以基金会为主导模式的慈善组织法律架构

2017-02-27解锟

华东政法大学学报 2017年6期

解锟

以基金会为主导模式的慈善组织法律架构

解锟*

慈善组织是慈善事业发展最重要的载体，我国慈善事业的蓬勃发展对慈善组织合理架构产生了强烈的内在需求。2016年9月1日《中华人民共和国慈善法》历时十余年正式出台，新法对慈善组织的认定以及新设作出了统一指引，为下一步慈善组织的合理架构做了重要铺垫。2017年3月15日通过的《中华人民共和国民法总则》一改原有的法人分类，将法人分为营利法人、非营利法人以及特别法人，也旨在加强对包括慈善组织在内的社会组织的引导和规范。然而，慈善组织法律架构错综复杂局面很难在短期内改变。确立一个主导型的慈善组织类型，并以此为基点构建我国慈善组织的新格局可以成为解决问题的一个路径。基于我国慈善组织的法律传统与现实、重要性及制度，基金会可以成为主导型慈善组织模式，其价值导向对新法之下慈善法律新秩序的建立和社会组织功能的发挥具有现实意义。

新《慈善法》新《民法总则》慈善组织基金会

一、问题之提出

慈善组织法律架构的路径选择不仅是一个法律问题，而且是一个涉及慈善目的实现以及对作为“第三方”的慈善组织有效治理的问题。慈善组织的研究是一个新兴领域，最新的研究几乎都集中在慈善组织作为“第三部门”与政府的关系或特定类型慈善组织构建及其具体运作方面。〔1〕以上领域研究的论著有：谢志平：《关系、限度、制度：转型中国的政府与慈善组织》，北京师范大学出版社 2011 年版；张晓冬：《基金会法律问题研究》，法律出版社2013年版；葛道顺等：《中国基金会发展解析》，社会科学文献出版社2009年版；王雪琴：《慈善法人研究》，山东人民出版社2013年版；李芳：《慈善性公益法人研究》，山东大学2008年博士学位论文；赵磊：《公益信托法律制度研究》，法律出版社2008年版；解锟：《英国慈善信托法律制度研究》，法律出版社2007年版；赵海林：《从行政化到多元化：慈善组织运作研究》，中国社会科学出版社2013年版；等等。近些年来，我国慈善事业蓬勃发展，对慈善组织合理架构产生了强烈的内在需求，这一问题理应引起足够的重视。

2016年9月1日实施的《中华人民共和国慈善法》（以下简称《慈善法》）对慈善组织的认定以及新设作出了统一指引，为下一步慈善组织的合理架构做了重要铺垫。然而，由于历史原因及慈善法律规范体系不完备造成慈善组织法律架构错综复杂的情况，新《慈善法》在短期内很难彻底改变这一局面，主要原因在于：一是法律体系不完备，例如某些创新型慈善组织运行无法可依；二是不同类型的慈善组织在设立标准、运作规范、社会定位以及与其他社会组织的关系上法律规定差别明显，很难在短期内纳入统一的法律规范体系。

2017年3月15日通过的《中华人民共和国民法总则》（以下简称新《民法总则》）改原有的“企业法人、机关、事业单位和社会团体法人”的法人分类为“营利法人、非营利法人以及特别法人”。其中非营利法人涵盖事业单位法人、社会团体法人、基金会、社会服务机构等多种形式。新《慈善法》中“慈善组织”与新《民法总则》中“非营利法人”相关联，如何实现部门法之间法律概念的共享与独立，成为一个不容忽视的新问题。

由此，笔者认为，可以确立一个主导型的慈善组织类型，并以此为基点构建我国慈善组织发展新格局。目前学界尚缺少一种系统的比较研究来认识不同类型慈善组织的法律架构。要找出一种主导型慈善组织类型，首先要在一致且明确的“慈善”概念之下，厘清慈善组织的主要类型及其相互间的区别，并从我国慈善组织法律架构的模式以及规范慈善组织的法律体系入手进行分析筛选。在此种选择之下，可以集中力量完善主导型慈善组织立法，进而带动其他类型慈善组织在新法之下趋于完善。

