论法律的实际作者

周 赟

论法律的实际作者

周 赟*

立法者及其意图在法律实施过程中是否发挥着以及发挥着怎样的作用？用法者在法律生成的过程中又是否扮演着以及扮演着怎样的角色？对这两个问题的回答可以从不同角度进行。从法律的作者这一角度看，不仅仅立法者，用法者也实际上参与着法律的最终生成。因此，无论在法律实施还是法律生成的过程中，立法者与用法者实际上都是一种合作关系，也正是这种合作关系决定了他们都必得保持谦抑、克制。

法律 立法之法 作者—作品—读者 立法者 法官

一、从法学研究中的两个争点说起

在当下的法律解释理论或法律方法论中，立法者——几乎普遍被认为是法律的作者——到底应该扮演怎样的角色存在明显的争议：有些论者认为，作为法律的作者，由于“作品一完成，作者就已经死去”，况且立法者的意欲（向社会输入普适性规则）与用法者的目的（解决当下具体纠纷）本就相左，故立法者本身在法律实施过程中并不需要扮演多么重要的角色；另一些论者则认定，作为法律作者的立法者及其原意都应当成为法律实施过程中理解、适用立法的重要标准或参考，因此，在法律实施的过程中立法者本身亦始终发挥着重要的影响力；当然，或许还有介于二者之间的折衷观点的存在。〔1〕必须明确的是，在当下中国大陆地区，这种争议或许仅仅存在于理论界，对于实务界来讲，则毫无疑问采取的是后一种思路，这可以从大陆地区的立法机关（人大及其常委会）经常（除《宪法》外）出台各种立法解释来引导、限制或指令法官来理解法律这一现象中看出。

与此相关且紧密关联着本文主旨的是法学史上关于“法律的概念”的争议：有些论者认为，法律就是立法者给定的规范（如规范分析法学）；而另外一些论者则指出，立法者给定的不过是法官用以构造审判规范的一种原材料，实际上不是立法者而是法官才决定法律是什么 （如现实主义法学以及部分法律方法论论者）。换言之，在回答“法律是什么”这一问题时，关联着法官的角色，这两种观点分别认定：要么法官对于法律并不能施加任何反作用，要么法律根本上就是法官的造物。

从逻辑上讲，对一个问题存在两种或两种以上的回答且能够形成争议，即谁也没能彻底说服对方的这一事实，或许本身就已经表明了如下几种可能性中的一种或几种：第一，对该问题的回答本就没有唯一答案；第二，两种答案本身不是对立而是交叉关系；第三，两者本就均非该问题的较佳答案——换言之，两者可能均都不具有或不具有较大的说服力。同样从逻辑上讲，对于上文提及的问题而言，由于当前存在的两种思路是一种“是”与“否”的关系，因此，似乎可以首先排除如上三种可能中的第二种。换言之，这两种思路似乎只可能是如上第一、第三或此两种情况的综合体。

那么，当下这两组思路到底是否属于如上第一、三种情况？对这一问题进行回答的难度或许其本身就已经超越了“立法者扮演怎样的角色”以及“法官在定义法律过程中扮演怎样的角色”之问题，因为对前者的回答一定要建立在对后者清楚、精准的回答之上。那么，本文岂非没有继续展开的必要？回答当然是否定的。本文意欲探讨的恰恰是前文首先否定的那种可能性，也就是：当前关于这两个问题的两种典型回答可能实际上并非看上去的那样对立，而存在的是一种相互交叉关系。

然而，这两种回答怎么可能是交叉关系？其可能性基础就在于，它们均误会了法律的作者——理所当然地把立法者当作了法律唯一的作者。一旦我们能够证成法律的作者其实不是“一个”，而是“一群”，那么，对前文第一个问题的第一种回答（所谓立法者及其原意本身并不扮演多么重要的角色）可能实际上仅仅指称的是，就法律实施而言，在法律的作者群中，立法者是相对最不重要的作者，而第二种回答指称的是立法者是一种相对更重要的作者。相对应地，对前文第二个问题的第一种回答可能仅仅是，“我们之所以否弃法官的作用，是因为我们根本没有意识到原来法官也是法律的作者”，而后者则实际上说的是，“如果我们意识到法官不过是法律之作者的‘一种’，那么，承认法官可以在很大程度上决定法律的同时，我们也会正视、承认立法者的作者地位”。

可以看到，如果能够证成法官（及其他用法者）与立法者都是法律的作者，那么，当前对这两个问题的两种回答实际上也就并非对立、而是交叉关系。而对这一命题（法律的作者包括立法者和用法者）的证成，也正是本文主题以及接下来意欲解决的问题。

