意义表达，立法数字也会因语法规则差异而体现出不同的功能，或许语法对于语言的意义并没有决定性作用〔7〕参见［奥］维特根斯坦：《哲学研究》，李步楼译，商务印书馆1996年版，第496页。，但语法规则却至少能够确定“开放结构中确定意义的范围”〔8〕［美］布莱恩•比克斯：《法律、语言与法律的确定性》，邱昭继译，法律出版社2007年版，第7页。。如在行为模式中的数字语言更多体现出规范和预测目的，为社会成员的法律行为提供一种量化的指引；法律后果中的数字语言则更加突出法的惩戒性与预防性，旨在对法律行为进行一种量化的评价。

除此之外，立法数字的语言解释还具有以下两方面的意义：一是提高了现代法律的量化程度，增强了法的确定性。正是因为大量数字进入了立法语言系统，法律规则得以更为明确地表达，数量化的法律也能够更为精确地进行社会控制。而透过数量化的法律规则，立法数字也“折射出社会的运行状况与价值观念”〔9〕Marin K. Levy, Kate Stith，José A. Cabranes, “ The Costs of Judging Judges by the Numbers” 28（2） Yale Law & Policy Review 313-323（2010）.；二是通过立法语言系统这一概念，立法数字为不同族群法律价值的比较开辟了崭新路径。语言学的分析范式不仅明确了立法数字国别间横向比较的前提与方法，也为法价值的数量化比较提供了可能——相同“语境”下不同的数字立法必然映射出迥异的立法理念与追求，尤其是在关涉个人财产（私法，尤其是侵权法）和自由（公法，尤其是刑罚）的领域，在表达类似功能的法律规则中，立法数字的差异实际直观反映了不同民族对同一价值的不同理解和实现方式。

（二）立法数字的历史解释

首先，伴随着法的现代性进程，立法中数字的神秘属性渐弱而客观属性渐强。神秘数字作为具有全球性意义的人类学、文化学议题，是指“某些数字除了计算意义以外，兼有某种非计数的性质，习惯上或格调上一再重复，从而成为一种符号化形式”〔10〕叶舒宪、田大宪：《中国古代神秘数字》，社会科学文献出版社1996年版，第1页。。通常认为，神秘数字起源于人类社会的原始数观念〔11〕参见［法］列维•布留尔：《原始思维》，丁由译，商务印书馆1981年版，第202-203页。，这种观念与彼时认知自然的实践不断结合，也就在长期的历史发展过程中形成了关于数字的特定价值体系，故而即便在古代社会，计数规则已取得了长足发展，特定数字依然保留着神秘意蕴并投射到法律制度当中，成为具有规制意义的法律数字，如上古中国以“五”作为宇宙论的象征性符号〔12〕宋兆麟：《中国原始社会史》，文物出版社1983年版，第431页。，古代律典中的“五刑”“准五服以制罪”即是这种观念的反应。而在法的现代性演进过程中，立法数字逐渐褪去了神秘性，转而成为一种无因性的客观语言描述。

其次，时间与货币成为最主要的立法数字表现形式，从而增强了法律应用的普遍性。与古代循环的时间观相对，“线性时间观在一定层面上塑造了现代法律。”〔13〕熊赖虎：《时间观与法律》，载《中外法学》2011年第4期。而在更微观的层面，伴随着计时系统的统一，关于权利行使和法律责任承担的规则体系中也更多地加入了时间要素，时间由此也成为一个范畴体系，涵盖了“分布在各部门法中与时间相关的法律概念、规则和原则”〔14〕于兵：《法律视野中的时间范畴》，载《法制与社会发展》2004年第5期。。至于货币，在近代通过符号化促使物的价值与实体相分离后，就同时间一样，成为了“集体意识的产物”〔15〕［法］涂尔干：《宗教生活的基本形式》，渠东、汲喆译，上海人民出版社1999年版，第69页。。而由于时间与货币构成了个体生活与社会运行的基本维度，一国内社会成员对其认知也就具有一致性与直观性，时间与货币因而逐渐成为了现代立法数字最为常见的表达形式，这不仅极大促进了数字在立法中的应用，也增强了法律的客观性、评价性和可操作性。