二、何为“慈善组织”

在讨论慈善组织法律架构的路径之前，我们有必要先确定“慈善组织”在我国法律中的定性。“慈善”一词的法律涵义，随着新《慈善法》的颁布首次出现在我国法律中，在此之前都是使用“公益”一词来表述救济贫困、发展教育、体育事业等公共事项。同时新《慈善法》使用了“慈善组织”的表述，力图改变我国目前的法律体系中“公益组织”和“慈善组织”两种表述混用的局面。〔2〕目前《公共事业捐赠法》《信托法》《基金会管理办法》使用“公益组织”的表述，而在近几年出台的一些地方性立法中，如2010年颁布的《江苏省慈善事业促进条例》及 2011年颁布的《宁波市慈善事业促进条例》、《宁夏回族自治区慈善事业促进条例》则使用“慈善组织”的表述。

虽然“慈善”与“公益”在法律上都对应英文的“charity”，但是从中文词义上看，“公益”和“慈善”的含义还是有差别的。“公益”是对慈善组织目的而言的，“慈善”则是对捐助人行为的界定。也可以说“公益”是“慈善”的外在表现。

慈善组织是非营利组织的一种，有别于其他非营利组织的主要标志是坚守“公益性”原则。“公益性”是慈善组织的核心价值，这也意味着慈善组织在成立、运营时会有更多法律上的限制和要求。法律上认定的慈善组织因而享有相应的税收优惠，需要满足公益性的要求。

与慈善组织关联的两个概念分别是“慈善”与“组织”。就慈善而言，不同民族和国家在不同文化传统中有不同的价值标准，对“慈善”一词并没有通识的法律上的定义，并且每个国家慈善“组织”的架构和形式呈现出多元性特征，因而对慈善组织的定义没有达成一个普遍的共识，也没有统一的划分标准。各国法律中即使有慈善组织的定义，也都是些笼统的表述。

目前有专门慈善立法的国家，如英国、新西兰、比利时、俄罗斯等国，几乎都以“为慈善目的设立的”机构或组织定义慈善组织。在这种情况下，明确“慈善目的”，即阐明“慈善”的法律内涵，就成为各国慈善立法努力的方向。

“慈善”作为一个法律术语的界定，滥觞于有着浓厚普通法传统的英国，并借助其殖民势力扩张传播开来。《1601年慈善用益法》被视作现代慈善法的起点，最明显的标志就是该法序言试图以列举的方式来阐明“慈善”法律内涵，即“救济年迈、虚弱和贫困的人们；维持病人、受伤的战士、免费学校、大学学者的生计；修缮教堂、港口、堤坝、教堂、防波堤和公路；资助孤儿的教育和生活；救济、维持感化院里人的生活；帮助贫困少女结婚；支持和援助年轻的工匠、残疾人；用来救济和补偿罪犯和俘虏和帮助、减轻收入在15英镑以下贫困居民的负担；减轻税收。”〔3〕Mohammed Ramjohn, Source Book on Law of Trust, Cavendish Publishing ltd., 1995, p. 509.这一陈述被后来许多国家或地区直接采用或者修改后采用。

英国《2006年慈善法》将“慈善”定义为一个组织或者信托为了慈善目的和公共利益所从事的公益事业。为了保证该定义的准确性，该法列举了13种“慈善”，包括一个兜底条款，即“符合本法的其他目的”。世界上许多国家法律对“慈善”一词的界定都是依照这个逻辑进行的。