二、作者—作品—读者及其一般关系

作者、作品、读者是我们日常生活中常见的现象或常用的术语，乍看上去它们及其相互关系似乎并不存在什么探讨的空间，因为它们各自是如此的清晰，相互关系又是如此地明确：按照《现代汉语词典》的界定，所谓作者即“文章或著作的写作者；艺术品的创作者”；所谓作品，则是“文学艺术方面的成品”；而所谓读者，即“阅读书刊文章的人”。〔2〕《现代汉语词典》：商务印书馆2005版，第1827、336页。如果《现代汉语词典》代表的是当下关于三者认知的通说，则可以认为，当前人们关于作者、作品、读者三者关系的普遍看法是：第一，作品是由作者给定、并且已然完成的东西；第二，读者扮演的只是这些已然完成之作品的单纯阅读者、欣赏者或享受者，他在阅读、欣赏作品中的感觉或许取决于他自己的个性、能力、偏好等，但无论如何，读者都不可能影响作品本身；第三，对作品本身真正且唯一重要的人是作者，而读者则无关紧要；第四，结合前两点以及作品的“成品”特质，可以得出这样一个推论，在解读作品的过程中，如果读者真正尊重作品本身，那么就始终应该给予作者及其原意以特别的尊重。

粗略看来，如上这些共识似乎都能成立，但正如人类文明史的发展历程所一次次表明的，常识未必总是对的。或者用考夫曼（A. Kaufmann）的话来讲，通说“是意见”，并且，“只是意见，不是知识”〔3〕［德］考夫曼：《法律哲学》，刘幸义译，法律出版社2004版，第81页。。因为“意见”与“知识”的最根本区别在于：意见只是一种主观观念，而知识则一定更经得起理性－逻辑的推敲。就这一常识而言，我们不妨先从如下一个假设的故事说起：

假设有一天我到某位诺贝尔文学奖提名人那，请求他提名我为当年度诺贝尔文学奖候选人。可以想见，该提名人一定会让我给出提名理由〔4〕感谢审稿专家提示我注意诺贝尔文学家的提名－评奖之准确程序——此处已按审稿专家提示的准确程序进行了调适。在此之前，本文原来的那一稿显然建立在对相应程序的错误认识基础上。尽管就本文主题而言，是否准确把握该程序并不特别重要（因为这并不影响本文的说理），但作为严肃的学术作品，并且真实具名地提到了“诺贝尔文学奖”，则当然应该尽可能准确描说相应流程；并将随后的论说建立在该“准确描说”的基础上。。假设我的理由是，“因为我的作品比莫言的更多、更好”。此时，提名人一定会继续问我诸如此类的问题，“那你的作品都在哪儿出版了？读者反映如何？怎么在您提出这个请求之前似乎从来没有任何关于您及您作品的信息？”进而要求我提供这些“更多、更好”的作品。而此时我的回答是，“提名人先生，我的作品还没有出版，也从来没有读者读到过，但毫无疑问，它们比莫言先生的更好更多”。至此，提名人一定不会同意我的提名请求。提名人为什么一定不会同意？他否定我的原因并不是我没有写出更多、更好的故事，而是我所谓的“作品”从来都没有出版、从来都没有到过哪怕一个读者那，因而我根本就没有资格被提名为诺贝尔文学奖候选人。

这一假设故事的关键点在于：如果对作品真正且唯一重要的人是一般意义上所谓的作者，那么，为什么“我”没有资格要求获得提名？为什么“我”认为我的作品比莫言的更好，却并不意味着我的作品就真的比莫言的好？相对应地，如果读者对于作品本身无关紧要，那么，“我”的作品是否出版、是否到过读者那儿真的如此重要吗？另一方面，从真实的生活经验看，如果作者是对作品真正且唯一重要的人，那么，我们如何解释那些没有作者的作品（如民间传说、风俗习惯、宗教礼仪等）〔5〕必须承认，笔者之所以意识到这一点，源自拉兹（Joseph Raz）的启发。相关论说，可参见［英］约瑟夫•拉兹：《无需重寻原意的解释》，载［美］安德雷•马默（Andrei Marmor）主编：《法律与解释：法哲学论文集》，张卓明、徐宗立等译，法律出版社2006年版，第202页。的存在？更进一步讲，如果作者是对作品真正且唯一重要的人，如何解释“台上一个哈姆雷特，台下有多少个观众就有多少个哈姆雷特”这一显然无法简单否定或予以理由成立之批驳的现象？

