原告依据转账凭证提起民间借贷诉讼举证分配的合理性探讨

（四川自贡沿滩区人民法院民二庭，四川 自貢 643000）

摘要：本文采用比较方法讨论了民间借贷司法解释17条对举证责任分配的合理性问题，提出该条文有违常规举证规则，立法机构应加强适用指导。

关键词：民间借贷；举证分配；合理性

中图分类号：D922 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）11-0083-02

民间借贷是民间资金融通所形成的一种特殊的借贷行为，它与《合同法》所规定的借款合同不同，合同法所规定的借款合同，包括金融借款属于诺诚性的合同。最新的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称民间借贷司法解释）将除金融借款之外的借款关系都纳入了民间借贷范畴。民间借贷的发展简单的可以划分为两个阶段，一阶段是传统民间借贷，传统民间借贷呈现朋友、亲属身份上的信赖关系，且有无偿、小额等特点，举证上只要出借人能够出具有效的借条，法院就会支持出借人要求借款人还本（付息）的诉讼请求，因此借条被称为霸王证据；第二阶段是新型民间借贷，新型民间借贷呈现的特定主要为：民间借贷成为了市场经济融资的重要手段，有偿性、高息性、交易金额大且日益频繁、复杂，借条作为霸王证据的效力逐渐降低，特别是在举证上，除要求举示借条、收条等基础证据外，还要求出借人对交付借款这个事实承担举证责任，这也是新型民间借贷随着经济的发展，具有虚假性复杂性日益凸显的要求，当然也是由民间借贷属于实践合同的本身属性决定了的，对此，最高人民法院强调“人民法院在审理民间借贷纠纷案件过程中，要依法全面、客观地审核双方当事人提交的全部证据”。无论传统民间借贷还是新型民间借贷，法院在审理民间借贷案件中，虽然对借条的霸王证据作用有所弱化，但都强调民间借贷应当有借条，这是借款关系成立的前提，只是基于我国目前社会诚信度低，虚假诉讼泛滥，法院在司法实践中更加注重仅有借条而无银行转账凭证等交付证据的案件中涉及出借人的交付款项真实性的审查， 可随着民间借贷司法解释颁布施行，则改变了以往法院对民间借贷关系成立的审查原则。该司法解释17条规定“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”。 从该条规定的文意上理解，似乎只要原告拿出金融机构的转账凭证，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，就推定原告证明责任完成，被告必须提供充足证据证明该笔款项存在的法律基础即其所谓的其他法律关系，否则就要承担败诉后果。似乎没有借条也能打赢官司，这是对我国民事诉讼法确立的“谁主张、谁举证”的举证责任分配规则的调整，也是对司法实践中处理民间借贷案件思路的挑战。该民间借贷司法解释已经适用一年之久，伴随着立案登记制的施行，原告仅依据金融机构的转账凭证就能直接提起民间借贷诉讼，而该条司法解释17条规定存在对举证责任分配的不合理，导致法官在适用该规定时，存在不同的理解适用，对法院审理民间借贷案件产生较大影响，民间借贷市场对此反响强烈。

一、司法解释第17条，有违民事诉讼法“谁主张、谁举证”的举证分配基本原则

“谁主张、谁举证”是民事诉讼证明责任的制度基础，除非法律另有规定，否则法院在审理案件时必须按照民事诉讼法确定的举证规则分配举证责任。具体到民间借贷诉讼，法院应当要求主张借贷法律关系存在的出借人对产生借贷法律关系的基本事实——出借人与借款人存在借贷的合意和出借人实际向借款人交付了借款两个方面的内容承担证明责任。在民事诉讼中，在没有其他证据证明或佐证的情况下，金融机构的转账凭证（以下称转账凭据）仅仅能证明交易双方存在资金往来，并不能单独成为证明某种法律关系（借款关系）存在的证据。出借人因为无法提交证明双方之间存在借贷合意的证据，而无法认定借贷关系成立，从而应驳回出借人的诉讼请求。这是司法实践常规处理模式。举证责任实际上包含两方面的含义：行为意义上的举证责任与结果意义上的举证责任，前者指就自己的主张向人民法院提供证据的责任，后者指当自己主张的事实最终得不到证明时，承担不利诉讼结果的责任。在司法解释17条出台之前，无论最高法院，还是地方法院就一直坚持作为出借人的原告应当就借贷合意与款项交付承担结果意义上的举证责任，并且不着重强调被告对抗辩承担行为意义上的举证责任，只是愈来愈注重出借款项交付的举证责任。然而司法解释17条规定的出台——原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。该规定明确要求“被告应当”提供证据证明，该应当表明法律要求被告负有举证责任，虽然后面没有表示，若被告没有举证的后果，但常理推断若没有举证，则将承担不利后果，属于结果意义上的举证责任，则显然有违民事诉讼法谁主张谁举证的基本原则。毕竟是原告在主张其与被告有借款关系，这个转账凭证在司法实践中，往往就是一个过账行为，现在经济交往日趋频繁，过账行为成为一种常态，显然对被告不利。同时，原告是持有该转账凭证的最近人，也是该转账凭证证据的亲历者，理应由原告承担举证责任，让被告否认，强调的是被告要对“不是借款”这个消极事实承担举证责任，类似于“我不是罪犯”的举证，要自证清白，这个款项不是借款，本身就有违消极事件不承担举证责任的基本原则。