我国新《慈善法》对“慈善”作出了明确规定，认为慈善是“（一）扶贫、济困；（二）扶老、救孤、恤病、助残、优抚；（三）救助自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件造成的损害；（四）促进教育、科学、文化、卫生、体育等事业的发展；（五）防治污染和其他公害，保护和改善生态环境；（六）符合本法规定的其他公益活动。”这一定义与世界各国的慈善立法相接轨。同时新法在“慈善”概念之下，试图实现慈善组织法律概念的一致性，将慈善组织定义为“依法成立、符合本法规定，以面向社会开展慈善活动为宗旨的非营利性组织。”

在此之前，我国国家层面的立法仅对“公益”一词进行定性，〔4〕根据《中华人民共和国公共事业捐赠法》第3条规定，“公益”是“（一）救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动；（二）教育、科学、文化、卫生、体育事业；（三）环境保护、社会公共设施建设；（四）促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业。”且缺少对公益组织的定义。而地方立法层面对慈善组织的定义最早规定于2010年1月21日的《江苏省慈善事业促进条例》，该条例将慈善组织定义为“依法登记成立，以慈善作为唯一宗旨的非营利性社会组织。”〔5〕参见《江苏省慈善事业促进条例》第2条。随后于2011年颁布的《宁波市慈善事业促进条例》《宁夏回族自治区慈善事业促进条例》以及2012年颁布的《长沙市慈善事业促进条例》，对慈善组织的定义也大致相同，即均未对“慈善”进行界定，只强调组织的目的——“以慈善为宗旨”与组织性质——“非营利性”。然而，新《民法总则》在定义非营利法人时提到“为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人”，再次使用了“公益目的”的表述，这或许是因为，民法更注重社会组织形式上的公益性，而非《慈善法》强调的捐助行为本身。

三、慈善组织在学理上如何划分

各国的慈善组织类型复杂多样。学理上，通常将慈善组织法律架构的模式分为慈善法人、慈善非法人组织以及慈善信托。

（一）以基金会为主体的慈善法人

《世界基金会指南》对基金会的定义是“一个非政府、非营利的民间组织，其享有自己的财产，辅之以组织机构进行管理，对教育、社会、慈善、宗教等公共服务为目的的事业提供帮助的公益性组织”。〔6〕吴锦良：《中国公益基金会及其发展》，中国社会科学出版社2001年版，第256页。基金会的特征通常被概括为“属于非营利性法人”“没有股东”“拥有独立的财产”以及“为有限责任”。〔7〕张晓冬：《基金会法律问题研究》，法律出版社2013年版，第49-69页。这四个特征被视作基金会成立的基本条件。“拥有独立的财产”和“有限责任”是由法人属性决定的，而“没有股东”是慈善基金会作为法人而区别于公司型慈善组织最重要的一个特征。根据基金会是否具有公益性，即是否为了实现慈善目的而设立，可以将其分为公益基金会（慈善基金会）与私益基金会。〔8〕私益基金会(private interest foundation）与美国私人基金会（private foundation）不同：私益基金会是非慈善基金会，私人基金会一部分属于慈善基金会。这也是与本文内容相关的一个最重要的分类，讨论的范畴仅限于前者。另外一种广受认可的基金会分类是由美国基金会中心做出的，依据慈善基金会资金来源和运作方式将基金会分为：（1）独立基金会（Independent Foundations）；（2）公司基金会（Company Foundations）；（3）运作型基金会（Operating Foundations）；（4）社区基金会（Community Foundations）。〔9〕李韬：《美国的慈善基金会与美国政治》，中国社会科学院2003年博士学位论文，第17页。

自19世纪末20世纪初开始，慈善基金会发展迅猛。美国最大的基金会几乎都成立于此时，这些具有现代意义的基金会有明确的目标，以永久存在的受托人委员会为依托，其管理方式是私有性的，而其使命却是服务公共利益，他们可以使用所掌握的庞大受托财产去建立或支持其他机构。〔10〕［美］托马斯•西尔可：《亚洲公益事业及其法规》，中国科学基金研究会主译，科学出版社1999年版，第41页。这种在当时看来的制度创新促使基金会在慈善事业的发展中发挥越来越重要的作用。近些年来，计算机和互联网产业的发展造就了一大批富人，也催生了慈善基金会的快速发展。

