遗传资源专有权与知识产权的协调保护

■何 平 严永和

遗传资源专有权与知识产权的协调保护

■何 平 严永和

遗传资源专有权作为知识产权的在先权利，与知识产权之间既有利益冲撞相对立的一面，又有与人权意蕴相容的一面，并且在国际保护体制上也存在制度协调的空间。二者应该一体保护，并同时降低独占性。具体规则包括：将遗传资源知情权作为专利授权的适度刚性的实质条件；将遗传资源许可使用权作为专利授权的绝对刚性的实质条件；而遗传资源利益分享权则在专利制度上不作要求。

遗传资源；知识产权；遗传资源专有权；专利授权条件；惠益分享

针对频繁发生的生物剽窃现象，为构建合理的利益分享机制，1992年 《生物多样性公约》（以下简称CBD）首次认可国家对遗传资源的控制权，把遗传资源视为一种类似于“有形物”的投资，用类似物权的方法加以保护。作为强化遗传资源保护的重要手段，私权配置逐渐引起学术界的重视。人们逐渐认识到遗传资源的保护仅仅针对生物资源本身是不够的，还应当确立遗传资源的权利属性和权利归属，以激励相关主体保护遗传资源的主动性。在这种私权化的理论探索中，遗传资源专有权作为一项新生的权利，与知识产权之间存在种种牵连，权利的领域和边界需要被精准地划定。我国作为世界上生物遗传资源最丰富的国家之一，目前尚没有制订专门的遗传资源权利保护制度，但《专利法》修正案中已经增加了有关遗传资源衍生发明在专利申请时的限制等要求，这些要求本质上是在协调遗传资源专有权与知识产权的关系，但仍然存在不周延之处。因此，本文着重探讨遗传资源专有权与知识产权的关系和协调保护问题。

一、遗传资源专有权与知识产权的紧张关系

遗传资源专有权的产生源于遗传资源作为新型财产法律保护的需求。根据CBD的规定，遗传资源是指有实际或潜在价值的、具有遗传功能的遗传材料。遗传资源不同于一般的生物资源，其巨大的价值在于无形的遗传功能信息，由于无形信息可以通过科技手段被大量低成本复制，所以遗传资源的开发利用并不受制于生物材料，如果简单引入传统的所有权模式，遗传资源持有人难以完全实现控制力，只有借助法律的强制性规定授予其独占性权利才能实现，这一点与知识产权的客体相似。不过，由于遗传资源专有权客体是“自然之物”，不具有智力创造性，因此这种独占性权利在现行知识产权制度框架内找不到位置，需要创设新的权利，这就是遗传资源专有权。

由此可见，客体的不同决定遗传资源专有权和知识产权分属于不同的制度框架，不能混同。但同时，遗传资源专有权与知识产权是关联性权利。这是因为，从产业链上看，遗传资源的占有和取得是上游，以遗传资源为基础的技术创新是下游。“遗传资源与生物技术是源与流的关系，离开了遗传资源，生物技术成为无源之水，离开了生物技术，遗传资源财产化的讨论也显失意义。”［1］从这个意义上说，遗传资源专有权是知识产权的在先权利，二者之间存在顺序利益，作为在先权利的遗传资源专有权能够对抗知识产权，并对后者形成一定程度的限制。

那么，从学理上如何评价遗传资源专有权与知识产权的关系？很多学者习惯使用“冲突”这个字眼来描述和定性它们之间的法律关系。①表面上看，由于两项权利背后各自代表的利益诉求不同，遗传资源持有人的利益常常得不到知识产权人的尊重，因而出现对抗的紧张关系，用“冲突”一词概括并不为过。但笔者认为，从法理上考察，两项权利本身并不冲突，而只是呈现出利益冲撞的紧张关系。

权利冲突，是一个专业法学术语，用以描述两个以上权利的实现不能并存的状态。［2］权利作为法律关系的一种状态，理应平等地处于抽象的法律秩序中，在自己权利的边界发挥功能。但是,权利边界在现实中并不总是能清晰地确定。也就是说，权利冲突不是规范中权利抽象表达的冲突，而是行动中权利具体实现的冲突。［3］所以当两个权利的边界重叠或交错在一起时，每一方的实现都遇到了来自对方的阻碍，权利冲突由此形成。在这种对斥的关系中，通俗地讲，冲突中的权利表现为“你死我活”的关系，如同一场所中某人的抽烟权与他人的健康权，无法共存。但遗传资源专有权与知识产权之间并非“你死我活”的关系，而是“你强我弱”的关系，表现为谁强势，谁就占尽上风，权利主体的利益可以得到保障；谁弱势，谁就处于被动，权利主体的利益实现常常落空。遗传资源专有权与知识产权在这种实力对比中形成互斥的紧张关系。