因此，至少基于如上这个假设的故事以及如上问题，或许更能成立的关于作者、作品、读者的认识是：第一，一般意义上的作者（如写小说的人）确实是作品的创作者；但第二，一篇文字（或其他任何可能称为作品的事物）能否有资格称为作品，直接取决于一般意义上的读者或读者的存在——如果这篇文字只停留在它的创作者那儿，它永远没有资格被称为真正的作品；第三，一个作品到底是好还是不好，取决于读者的评鉴而非创作者对作品的自我认定——这里尤其重要的一点是，欣赏者评鉴的真正对象不是创作者给出的“作品”本身，而是欣赏者从这篇文字中理解到的内容。

为什么要刻意区分“一篇文字”与“欣赏者从这篇文字中理解到的内容”？这是因为两者存在重要、甚至可以说是根本的不同。前者是在其创作者那儿已经完成的、“客观的”存在。而后者则是一个新生事物，是融合了欣赏者前见和该篇文字两者的“新生儿”——这里不妨援引加达默尔（Hans G. Gadamer）关于“解释者”（可以对应于这里的“欣赏者”）与“解释对象”（可以对应于这里的“一篇文字”）的理论对这个选择进行说明、证成：按照加达默尔的观点，过分地强调解释对象的历史性而忽视解释者也必定具有的历史性，意味着解释者必须完全抛却他的偏见或历史性，而这既不公平、也不可能。加达默尔在谈到根据传统解释学的历史主义观点时指出，“历史的历史主义的素朴性就在于它逃避这种反思，并由于它的处理方法而忘记了它自己的历史性。……一种名副其实的解释学必须在理解本身之中展示这种本质的历史的实在性。我将所需要的这样一种东西称之为‘效果历史（wirkungsgeschichte）’”，真正的理解“是一个发生在效果历史中的过程，并且它可以被证明是术语解释学活动在其中必须自创其途的语言状态”。〔6〕严平：《加达默尔集》，上海远东出版社1993年版，第48页。因此，真正的理解既不是主体无视对象的胡说八道，也不是对象吞噬主体的“一边倒”，毋宁说，真正的理解就是一种主体与对象的互融。或用加达默尔的话讲，是一种“视域融合（fusion of horizons）”。可以看到，“欣赏者从这篇文字中理解到的内容”正是一种典型的由欣赏者前见及其视域或语境与“这篇文字”及其视域或语境融合之产物，因而当然与“这篇文字”本身并不具有同一性。

申言之，一般意义上的作者并没有真正完成作品（不妨以“创作成果”指称创作者给出的东西），真正“盖棺定论”意义上完成作品的人恰恰是一般意义上的读者，这不仅仅是因为读者才能最后确立一篇文字的“作品”资格，还因为这篇文字的内容到底是什么也最终取决于读者，更因为读者真正欣赏、评鉴的对象并不是“这篇文字”本身，而是读者自己从中所理解到的内容。〔7〕这里有必要予以明确的是，尽管这里最终作出了一种显然与日常用法（以《现代汉语词典》为代表）不同的关于三者的界定及三者关系的说明，但笔者本人并不反对在日常生活或一般学术讨论中，仍然保留这些认识及使用规则。因为它们毕竟是当下的语言习惯，而且除了在类似本文这样的专门语境中，这样的使用本也足以满足人们的要求或目的。

至此，我们可以这样描说日常活动中“读者”、“作者”与“作品”间的关系：创作者负责给出创作成果，但这成果到底具有怎样的意味、意义，却直接取决于读者的理解；如果读者理解到的内容正好与作者所意欲表达的或蕴含在作品字里行间的意味相一致，那么，也仅仅是一种偶然；并且，这种偶然的一致性，不能成为作者、作品的主体性高于或优于读者主体性的有效证明。在这个意义上，如果所谓“作者”就是参与赋予某一事物以作品资格、填充作品内容的人，那么，日常意义上所谓的“作者”其实只不过是作品的一种作者，日常意义上所谓的“读者”则是作品的另一种作者。相对应地，日常意义上的“作品”其实不过是创作者的创作成果，真正的作品最终直接取决于读者的参与才能完成。也只有意识到并承认这一结论，才能解释何以存在“无作者的作品”，何以前述假设故事中的“我”没有资格获得诺贝尔奖，何以“台上一个哈姆雷特，台下多少个观众就有多少个哈姆雷特”，进而才能解释何以“作品一完成，作者就死去了”或“读者能比作者更好地理解作品”。