同样具有法人性质的慈善公司是随着公司制度的出现和兴起而被引入慈善领域。慈善公司在慈善法理念之下依照各国公司法进行运作，这种形式并没有像基金会那样被捐助者广泛采纳，但各国慈善法基本都认可这种慈善组织形式。

（二）慈善非法人组织

非法人团体，我国学者将其定义为“合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格，可以以自己的名义从事相关民事活动的组织。”〔11〕郑跟党：《试论非法人组织》，载《中外法学》1996年第5期。对其是否具有民事主体资格的问题学界未有定论，且不同国家法律的规定也有所不同。一般情况下，这类组织是否备案决定了其法律地位的不同。按照慈善组织程序进行备案的，法律即使不认可其民事主体资格，也可比照慈善法人给予一定的税收优惠，如德国。也有相当一部分民间自发的慈善非法人团体没有进行备案，即通常说的“草根组织”，则不被认为具有法律上的人格。慈善非法人团体与作为慈善法人的基金会相比，设立条件相对宽松，数量虽多，但规模较小，且这类组织类型多样、法律界定模糊，因而在慈善组织中不占据主导地位。

此外，社会企业（Social Enterprise）作为一种新型组织，承担起慈善组织的部分功能。自20世纪90年代起，在美国以及英国等欧洲国家发展迅速。社会企业作为法律术语最早是由欧洲经济合作与发展组织在1994年书面报告中提出的，特指那些既利用市场又利用非市场资源以使低技术工人重返工作岗位的组织。〔12〕刘继同译：《经济合作与发展组织报告节选》，载《中国社会工作》（第2辑），社会科学文献出版社2002年版，第197-201页。部分社会企业具有慈善性质，是一种创新的慈善组织。各国法律对其理解不同，因而其法律形式地位也不同，或被认定为法人型慈善组织，或被认定为非法人型慈善组织，甚至有的国家认为两者皆可，我国即是如此。

（三）慈善信托

慈善信托在英国、美国、加拿大等英美法系国家是慈善组织的一种。以慈善信托的母国英国为例，2006年《英国慈善法》将慈善信托视作一种慈善组织方式，该法第1条第1款将“慈善组织”界定为：“（a）仅为了慈善目的而创设，并且（b）在行使对于慈善组织的管辖权时，受限于高级法院的控制”，同时，该条第3款规定，“任何成文法或者文件所称的符合1601年《慈善用益法》或其序言含义的慈善组织，被解释为第1款规定的慈善组织。”慈善信托符合上述定义。

慈善信托制度发端于中世纪的英国，与衡平法的发展联系紧密，英国法对慈善信托作了极为笼统的定义，即为了慈善目的而持有财产的信托。英国有学者从慈善信托的目的出发将慈善信托定义为一种依据衡平法认定的，为了社会公众或者社会公众的一部分，具有实质社会利益的一种信托。〔13〕G.G. Bogert, Hand book of the Law of Trust, 5th ed., West Pub.Co.,1973, p. 199.慈善信托是信托的一个种类，与其他信托种类最大的不同是其主要指向公共利益。因而慈善信托的成立在内容上首先要符合信托设立的基本条件，〔14〕英美学者将信托设立的基本条件概括为“三个确定性”，即委托人意图的确定性、信托标的物（信托财产）的确定性以及受益对象的确定性。参见何宝玉：《信托法原理研究》，中国政法大学出版社2005年版，第78页。除此之外，还要满足慈善信托的公益性要求，即信托的目的必须是慈善目的；信托必须是为了社会公共利益；信托必须具有绝对公益性。〔15〕参见解锟：《英国慈善信托制度研究》，法律出版社2011年版，第51-74页。慈善信托随着18世纪英国开始的殖民扩张逐渐传播到世界各国。20世纪以来，大陆法系国家和地区开始纷纷对起源于英美法系独有的信托制度不断地吸收和移植，但是方式却有所不同。〔16〕例如，有学者将其分为四种类型，一种是法律中直接引入信托制度的国家和地区，包括卢森堡、南非、斯里兰卡、墨西哥、日本、韩国及我国的台湾地区；第二种是处于英美法包围中的大陆法系的国家和地区对信托的吸收，包括英国的苏格兰、美国的路易斯安娜以及加拿大的魁北克；第三种是离岸信托所选择的大陆法系国家和地区作为离岸地，例如百慕大、瑙鲁、巴哈马等；第四种是在司法实践中承认信托的国家，例如法国、瑞士、德国等。参见何宝玉：《信托法原理研究》，中国政法大学出版社2005年版，第54-58页。