（三）立法数字的文化解释

与立法数字的语言学解释主要关注数字的表层意义不同，文化解释更加强调对立法数字背后“法意”的发掘，即法律数字本身就可以视为一种文化现象〔16〕Karl Menninger, Number Words And Number Symbols: A Cultural History Of Numbers, Dover Publications, 2011, p.66.，其最终展现的形态实际是国外法的现代性理论和制度传入后，与中国传统文化发生冲突并被文化重构的结果。

立法数字的文化解释与分析实际上具有两层意涵，一是立法数字的生成受制于法律文化的指令性，“观念系统”构成了法律文化的主要内容，其本身抽象于具体的历史事件与思想成果，具有相对稳定的特征和模式标准，也正是因此，法律文化得以指引立法行为，在深层次决定了立法数字的生成。值得注意的是，这种指引机制大多发生在集体无意识领域，这也就关涉到第二层涵义——法律文化的结构性，这种结构性也是探寻立法数字“表层—深层”意义的关键。在表层所呈现的立法数字背后，也隐藏着“不为社会成员所观察到的‘无意识’模式”〔17〕［法］列维•施特劳斯：《结构人类学》，谢维扬、俞宣孟译，上海译文出版社1995年版，第104页。。而通过将“意识/无意识”与“所指/能指”〔18〕简单说来，“所指”即词语所表达的意义，“能指”则是词语音形特征，能指决定所指，二者之间通过社会成员间的契约发生实质联系；拉康通过索绪尔的所指/能指以及雅各布森的语言学隐喻/换喻机制，搭建了无意识理论与结构主义的“桥梁”。相关联，则可在“集体无意识背后的理念与制度、文化基底与表达概念的话语和修辞之间搭建起了一座桥梁〔19〕参见［法］多斯：《从结构到解构——法国20世纪思想主潮》，季广茂译，中央编译出版社2005年版，第161页。”，从而充分理解“公开表达出的理念或者制度，并不是确定表达了思想体系的结论，甚至掩盖着相反意义的内涵”〔20〕［美］劳伦斯•弗里德曼：《选择的共和国》，高鸿钧等译，清华大学出版社2005年版，第48页。，以识别立法数字的特定意涵。

总的来看，对于立法数字的解释视角绝不仅限于以上三个方面，但立法数字的语言解释视角、历史解释视角和文化解释视角则具有基础性的意义，三者共同勾勒出了立法数字最为基本的“认知图景”，使得对立法数字的理性认知呈现出一种立体状态：语言解释明晰了立法数字的效力范围，历史解释赋予其历史性价值，文化解释则彰显出其中的垂直意义。

三、作为评价标准的“数字理性”

（一）立法数字的必要性论证

尽管数字能够为立法带来所必需的准确性与客观性，但过多的立法数字则在某种程度上意味着过于僵硬和严苛的法律控制，因此数字在立法中的正向功能与负向功能之间始终存在着张力，在立法过程中进行必要性论证也就成为立法数字合理性问题的重要方面，而这种必要性分析则至少包括应然和实然两个层次。

第一，应然的功能分析。沿循功能主义的进路，立法数字必要性的分析可以从三个方面入手。一是进行正功能与负功能的衡量，即将利益衡量作为一种立法方法论，不但“对于利益的数目，并且对于它们的实际重要性给予应有的注意〔21〕［英］克拉勃：《近代国家观念》，王检译，商务印书馆1957年版，第54页。”。数字之于立法的正功能大体包括明确性、客观性、可预测性、无争议性，负功能则主要是过于僵硬、过度限制自由、易逃避法律责任。功能的发挥通常依赖于结构与系统〔22〕参见周怡：《社会结构：由“形构”到“解构”——结构功能主义、结构主义和后结构主义理论之走向》，载《社会学研究》2000年第3期。，上述功能在不同的法律制度中所体现的权重亦有所不同，故在进行功能分析时，需将正负功能放入具体法律条文进行类似于“逐案权衡”式的必要性判断。二是将立法目的纳入考量范围，一方面在于判定数字对所在法律条文实现预期目的的推动作用，另一方面则是考察数字的设置是否契合整部法律的立法目的。