近年来普遍引起发展中国家重视的遗传资源保护问题，其焦点不在于遗传资源价值本身，而在于发达国家利用发展中国家宝贵的遗传资源开发出来的生物药品、转基因农作物等通过专利权进行垄断，攫取巨额利润，发展中国家从中不仅得不到公平补偿，反而还要承担本国生物遗传资源流失的损失和高价的进口遗传资源衍生专利产品的负担。在强势的知识产权制度面前，发展中国家被迫在CBD框架下寻找道义和法律上的支持，提出控制遗传资源获取和分享遗传资源惠益的权利主张。换句话说，遗传资源专有权的产生不在于遗传资源保护本身，而在于知识产权对遗传资源衍生的技术给予了过强的保护，知识产权制度成为发达国家攫取遗传资源的工具。同时，由于遗传资源专有权是正在孕育和创设中的权利，尚未实现与现有制度的有效对接，形成完整的保护链，遗传资源专有权就成了弱势权利。

当然，一个不容忽视的问题是，如果遗传资源权利主体的要价过高，发达国家可能会放弃利用该国的遗传资源，导致提供国的资源不能得到有效利用，从而失去资源保护的意义。因此，妥适的遗传资源保护制度应该构建在协调发展中国家和发达国家基于遗传资源所产生的知识产权利益分享机制基础之上，使之达到双赢的局面，而这种机制正是处理遗传资源权和知识产权协调保护问题的目标和现实意义。

二、遗传资源专有权与知识产权协调保护的基础

遗传资源专有权与知识产权虽然没有法律上的冲突关系，但二者之间由于利益冲撞而紧张对斥、难以调和。如何协调二者的关系，需要我们找到二者共通的一面，以此作为一体保护的基础。笔者认为，这个基础可以从人权意蕴的价值定位上确立，而且CBD与《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称TRIPS）之间的互动协调也为该基础提供了制度空间。

（一）道义基础：人权范畴下的对立统一

人权的主张最早来自于自然法的思想，并且帮助了知识产权概念的诞生。洛克、卢梭等近代启蒙思想家以人权为出发点，阐述了财产权对于个人的重要意义。这种建立在人性论上的自然权利思想，对诠释知识产权的基本属性是有意义的：作为人权的知识产权同其他财产权一样都是普遍存在的权利。从《美洲人类权利和义务宣言》到《世界人权宣言》，主要国际人权公约都赋予了知识产权以人权意义。例如，《世界人权宣言》第27条规定：“人人对由于他所创作的任何科学、文学或美术作品而产生的精神的物质的利益，有享受保护的权利。”这样，诞生于西方人文主义思想的人权概念，在发展成为普遍接受的价值观的同时，也成为以个人财产权为核心的知识产权的重要内涵。

从人权理论发展的历史来看，早期人权概念强调的是个人的权利，是用来对抗国家的权利。随着发展中国家走向人权斗争的国际舞台，这一理念逐渐发生改变。发展中国家提出，人权不仅是个人的权利，也是集体的权利。这一主张是基于如下背景提出的：20世纪后半叶，知识产权与发展中国家的公共健康权、发展权的冲突越来越严重，对发展中国家造成的危害也越来越明显，并在TRIPS的助推下达到新的高峰。例如，在TRIPS签订之前，发展中国家有权通过制造和进口药品来获得较为廉价的医疗服务，这种权利在国际人权公约中通过“健康权”等基本人权进行承认和保护。但是在TRIPS生效后，高标准的专利保护导致药品的价格上涨，而且一体化的知识产权保护要求使得仿造生产廉价药品的空间越来越小，这加重了发展中国家的经济负担。1977年，联合国第一次承认发展权是一项人权，并指出：“发展机会均等，既是国家的权利，也是国家内个人的权利。”自此，人权强调的不再是以个人为中心的基本权利，而是包括以土著人、少数民族乃至国家等集体形式为概括性主体享有的基本权利。这些健康权、发展权等基本人权，不仅丰富着遗传资源专有权的内涵，也决定着遗传资源专有权的优先顺序价值。

人权定位的目的在于将知识产权和遗传资源专有权建构在统一的法律价值体系中，确立二者相一致的属性，以之作为协调的基础。知识产权和遗传资源专有权都属于人权，均是人类生存和发展不可或缺的基本权利，具有神圣不可侵犯的崇高地位。无论是知识产权还是遗传资源专有权，都不能以否定或排斥对方的方式来取得竞争的优势地位。当然，我们也应该看到二者存在对立的一面：知识产权属于个体人权，以保护个人利益为宗旨；遗传资源专有权属于集体人权，以维护健康权、发展权等集体利益为目标。根据生命健康等价值的优先序位，双方在发生利益冲突时，遗传资源专有权应该被优先考虑。

（二）制度空间：CBD与TRIPS的体制协调

体制协调“是解决国际法规范间冲突的重要措施，是不同国际体制之间为预防或消除彼此实体规范冲突所作的合作性安排”［4］。2001年11月WTO将“TRIPS与遗传资源、传统知识保护之间的关系”列为多哈回合谈判TRIS理事会优先审议的议题，开启了WTO与生物多样性保护之间的体制协调工作，意图通过重新审查TRIPS的规则体系，确立在TRIPS框架下保护遗传资源的可能途径。虽然迄今为止该协调工作由于发达国家的阻力尚没有取得实质性成果，但从国际社会探索出来并有一定立法尝试的制度成果来看，遗传资源专有权和知识产权的协调可以在CBD与TRIPS的互动互通中找到制度空间。