慈善组织架构在法律上呈现出的形式技巧反映出不同国家慈善立法的倾向性。各国法律虽然对不同法律架构的慈善组织设立、运作、终止等规定不尽相同，但是对慈善组织内部治理的态度却是一致的，即慈善基金会与慈善非法人团体实行理事会治理，而慈善信托则在强调受托人的信赖义务基础上限定受托人的资格。下文将对我国慈善组织的法律架构进行论述和分析。

四、我国慈善组织法律构架

新《慈善法》第8条规定了我国慈善组织的类型，即“基金会、社会团体、服务机构”。新的《民法总则》将法人又分为营利法人、非营利法人、特别法人，其中非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构。在此之前，我国《公共事业捐赠法》第10条将我国慈善组织明确分为两大类型，即公益性非营利的事业单位和公益性社会团体，前者是指以公益目的为宗旨的事业单位；后者是指依法成立的，以发展公益事业为宗旨的基金会、慈善组织等社会团体。在这种基本区分之下，1988年《基金会管理办法》（后由2004年《基金会管理条例》所取代）、1990年《社会福利企业管理暂行办法》、1998年《民办非企业单位登记管理暂行条例》、2001年《信托法》、2007年《国家自然科学基金条例》分别确认了具体的慈善组织模式。通过对上述法律进行考察，将我国慈善组织分为以下几类。

（一）公益性非营利的事业单位

事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。〔17〕《事业单位登记管理暂行条例》（2004年6月27日修订）第2条。新《民法总则》第88条将属于非营利法人的事业单位界定为“具备法人条件，为适应经济社会发展需要，提供公益服务设立的事业单位，经依法登记成立，取得事业单位法人资格；依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有事业单位法人资格。”

我国的公益性非营利的事业单位主要有依法成立的，从事公益事业的不以营利为目的的教育机构、科学研究机构、医疗卫生机构、社会公共文化机构、社会公共体育机构和社会福利机构等。除此之外，国家基金会也属于公益性非营利的事业单位。我国基金会包括国家基金会和民间基金会两大类。目前最典型的三个国家基金会分别是国家自然科学基金、国家社会科学基金会、国家出版基金。这类基金会不是依照《基金会管理条例》成立，不在《基金会管理条例》调整范围之内，而是由政府设立，国家财政支持，管理机构由政府官员担任和任命，属于公益性非营利的事业单位。

（二）基金会

新《慈善法》明确规定基金会是慈善组织的一种形式。我国《基金会管理条例》所称的基金会是民间基金会，1988年《基金会管理办法》称“基金会是指国内外社会团体和其他组织以及个人自愿捐赠基金进行管理的民间非营利性组织，是社会团体法人。”2004年出台的《基金会管理条例》作出了适当的调整，将基金会定义为“利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人。”依据该条例第8条规定的基金会成立条件之一“为特定的公益目的而设立”，可知我国法律所指的基金会就是慈善基金会，不同于英国、美国等国的基金会——除慈善基金会外还包括为个人和家庭而设立的基金会。我国的基金会，分为公募基金会与非公募基金会。非公募基金会以“捐助”基金为前提，与公募基金的“劝募”不同。非公募基金会充分保持独立性，在优化慈善资源配置、培育民间公益理念等方面发挥着重要作用。〔18〕金锦萍：《中国非营利组织法前沿问题》，社会科学文献出版社2014年版，第182-189页。