二、司法解释17条规定的立法初衷有违司法现状，存在以偏概全的弊端

探究民间借贷司法解释制定过程，可知，当时之所以存在规定17条，原因就是考虑到司法实践中存在不少借贷尤其是熟人间的借贷，常常出现直接交付借贷资金（转账支付），但囿于人情而没要求借款人写借条、欠条等书面凭证的现象，作出这样的规定，确实是有保护这类出借人的借贷权益。对此，司法解释的释义是这样阐述的：“…… 应当将举证不能的不利后果分配给哪一方当事人，在司法解释制定过程中，我们的意见也发生过一定变化。司法解释曾经对此规定，原告基于借贷关系主张返还借款的，应当对借贷合意的成立和款项交付的事实承担举证责任……原告不能提供证据的，应当驳回其诉请求。……在司法解释征求意见过程中，很多实践中的意见提出，这种举证责任分配，对于缺乏法律意识的出借人来说，举证的难度很大，实体权利保护不利，希望考虑目前民间借贷的现状，对举证责任具体分配做出更细致的规定……从而实际上加强了对合法出借人的司法保护。”从某种意义上讲，作此规定确有理由部分没有证据意识的实际合法出借人利益的保护，但该规定显然忽略了当前民间借贷的市场状况和司法实际，如前所述，目前民间借贷市场已经从传统的民间借贷市场转变到了新型借贷市场，虽然本质上仍属于民间民事交易行为，但交易速度、交易量、交易规则以使民间借贷成为市场融资的重要方面，传统民间借贷的无偿性、身份性消失殆尽，更多的体现为市场经济的商事交易行为，而非传统民事行为，既然是商事交易，作为商人是精明性也是惟利是图性，当然也更懂得交易规则并愿意承担风险，相应的证据意识通过几十年的普法和裁判规则已经得以普遍建立，在此环境下，通过创立维护较小较少的“缺乏证据意识”的举证分配规则，显然存在以偏概全的弊端；同时，笔者作为基层法官梳理了承办的近两年的民间借贷案件200余件，案涉标的在10万以下的只占5%，案件普遍为几十上百万的标的，几百上千万的案件也不少，且笔者调研发现，涉及非法集资的案件中，往往出借人身后有一拨人，均是出借人的亲属、朋友、同事，但均不会提起诉讼，这才是民间借贷亲属性的体现，这样的司法现状考量着该司法解释17条规定的立法初衷，既有违法适用的普遍性，也有违我国民间借贷“借款打条”的千年交易规则。