第二，实然的实证分析。实证主义强调现实的法或可能的法，而非正当的法〔23〕［奥］凯尔森：《纯粹法理论》，张叔友译，中国法制出版社2008年版。转引自许小亮：《法实证主义的方法论特征》，载《中外法学》2008年第3期。，而关于立法数字必要性的实证分析则主要包括现状分析和可行性分析两方面。规制对象的现状决定了立法是否需要创制强制性和明确性的数字规则。通常而言，当所涉及的领域成熟度较高时，立法者往往倾向于只进行框架性的规定，而将具体实施中的数字问题留给行业自治，反之亦然。可行性分析一方面涉及到能力问题，即对规制对象量化可能性以及现有立法水平进行评估，当立法对象无法进行客观量化或量化难度已超越现有理性时，即无进行数字立法的必要。另一方面也涉及认同问题，即立法数字是否具有社会基础，是否会产生巨大的争议。

（二）立法数字的适当性分析

适当性也可以理解为狭义的“合理性”，是对立法数字使用合理性的分析。

首先，应框定数字的效力范围。数字在为法律行为提供一种明确行为标准的同时，也往往带来诸多争议——统一的数字标准意味着对千差万别情况的“一刀切”处理，而过于底线性的数字设置则又难以起到规制的作用。这就指向了一个更为根本的问题，即具有实质作用的法律数字的立法层次：在某些领域的立法中，过多的数字反而可能构成对权利的克减和对自由的限制。故而，在具有根本性和原则性的立法中，数字不宜出现得过于频繁。即对相应规则的模糊之处进行宽泛解释，并通过更为具体的下位法（实施细则或立法解释）设置更具针对性的数字规则。

其次，选择适宜的数值产生方式。数字的产生往往受多种因素影响，这些因素同样会指向不同的数值产生方式。数字的产生通常包括经验评估与科学计算两种方式，前者借鉴“他者”的立法经验，进行移植乃至“照搬”。后者则往往与数学公式、函数乃至模型相关联，将各类因素纳入计算和分析范围，以找寻最为“客观的”数值。二者并不存在优劣之分，甚至可以相互配合。其中的核心在于，具有实质法律调整作用的数字必须经过合理与严格的论证。与此相关的一个问题即在于对数字论证方式的公布和说明。现有的立法释义与解读往往对其中的数字产生问题语焉不详，这或许也从侧面反映出立法者对数字问题的忽视。而若将数字论证过程作为一个强制公布的方面，不仅有利于增强立法数字的过程适当性与结果适当性，也必然促进法律与数字问题的研究。

四、结语

对于立法数字的规律认知及合理性评判构成了立法中数字理性问题的主要维度，数字在带来精确性、客观性的同时，也使得法律在运行过程中不可避免地出现滞缓、死板的情形，乃至损害公平正义与法律权威，这在涉及数字临界值时体现得尤为明显。更为重要的是，法律数字问题内含于诸多法律制度之中，对其研究不可能孤立地通过数字理性予以解决。作为理性一种，数字理性本身也是有限的，而对法律数字问题的过分注重与强调，往往适得其反。所以说，尽管我们的世界无法像莱布尼茨描述的那样，对形而上和道德问题进行几何学分析一样的推论，实现社会生活完全的数量化：“万一发生争论，正好像两个会计之间无须辩论，两个哲学家也不需要辩论，他们只要拿起石笔，在石板前坐下来，彼此说一声：我们来算算，也就行了。”〔24〕［英］罗素：《西方哲学史》（下卷），马元德译，商务印书馆1982年版，第119页。但却是一个值得我们重视的领域，希望通过本文，引发对于法律中数字问题的关注，也希望在法治中国的道路上，出现更为多元的理论与实践。

（责任编辑：李桂林）

* 徐亚文，武汉大学法学院教授，博士生导师；高一飞，武汉大学法学院博士研究生。本文系中国法理学研究会2015年青年专项课题“法律与数字问题研究：以法的确定性与合理性为落脚点”（项目号2015@FL005）和司法部2016年度国家法治与法学理论研究项目“国家认证法治问题研究”（项目号16SFB2005）的阶段性研究成果。