（三）民办非企业单位

民办非企业单位是我国独有的社会组织形式，1997年十五大报告中提出要培育和发展社会中介组织，并以此来促进政治和经济改革。由此一来，“社会组织的影响渗透到政治、经济和社会各个领域；伴随着城市单位体制的深化改革和社会福利服务社会化改革的深入，一种新型的社会组织形式，即民办非企业单位开始出现。”〔19〕葛顺道：《中国社会组织发展：从社会主体到国家意识》，载《江苏社会科学》2011年第3期。这一组织形式承担起部分慈善的功能，扩大了我国慈善组织的范围。1998年国务院颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》和1999年民政部颁布的《民办非企业单位登记暂行办法》旨在引导和保障民办非企业单位规范化发展。

依据法律规定，民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的、从事非营利性社会服务活动的社会组织。在新《慈善法》之下，大部分民办非企业单位应当属于“服务机构”。新《民法总则》为进一步引导和规范这类组织，第92条明确提出规定“为公益目的以捐助财产设立的社会服务机构”经依法登记，取得捐助法人的资格，属于非营利法人。

（四）慈善信托

公益信托在被写入我国《信托法》之后的几年后才真正出现。我国在借鉴吸收日本及我国台湾地区的信托法时也将“charitable trust”译为“公益信托”。2001年我国《信托法》第六章对公益信托进行了专章规定，从该法对公益信托的设立条件、批准程序及监管等可以看出《信托法》认定的公益信托应当是一种组织形式。

在新的《慈善法》颁布之前，国内有学者提出，“将慈善信托作为一种法律行为进行移植。”〔20〕刘迎霜：《我国公益信托法律移植及其本土化：一种正本清源与直面当下的思考》，载《中外法学》2015年第1期。这一点在新的《慈善法》中得以体现。新法第五章第24条规定，“慈善信托的受托人，可以由委托人确定其信赖的慈善组织或者信托公司担任。”新法将慈善信托作为一种独立于慈善组织运行的法律机制。这意味着慈善信托因没有一种组织形式而被看成是一种法律行为模式。

我国慈善组织法律架构模式错综复杂，新《慈善法》进行了重新划分，新的《民法总则》又对此有了专门的分类，这决定了各类慈善组织法律架构模式优劣与适用性的基础。

五、对我国慈善组织模式的分析筛选

以上对我国慈善组织法律架构进行了类型化比照，在新《慈善法》之下，我国慈善组织所呈现出的复杂局面很难在短期内打破。在本文的讨论中，慈善信托在我国无论是作为《慈善法》之下的一种组织形式，还是新《慈善法》意指的一种法律行为模式，它的发展囿于法律传统、制度缺陷以及法律规范不完善等因素在我国也受到限制。因而将慈善信托作为慈善组织的主导型模式并不适合。基于此，本文将在新《慈善法》和新《民法总则》背景下，努力接近主导型慈善组织的目标。

（一）基于法律传统与现实的分析筛选

我国法律体系主要是在借鉴大陆法系基础上形成的。我国目前存在的四种类型的慈善组织，公益性非营利的事业单位、基金会、部分民办非企业单位、社会福利企业均属于慈善法人；部分民办非企业单位属于非法人社团。长久以来，我国慈善组织与民法上的法人制度相结合是解决慈善组织形式的主要路径，并在此基础上对非法人团体进行了有效的尝试。慈善法人一直都是我国慈善组织的最主要类型，主导型的慈善组织应当是慈善法人的一种，新《慈善法》将慈善组织确立为“基金会、社会团体、服务机构”，慈善组织的主导型模式即应在新《慈善法》列明的三种类型中进行选择，新《民法总则》中的非营利法人包含事业单位法人、社会团体法人、基金会、社会服务机构。基金会是两部法律均明确认可的慈善组织形式。