三、司法解释17条规定的適用导致法官解释法律混乱，无所适从

法官处理案件就是解释法律的过程，判决则是将法官将法律规范与案件事实相结合的结晶，有观点说，该条司法解释规定是合理的，只是法官要正确解释，不能僵化理解，应合理的确定原被告的举证责任，但法律解释有着自身的解释方法，在法律解释的方法中，其中最基础的应为语法解释即文义解释，法官解释法律要尊重解释规则，首先应考虑文义解释，其后再进行目的解释和体系解释。该条司法解释，分为两部分，前部分为：原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。该部分表述强调的是被告的举证责任，强调的是被告要对“不是借款”这个消极事实承担举证责任，本身就有违消极事件不承担举证责任的基本原则，“消极事实不举证”是民事证据法的基本原则，消极事实本身是无法直接证明的，从法理学上讲，普遍通行的规则是“肯定者承担证明责任，否定者不承担证明责任”。法官在解释该条文时，理所当然的会先从文义上进行解释，就会责成被告举证，如果举证不能，则将承担不利后果；其次，该条规定，要求被告举证，但没有明确被告应承担举证的强度，导致司法实践中，法官对“应当”的理解和解释往往会等同于充分确凿或者高度盖然性标准的证明责任，加大了被告的举证责任。该司法解释后半部分为：被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。如何对该部分内容理解，也考量着法官的智慧，毕竟这款规定也有明确被告提供的相应的证据的“度”，即被告的举证责任是一般的责任，还是充分确凿，还是高度盖然性的程度，这样会导致法官在处理该类案件时，出现仁者见仁智者见智的现象，无疑给法官的自由裁量权赋予太过宽松的尺度。复次，该条文前后两部分，似乎有些矛盾，一方面强调被告要承担举证责任，另一方面有提出原告在被告举证后，原告还要举证，其实是否属于民间借贷，被告履行抗辩权即可，举证责任本身应归属于原告，如此表述，让法官无从解读，也会为法官的不正当行为留下空间，最终影响民间借贷市场对民间借贷游戏规则的分析和适从。势必会出现两个两个极端，要不严守对出借人借贷关系成立的证明标准要求，稍有不足，就驳回出借人的诉讼请求，要不不适当加重被告在这类民间借贷诉讼中的举证义务和证明标准，稍有不足就判原告诉讼请求成立。

四、司法解释17条规定的适用将影响民间借贷市场的有序发展

法具有评价和指引功能，法律作为一种行为规范为人们提供某种行为模式，指引人们按照一定的标准进行，从而对人的行为产生影响。同理，司法解释17条规定的出台和逐步适用，无疑对民间借贷市场产生重大影响，主要表现为以下几个方面：一是改变了“借款打条”的民间借贷市场交易规则，本应打借条的基于该条规定，出借人会产生这样的想法——要不要借条无所谓，不再刻意去固定证据，因为法院对于没有借条的民间借贷保护力度并没实质减损，甚至可能还更强，长此下去，会直接导致交易规则的更改，甚至有颠覆民间借贷交易规则的风险；二是极易引发虚假诉讼，浪费司法资源，特别是给善于专研的人有机可乘，甚至因此可能造成社会信任危机，加重交易成本，损害市场交易活力和秩序，危机经济社会良性发展，最终影响公平社会的构建。毕竟金融机构转款凭证可以随时从银行打印出来，其表征的借贷关系甚至都可以没有诉讼时效的限制，而被告即使有相应正当取得款项的证据也不可能保存太久，本不属于借款的，突然有天合作不愉快了，或者心血来潮，就提起民间借贷；三是不利于案件的审理。笔者审理过一案件，原被告本属于合伙关系，后来又共同出借款项给他人，双方之前亦有借款关系，彼此之间转账也较为频繁，其中原告曾转了120万给被告，现在原告持金融转账凭证以民间借贷起诉被告，被告抗辩是其他合伙款项，并提供部分款项转回原告的证据，如何认定该借款的真实性，实在着难，毕竟双方的合伙关系，款项交易频繁，被告虽有抗辩证据，但从证据的角度分析，着实为难法官，而采用过去的裁判标准，原告没有借条或者其他能证实借款关系存在的证据，这样的案件裁判简单明了，社会公众信服。

综上，司法解释17条规定基于我国民间借贷市场的情况，偏重于对民间借贷的熟人关系的考虑二制定，虽然该规定对部分案件有着特殊保护的作用，但放眼到整个民间借贷市场还是欠妥，毕竟随着经济的发展，民间借贷已单纯的从熟人之间发生的小额交易演变成了今天的以赚取利润为核心的借贷商业化模式，因此好的初衷并非带来满意的效果，甚至可能会助恶损善，危及交易安全，损害社会经济秩序和社会公序良俗，带来严重的社会危机。故该条规定的合理性值得商榷。鉴于条规定已经出台施行，按照我国法律制度实施的框架，目前暂停使用是不切合实际的想法，但为更好的使用该条文，达到制定该条文规定的初衷，最高法院应当在恰当的时间对该条文进行法理解读，或者尽快发布典型指导案例，厘清该条文的适用规则，达到法律适用的应有效果。

作者简介：黄强（1979.2-），男，汉族，四川荣县人，四川自贡沿滩区人民法院民二庭，庭长，研究方向：民事诉讼法。