最后须明确的是，指出并证成所有作品的作者都包括一般意义上的读者，因而所有作品的作者都一定是一群人（创作者与读者），并不因此意味笔者意欲消解创作者及其创作成果对于作品以及在理解欣赏作品过程中所具有的重要地位。换言之，不能因此就像部分论者那样极端地认定，“读者的光荣使命在于发现，文本可以表达任何东西，但它就是不能表达作者想要表达的东西，只要有人声称发现了文本预设的意义，我们就敢肯定说，这并不是其真正的意义”，“‘真正的读者’是那些懂得文本的秘密就是‘无’的人”〔8〕T. Todorov语，转引自［意］安贝托•艾柯等著、［英］思凡特•柯里尼编：《诠释与过度诠释》，王宇根译，读书•生活•新知三联书店1997年版，第25页。。与之相反，本文认为，如果不是更重要，那么创作者至少也是一种与读者同等重要的作者。

三、如上分析之于法律领域的适切性

如果套用如上结论，我们实际上可以把立法者对应于“创作者”，把一般意义上的“法律”对应于“创作成果”，而把法官（以及其他用法者）对应于“读者”。相对应地，法官并不扮演单纯的欣赏者角色，毋宁说他扮演着如下几种角色或者说发挥着如下关键作用：第一，赋予立法者、先例作出者（法官）所给出的创作成果（如法典或先例）以法律的资格；并且，第二，最终确定这法律的样态及内容；进而第三，对由自己确定的法律予以落实（对应于一般文学领域中的“评鉴”）。

这一套用可能立即引起如下一些质疑。第一，法律的资格怎么可能由当下的法官（用法者）而非立法者或此前的法官（先例的作出者）确定？如果真如此，那么，立法者给出的又是什么？进而，“法律”以及本文标题中“法律的作者”中的“法律”又是什么？第二，如果法律的内容由法官确定，那么，法官是否真的“无法司法”〔9〕“无法司法”（Justice without law）本是一部国外学术著作的名字。See Jerold S. Auerbach, Justice without Law? New York:Oxford University Press, 1983.但必须明确的是，在奥义巴赫那儿，“无法司法”指称的是一种依据非官方规则解决纠纷的司法状态，强调的是与“官方规则”相对应的“非官方规则”；而本文此处强调的则仅仅是法官没有依据先前已经“在那儿”的规则进行司法。？第三，如果法律的内容由法官最终确定并且又由法官落实，那么司法权岂非典型地“不同立法权和行政权分立”，岂非“自由也就不存在了”〔10〕如所知，这出自孟德斯鸠（Montesquieu）的一个关于权力分立的著名告诫，参见［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第153页。？或者说，立法者岂非在法治实践过程中扮演的是一个虚无角色？

可以看到，如上这些可能之质疑其实也正对应着本小节的主题：前文关于作者、作品、读者及其关系的认识是否能够恰切地适用于法律领域？因此，有必要予以分别地作答：

第一，关于法律的资格问题。首先，对于法典法法系而言，似乎立法机关给出的立法文件当然就具有了法律的资格，而不取决于法官。然而，实际上却并非如此，人们之所以有这种判断，其实更多的是因为混淆了“凡法官所适用的‘法律’都是由立法机关给定的”与“立法机关给定的立法文件都是法律”两个命题。诚然，按照法典法实践的典型意识形态，法官所适用的“法律”只应该是立法机关给定的立法文件。但这并不必然意味着是立法者而非法官才真正确立一个立法文件有法律资格，这一方面是因为，如果一个由立法机关作出的、名为“XX法”的立法文件从来没有被适用过，或者虽曾被适用过但有相当长的一段时期没有被适用，那么，它实际上也就不具有或不再具有法律的资格，典型者如我国大陆地区计划经济年代颁布的大量立法文件在今天实际上就已经丧失了法律的资格——即便它们可能从来都没有被立法机关正式废止过；另一方面也因为，法官事实上不仅仅会适用立法之法，他也可能适用其他社会规范（如习惯、某些组织章程等）并实际上赋予它们以法律资格，如法院依据《中华人民共和国教育法》与《厦门大学学生守则》确认厦门大学对某学生的开除处分，此时法院适用的其实就不仅仅包括立法之法还包括组织章程这一“其他社会规范”。其次，对于判例法系来说，“先例”在最终取决于当下的法官而非创作这先前判决的法官。关于先例制度，波斯纳（R. Posner）曾断言，“应特别予以强调的一点是，在先例制度中，真正处于主动地位的是后来的法院，而不是创造该先例的先前法院”〔11〕［美］波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第123、124页。。笔者赞同波斯纳的这一判断，因为无论从经验还是从逻辑上讲：先例虽然是先前法官作出的判决，但这判决能否成为‘先例’，却必须仰赖后来的法官之认定。换言之，先例“出生”于先前、但“长成”于后人在审判特定案例而回顾并确定援引这些先前判决之时。