（二）基于重要性的分析筛选

目前我国存在的具有法人性质的慈善组织有公益性非营利的事业单位、基金会、部分民办非企业单位以及社会福利企业，其中公益性非营利的事业单位属于公法人，包括国家基金会与大部分学校、公共文化、公共卫生、体育、生态资源和环境保护等事业单位，由《中华人民共和国公益事业捐赠法》、《事业单位登记管理暂行条例》共同调整，其在慈善事业中占据的重要地位是不言而喻的。然而，在新《慈善法》之下，并没有将公益性非营利的事业单位认定为慈善组织，这不仅更符合慈善理念，也为正在进行的事业单位改革清除了部分法律障碍。

基金会、民办非企业单位属于私法人。我国法律体系中并没有社会企业这一术语，对社会企业定义尚未达成共识。社会企业就其性质而言是介于商业企业与慈善组织之间的组织形式，其所具有的双重特性——“慈善性”和“营利性”在法律实践中很难界定，在某些情况下很难判定其在慈善事业中所扮演的角色，也没有在慈善领域发挥出绝对的优势。基金会与民办非企业单位在近些年的慈善事业中越来越重要。以2013年数据为准，全国共有民办非企业单位25.5万个，比上年增长13.1%，共有基金会3549个，比上年增加520个，增长17.2%。〔21〕参见国家民政部《2007年民政事业发展统计报告》。从绝对数量上看，民办非企业单位数量远远超过基金会的数量，比基金会增长速度略慢。但是从同一年接受捐赠的数额来看，基金会为最主要接受方，各类基金会接受的捐赠占整体的3/4，总额度超过110亿元，成为年度大额捐赠最主要的流向。〔22〕杨团主编：《中国慈善发展报告（2014）》，社会科学文献出版社2014年版，第167页。可见，基金会在慈善事业中重要性远远超过民办非企业单位，因而比民办非企业单位更适合成为主导型的慈善组织。此外，民办非企业单位的调整规范是由一系列不统一、不连续、出自不同决策部门、包含不同立法层次的规定构成，存在着公共部门承担举办主体角色过多、制度不健全、政策不明确、“官民不分”、非国有性质难以辨析、非营利性难以确定等诸多问题。〔23〕赵立波：《民办非企业单位：现状、问题及发展》，载《中国行政管理》2009年第9期。

对慈善法人的重要性分析可以看出在我国的慈善法人中，非营利性事业单位与基金会是最为重要的两种，然而基于慈善理念以及制度优势的分析，新《慈善法》不再明确认定非营利性的事业单位为慈善组织。

（三）基于制度优势的分析筛选

公益性非营利的事业单位与基金会在慈善组织中占据着重要的地位。近年来我国提出的事业单位的改革目标就是强化事业单位的公益属性，〔24〕参见《中共中央国务院关于分类推进事业单位改革指导意见》（2011年3月23日）；《中共中央国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》（2012年4月16日）。在此基础上提出了改革的基本措施是完善事业单位的法人治理结构，具体包括：第一，建立健全决策监督机构，其主要组织形式是理事会，也可探索董事会、管委会等多种形式；第二，明确管理层权责，管理层成为理事会的执行机构；第三，制定事业单位章程，章程应当明确理事会和管理层的关系，包括理事会的职责、构成、会议制度，理事的产生方式和任期，管理层的职责和产生方式。〔25〕《关于建立和完善事业单位法人治理结构的意见》》（国办发〔2011〕37号）。从这些具体措施中可以看出，公益性非营利性的事业单位改革路径是要借用基金会理事会的治理结构。如果能将公益性非营利性事业单位运用基金会模式加以运行，不仅可将其纳入慈善法范畴，或许也能有效缓解目前事业单位改革的压力。