那么，如果立法机关及先前的法院给出的不是“法律”，又是什么？对于这一问题，其实早在近100年前，格雷（John C. Gray）就已经给出了回答：它们是法律的渊源，或者更准确讲，是法官发现法律渊源的场所（有学者称之为“法官法源”），也就是说，它们不过是法官用以构造、确立法律——在每一个法律结论中所实际遵循的规范、也即实际上得到落实的规范（也即本文标题意义上的“法律”）——的一种原材料而已。〔12〕［美］约翰•奇普曼•格雷：《法律的性质与渊源》，马驰译，中国政法大学出版社2012年版，第79-81，131页。在这里，所谓“一种”，也就意味着对法官而言，还有其他原材料，而这也正呼应着前文关于“法官不仅适用立法之法，还适用其他社会规范”的判断。

第二，关于法律的内容。一般认为，法官应当“依法判案”或“严格依法判案”。如果这里的“法”是指“立法之法”，那么，这说法就是有问题的，因为法官实际上所依循的只是本文意义上的“法律”，也即依据立法之法、但却经过法官这一读者主观加工之后的成品。法官如何把立法之法，即立法者的创作成果加工成成品意义上的法律？参照前文，我们可以说作为成品意义上的法律，是法官、立法之法、当下案件、语境等多种因素的“视域融合”之产物。当然，在有些时候（典型案件中），法官最终所依据的法律往往也是大多数人当前对于立法之法的理解，也就是说，法官加工出来的成品法律与预期的法律正好一致，因而此时人们不易察觉到，此时法官依据的其实并非立法之法本身而是经由其自身加工并最后完成的成品法律（甚至法官自己也可能误以为自己只是在落实已经“在那儿”的法律〔13〕这从一个侧面呼应着拉兹的如下一些判断，“立法行为是有意识地改变法律的行为，司法造法不必是有意识的，法官在他认为是纯粹适用法律的过程中也可能制定新的规则”，“适用现行法律和创制新法律的区分，与其说是类型的区分不如说是程度的区分。在特定案件中究竟是创制新法还是适用旧法，在实践中很难判断”。［英］约瑟夫•拉兹：《法律的权威》，朱峰译，法律出版社2005年版，第180、88页。），但毕竟此时法官真正落实的仍然是自己加工出来的内容；在另外一些时候（非典型案件中），由于此时人们对于立法之法的理解本就往往存在争议，此时法官所最终选取的成品法律就相对更容易被人们觉察出“原来法官落实的不过是他关于法律的理解、填充”这一点。概言之，如果所谓“依法判案”就是指依据“立法之法”本身判案，那么其实在所有情形中法官都没有“依法判案”，而非只有“立法之法”出现模糊、冲突、漏洞等问题时法官才没有“依法判案”。

第三，作为法律读者的法院是否侵蚀了立法机关的立法权？回答是肯定的。这一回答或许并不符合某种道德预期，也不符合关于权力分立的某些意识形态，但却确确实实就是法院实际上在做的。因为正如前文关于读者－创作成果－作品三者关系的分析所表明的，读者永远读不到创作品本身，他读到以及评鉴（实施）的只可能是视域融合之产物〔14〕在另一篇文章中，笔者曾专门证成“立法之法具有一种有待于用法者最终完成的待续性本质”。详可参见周赟：《论立法的待续本质》，载《哲学研究》2014年第6期。。但明确了这一点，并不意味着立法机关在法治实践中功能的虚无化，它意味的仅仅是：立法者并不像绝对的三权分立理论所预期的那样“独家”垄断性地决定法律的一切——从“独家垄断”到“完全没有”显然存在大量的中间地带。那么，既然法院事实上一直在侵蚀立法权，它有何理由不滥用自己的地位进而渐渐把立法者抛到一边？我们不妨援引拉兹的如下一长段话来回应这种担忧：

……仅当某一法律得到法庭的承认时，它才是法律体系的组成部分，但是这不意味着法律是对法庭做什么或将要做什么的描述和预测。法庭由人组成，他们的行为理由像其他人一样可以接受心理学家、社会学家和其他学者的分析和预测。然而，他们的判决来源于对各种替代性行为理由的评价，是深思熟虑的结果。进一步说，法庭按照他们的观点写出证明判决为正当的理由，通过检验法庭的观点我们可以发现他们所依据的法律。由此可见，法律本身是规范性的。它们像规制普通人的行为那样规制法庭的行为。从根本上说，它们的存在来源于社会践行，对所有实在规范来说这是极为常见的，但是却不能从它们的规范性中引申而出。……我们必须将两种事实包含于同一性标准：法律不仅要得到法庭的认可，而且也要得到先前存在法律的认可。〔15〕［英］约瑟夫•拉兹：《法律的权威》，朱峰译，法律出版社2005年版，第78页。

换言之，作为现实社会系统、法治工程系统中的一个有机组成部分，一个严肃的法官绝不会也不应动辄“无法司法”，更不会也更不应把立法者打翻在地，换言之，他一定会、也应该充分地尊重立法之法及立法本意本身，也就是说他一定会尽可能地通过自己对法律的理解和适用来保持并促进当前法律实践以及相应意识形态的整体性。因为这既是维续整个社会系统良善运作的需要，也是保持法律稳定性的需要，更是法院工作内在的说理需要，当然也因为作为读者以及成品法律合作作者之一的法官，在完成成品法律时，本也应该充分地尊重另外的合作作者——立法者——及其给出的原材料。

至此可以看到，在法律与日常生活领域，关联着本文的主题，基本可以对如下范畴作对应地看待、处理：立法者即日常意义上的作者、也即本文意义上的创作者；立法之法即立法者的创作成果；法官（及其他用法者）即成品法律的真正完成者（作者的一种）。必须明确的是，笔者此处用的是两者可以“基本”对应，这实际上也就意味着法律领域的相关角色毕竟还是具有一定的独特性——拉兹认为，正是由于法律领域内相关角色的独特个性，所以不能把日常生活领域中的相关角色及其关系简单类比法律领域内的角色关系。

那么，法律领域内的这些角色有没有独特性？回答当然是肯定的。但这些独特性是否如拉兹所谓的那样足以击破类比的可能性，则有必要予以详尽的展开。

四、法律领域中的作者－作品－读者及其关系的独特性

拉兹在探讨作者原意对于作品解释的意义时指出，由于“艺术作品一定是能向那些对其创作者毫无兴趣的人们传达一种涵义，而这使得艺术家的意图相对而言不怎么重要了，重要的是艺术作品本身”，“另一方面，一项立法之所以有拘束力，并不是因为它的内容有什么特殊之处，而是因为颁布它的人或机关被赋予了立法权”，因此，“在法律领域，如果对文本的解释与立法者意图有着表见的（prima facie）违背，那么这一事实（本身）就否定了它的合法性”，“在艺术解释中则不是这样”，总之，作者及其原意在艺术作品中或许确实不必然重要，但这并不意味着法律领域也可作如是观。〔16〕［英］ 约瑟夫•拉兹：《无需重寻愿意的解释》，载［美］安德雷•马默主编：《法律与解释：法哲学论文集》，张卓明、徐宗立等译，法律出版社2006年版，第205、206、211、223页。

可以看到，在拉兹看来，日常生活（艺术领域）中的“作者－作品－读者”与法律领域中的“立法者－法律－法官”存在着如此重大以至于可以击破两者类比关系的不同：艺术作品因解释而存在，因此确实可以认为没有读者的“阅读”、解释就没有艺术作品本身，但法律却并非如此，因为有没有用法者的适用，法律都已经由于被授权的立法者之立法行为而“在那儿”了。对于这种认知，笔者在前文讨论法律的资格问题时已经作出了预先的回答：立法之法如果没有用法者的“用”，充其量只是名为“法律”的死法〔17〕有意思的是，不知是否因为拉兹观点发生了转变，在另外的作品中他又反复强调只有法律适用机关才真正确定法律的资格，所谓“仅当某一法律得到法律适用机关的遵守时，它才（真正）是法律体系的组成部分”。在相关作品中，他甚至对这一判断作出了系统的证成，详可参见［英］约瑟夫•拉兹：《法律的权威》，朱峰译，法律出版社2005年版，第76-78页。。此处要着重指出的是，其实不论是在艺术作品、日常生活，还是在法律领域里，创作者及其意图一方面是读者在绝大部分情形下都应充分尊重的因素，但另一方面，又确实是读者不一定顾及的因素。

也就是说，读者在有些情形下确实可以抛开具体的文本本身，而溢出其范围寻求、确立最终的作品意义：对艺术以及日常生活而言，读者抛离创作者而理解其创作成果可能因为创作者已经不可寻或已经逝去，也可能仅仅因为读者根本不愿考虑创作者及其意图；对法律领域而言，读者（法官）则可能因为当前的具体立法之法的适用会导致明显不正义之结果的出现，也可能因为立法之法本身出现了漏洞，甚至可能仅仅因为当前的法官主观上不愿顾及立法者、立法者原意以及立法之法。在最后一种情形中，法官此时做出的或许是不合理的，但从根本上讲这种结果在法律上是有效的：譬如，一个法官宁愿豁出去被二审改判，也不顾及立法者原意、甚至不顾及立法之法本身作出判决，那么，这一判决可能不合理、进而很可能被二审推翻、改判，但只要法官作出判决的过程符合基本的程序，该判决就是法律上有效（不是“生效”）的。