1988年《基金会管理办法》将基金会分为全国性的和地方性的基金会，2004年《基金会管理条例》对此进行了重新分类，将基金会分为公募基金会与非公募基金会。法律上的新分类，为非公募基金会的发展打开了一条通道，也为我国企业家搭建了一个承担社会责任的良好平台。尽管基金会也存在着设立条件苛刻等障碍，且基金会的财产管理、年检、信息公开、名称管理、评估行政处罚、税收优惠方面还存在不完善的地方，但从基金会设立、运行到终止尚可以做到有法可依。配合新《慈善法》的出台，进一步完善原有的基金会立法可解决上述问题。

基金会在我国慈善事业中占据重要地位，且具有为公益性非营利的事业单位改革提供选择性路径的自身优势，因而有条件成为主导型慈善组织模式。

六、结论：基金会作为主导模式的价值与原因分析

基于对慈善组织的基础性认识以及对我国慈善组织的分析筛选，本文认为可以将基金会确立为我国主导型的慈善组织模式。这种选择与确立的价值导向对促进新《慈善法》和新《民法总则》之下新秩序的建立和社会组织功能的发挥具有现实意义。

在经济、社会与文化多重因素影响下，慈善组织法律架构的复杂性得以显现。每一种慈善组织的法律架构都是一个制度、程序、政治和经济关系方面平衡的复合体，显现出不同的特征，这些特征会影响不同慈善组织被优先选择的可能性。慈善组织法律架构的选择也隐含了慈善事业发展、社会回应性的要求。利用民间资本的力量是发展我国慈善事业的趋势。我国的基金会，尤其是近十多年来非公募基金的急剧增长带动了慈善组织民间化发展趋势，让更多民间资本流入慈善事业中。自20世纪90年代中后期开始，我国的慈善组织变化巨大。非公募基金承担起了打破官办慈善组织占主导地位这种传统格局的重任，促使官办基金会进行改革走出发展僵局。

国外许多慈善组织都是以基金会的形式存在，现代意义上的基金会设立理事会或董事会作为决策机关，并以法人治理结构保证财产私有性基础上实现慈善目的，使得慈善行为涉及的各方都受益，因而基金会这种组织模式自出现，就成为世界各国富人首选的捐赠财富的方式。基金会作为我国主导型的慈善组织有利于加强慈善领域的国际合作，带动我国慈善事业的良性发展。

以基金会的民间化与国际化价值导向为基础，其作为慈善组织主导型模式确立的现实意义在于建立慈善组织互动格局，进而带动慈善法律新秩序的建立。首先，在慈善法改革背景下集中力量完善作为主导型慈善组织的基金会立法，将国家基金会与民间基金会纳入同一法律体系之下。同时在立法中完善基金会的理事会及董事会自治，为民间非企业单位和公益性非营利的事业单位治理提供参考。其次，基金会模式可以为事业单位改革提供可供选择的替代或者支撑。笔者认为将属于慈善组织的事业单位与其他事业单位进行区分，并借鉴其他国家经验运用基金会模式运作或许可以成为事业单位改革的一条可选路径。

根据世界各国慈善立法的经验，慈善组织的登记管理、监管、税收优惠应由慈善法统一规定，而不同法律架构的慈善组织的运行、资产管理等则由专门法律分别予以调整。我国《慈善法》的出台以及新《民法总则》对非营利法人的界定也符合这一趋势。在我国将基金会作为主导型的慈善组织，可以集中力量构建一个激励性、引导性的规则框架来解决目前慈善组织管理混乱问题，并在此基础上塑造一个主次分明的、多元化的慈善组织发展和行动框架，调整国家权力，引导社会力量，在法律规范体系的指引下为我国慈善事业发展发挥其重要作用。