换言之，在经过法律上有效途径推翻之前，它仍然是唯一在法律上有效的关于当前案件的结论——而如果这种极端情况发生在最高（终审）法院，那么，至少在诉讼体制内，该判决就将是事实上被执行的唯一结论，哪怕它可能非常不合理、明显与立法之法相悖，而这或许也正应了美国联邦最高法院前大法官杰克逊（Robert Jackson）曾经的感慨，“最高法院并非因为它的判决总是不可推翻（infallible）而被认定为终审法院，而是因为它是终审法院故而其判决总是不可推翻”〔18〕Kermit Roosevelt III, The Myth of Judicial Activism: Making Sense of Supreme Court Decisions, New Haven and London: Yale University Press, 2006, p. 24.。申言之，不仅仅艺术作品，成品法律从根本上也直接取决于用法者的解释、适用。

笔者以为，就作者－作品－读者及其关系问题而言，法律领域与艺术领域、日常生活领域的不同，除了作者身份（立法者往往须得到授权〔19〕此处或许有必要提及美国的各种所谓“统一X法典”，这种法典的原始作者往往是未必具有特定权力的社会组织，如《统一商法典》（Uniform Commercial Code，简称U. C. C，1952年）就由“美国统一州法委员会”（NCCUSL）和“美国法学会”（ALI）两个学会起草。但由于此种法典的生效前提是必须得到相应州立法机构的批准或认可，因此，可以说它真正的“成品”仍是由州立法机构给出，因为后者在批准的过程中往往可能对学会提供的草案作出这样或那样的调适。）、创作程序等形式上的差别外，主要体现在如下几个方面：

首先，在法律领域，作为创作者的立法者往往具有表见性的立法目的或意欲，这尤其体现在中国大陆地区的立法实践中。换言之，立法者总是会以这样或那样的形式将自己的立法目的明确表达出来，而在日常生活或艺术领域，创作者则未必、甚至可以说并不明确地强调自己的创作目的。或许相对其他创作者而言，立法者具有明显更强的关于其表见目的得到最充分尊重的预期，而事实上法官们除了在极个别情形中以外，也往往倾向于对表见的立法目的给予充分的尊重。我们甚至可以说，在绝大多数情形中，立法目的都是理解、适用立法之法必不可少且最重要的参考因素。

与此相关且多少有点相对意味的是，其次，由于法律以适用、运行为生命，而立法者在立法之时事实上又不可能对将来出现的每一种具体案件明确表达目的——很多时候，立法者根本不可能预见某个具体案件的发生，当然不可能对这些他无法预见的具体案件设定目的。这一事实使得用法者（法官）在面对相应案件时只能相对武断地推定、甚至无中生有地构造一个立法目的并以之解释当前的立法规范。〔20〕此处不妨结合德沃金的如下论断进行思考，“法律人士认识到，在许多问题上，作者（立法者）不存在任何意图，而在另一些问题上，作者的意图也难以发现出来”。［美］德沃金：《原则问题》，张国清译，江苏人民出版社2012年版，第183页。可以看到，由于艺术创作－欣赏过程中并不特别地强调目的的表见性，因而在艺术的领域一般并不会上演如上法律领域中的这一幕。

再次，如果说在日常生活或艺术领域人们不仅仅允许、甚至鼓励对艺术品作多元化、创造性的理解的话，那么在法律领域则无论是立法者还是法官都并不期望出现多元化的立法之法的解释格局。换言之，在法律的领域“多元化理解”充其量是被允许、而一般不会被鼓励（即便遇到如上第二种情形，法官一般也不会明目张胆地宣称是自己创造了一个立法目的）：立法者之所以不希望自己的立法之法被多元化理解，是因为唯有如此，自己的立法目的才有可能得到更好的落实；法官之所以不希望出现这种格局，是因为标准的欠缺无疑将大大增加其说理的难度和频率。

最后，就一般的文艺作品而言，创作者及欣赏者都可以完全不顾及当前社会大背景进行创作或理解——很大程度上这会得到极大的鼓励和赞赏，因为所谓天才艺术家或诠释者往往就是这样一种能够超越特定时空的创作者或欣赏者；但在法律这种作品的生成过程中，无论法官以及立法者是否愿意，他们实际上都仰赖当下共通的法治实践、法律运行机制以及法律意识形态的共同制约，也就是说，无论如何，立法者固不应该、也不可能通过诸如立法解释等活动限制、取消法官在立法之法面前的能动性，而法官也同样不应该完全无视、甚至刻意与立法者“对着干”。在这个意义上，卡多佐（B.Cardozo）大法官当年对审判工作的如下描述或许同样可以适用于立法者，“在审判中，无拘无束、不受羁束的完全自由是不存在的，成文法典、先例、模糊的习惯或无法溯源的技巧，成百上千的限定条件约束着我们，限制着我们，即使我们自以为可以自由自在漫游的时候，法律的职业观念对我们也具有一种神秘的力量；它们就像空气一样，即使我们没有留意它们的分量”。无论如何，“分配给我们的任何自由都是有局限的”。〔21〕［美］本杰明•N•卡多佐：《法律的成长—法律科学的悖论》，董炯等译，中国法制出版社2002年版，第36页。

申言之，就作者－作品－读者及其关系问题而言，法律领域与艺术领域、日常生活并没有根本的不同，它们之间更多地存在的是程度的不同：在法律领域，立法者的目的往往会被刻意地强调，而在其他领域则未必总是如此；在法律领域，多元化的理解并不是绝对不可以，但又确实并不会得到普遍的鼓励，而在其他领域却可能恰恰相反；法律领域留给读者（法官）的自由空间相对更小，它无法天马行空、无拘无束地解读立法之法、构造成品法律，而在其他领域，留给相关主体的空间却明显大得多。在这个意义上，拉兹关于法律领域具有独特性的判断本身亦具备足够的合理性，所谓“不管历史、文化或其他领域中创造性解释表现出怎样的优越性，就法律领域而言，解释都应当保持纯粹的保守性（purely conservative）”〔22〕Joseph Raz, Between Authority and Interpretation, Oxford: Oxford University Press, 2009, p. 361.；法律领域的这种保守性特质，甚至得到了欧陆现实主义法学的鼻祖罗斯（Alf Ross）的肯认，后者认定，“法律职业是一种保守的职业”〔23〕Alf Ross, On Law and Justice, London: Stevens &Sons Limited, 1958, p. 377.。

五、结语

我曾经从立法语言是一种语用性语言角度尝试着证成过立法者应当保持一种谦抑的姿态，给予社会生活本身足够的尊重，而不应动辄启动立法机制，使自己的行为构成对社会生活正常维续的不当干扰，也不应奢求自己的立法表达或立法解释可以杜绝或禁止法官能动性的发挥。〔24〕周赟：《立法语言的特点：从描述到分析及证立》，载《法制与社会发展》2010年第2期。笔者相信，本文对“用法者亦是成品法律的作者”这一命题的证成从另一个侧面呼应了立法保持谦抑姿态的必要性；另一方面，本文对用法者不过是成品法律作者“之一”命题的证成，实际上也从一个侧面证成了司法何以应当保持谦抑姿态。换言之，按照本文的逻辑，立法者之所以应当谦抑，是因为事实上无论它怎么努力，都逃不掉自己不过是“创作者”且只能给出“创作成果”而非“成品作品”的宿命。换言之，无论如何，它实际上都并不能消解用法者的能动性——在这一前提下，与其频繁出手各种立法解释而“自讨无趣”，不如尽量克制而保持一种“自负的高傲”；相对应地，用法者之所以应当保持谦抑，是因为它实际上总是在侵蚀着本属于立法者“势力范围”的立法权，而对立法权的过度侵蚀无疑不利于司法权本身公信力的树立及加强，因此用法者必得时刻回顾、尊重立法原意。

范•胡克（Mark Van Hoecke）曾这样告诫人们，基于社会学、系统论的立场，真正的法律只存在于立法者和用法者互动之间，所谓“规范总是应该在规范发出者（norm-sender）和规范接受者（normreceiver）之间的沟通语境中看到；很多片面因而有缺陷的法律理论却都建基于规范发出者、规范接受者或者规范文本一方的过分强调之上”〔25〕［比］范•胡克：《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2008年版，第99、100页。。关于用法者、立法者都是成品法律之作者命题的证成，从另外一个角度证成了胡克的这一判断。也就是说，立法者与司法者（用法者）之间存在的是一种真正的共谋法治之关系，而并非单向度地谁决定谁的关系。

目 次

一、从法学研究中的两个争点说起

二、作者—作品—读者及其一般关系

三、如上分析之于法律领域的适切性

四、法律领域中的作者—作品—读者及其关系的独特性

五、结语

* 周赟，厦门大学法学院教授，博士生导师。本文系作者主持的福建省社科基金重大项目“裁判逻辑：司法评鉴制度的构建基准”（项目号FJ2017Z001）的阶段性研究成果。

李桂林）