总体上看，CBD与TRIPS在法律层面上没有相互排斥，都为对方的实施预留了一定的余地，这为遗传资源专有权与知识产权的一体保护和平衡实施提供了制度基础。例如，CBD第16条明确提到其对知识产权所持的态度，即一方面承认应对“知识产权的充分有效保护”，另一方面又要求缔约国确保知识产权 “有助于而不是违反公约的目标”，知识产权的保护应该支持CBD。TRIPS第7条规定，知识产权的保护和执法应当在“一定程度上有助于社会和经济福利，以及有助于权利义务的平衡”,且第30条规定了专利权的例外，承认成员国在涉及第三人合法利益时对专利权进行合理的限制。

但是在具体条款上，情况要复杂得多。TRIPS第27条涉及的是“可取得专利的事项”。该条第1款规定的实际上是专利授权的新颖性、创造性和实用性条件（以下简称“三性”），这项标准与发明的本身属性有关，已经成为各国专利法普遍认可的标准；第2款规定的是专利授权的社会属性条件，即对违反公共道德和公共秩序的发明不能授予专利权；第3款进一步规定成员方可以排除动植物作为专利的客体。据此，有些国家如非洲国家主张反对动植物等生命体的可专利性，但从实践来看，生命体的基因专利或植物育种者权等法律形式早已被发达国家承认，不可能会有所改变，因此直接以修改第27条来融入CBD的要求不太可行。尽管如此，第27条的条文逻辑为我们证成TRIPS可以接纳CBD提供了帮助。这是因为，从该条规定的内容和逻辑顺序来看，第2款和第3款是对第1款的限制和补充，说明第1款规定的条件并不是专利授权的充分条件，而只是必要条件。在此基础上，专利法有更多的限制条件。从专利制度的国家实践情况来看，确实有些国家把是否在专利申请时提供虚假信息欺骗专利局作为否定专利权的条件，也没有受到WTO的责难，这意味着TRIPS并未反对和禁止成员国在专利授权条件中增加限制要求。

普遍的观点是，TRIPS第29条是最合适的体制协调条款。第29条规定的是专利申请披露的要求：“成员方应要求专利申请者用足够清晰与完整的方式披露其发明，以便于为熟悉该门技术者所运用，并要求申请者在申请之日指明发明者已知的运用该项发明的最佳方式。”发展中国家建议适当修改该条款，在专利申请披露制度中增加专门的“遗传资源条款”。也即，依赖遗传资源完成的发明创造在申请专利时，应该提交下列证据作为授权的条件：一是已公开遗传资源的来源国、起源国的证据；二是依有关国内法的规定已获得相关主体或主管部门的事先知情同意的证据；三是依有关国内法的规定已进行公平的惠益分享安排的证据。这些限制条件正是创造中的“遗传资源专有权”的基本内容。但是，发达国家普遍反对通过专利制度来实施来源披露的强制性义务，并认为如果将事先知情同意和惠益分享作为专利授权的必要条件，会无谓地增加成本，使专利审批程序变得冗长复杂，阻碍创新的投资，反过来也会影响惠益的产生。客观来看，发达国家反对的理由也并非毫无道理。这些情况表明，从发展中国家利益的立场出发，在TRIPS中设立遗传资源条款很有必要，但也应该把握好限度。

三、遗传资源专有权与知识产权协调保护的规则安排

为避免遗传资源专有权像知识产权那样陷入产权工具主义的境地，导致生物技术产业在双重垄断下举步维艰，遗传资源专有权作为知识产权的在先权利不宜一味地谋求独占性利益。因此，同时降低遗传资源专有权和知识产权的排他性是协调保护的基本思路。由于实践中遗传资源衍生发明主要是用来申请专利，所以遗传资源专有权与知识产权的协调保护的具体规则主要表现为遗传资源各项权利对专利授权的影响关系。

（一）遗传资源知情权对专利授权的影响：适度刚性的实质条件

专利法根据发明人在专利申请时的义务要求对专利授权的影响程度，分为实质条件和形式条件。所谓专利授权的实质条件，指的是为获得专利权发明创造本身必须具备的条件，如新颖性、创造性、实用性等因素。所谓专利授权的形式条件，指的是获得专利权必须具备的程序方面的条件，如提交文件的格式和时间要求等因素。一般来说，违反实质条件的，专利申请被驳回专利授权后被撤销或宣告无效；违反形式条件的，先驳回专利申请，给予补正的机会。

CBD第15条规定：获取遗传资源必须得到资源提供国的事先知情同意。据此，知情权是遗传资源专有权利人享有一项重要权利，其内容是遗传资源专有权利人有权了解、知悉他人对自己持有的遗传资源的获取、使用、开发利用等情况。充分公开是专利申请中一项的重要义务，即专利申请人提交的说明书必须对发明做出清楚、完整的说明，以达到所属技术领域的技术人员能够实现的程度。充分公开要求是专利制度的根本要求，也是专利申请的实质条件。这是因为，专利制度设立的目的，就在于以独占性权利的授予来换取发明人向社会公开技术资料。充分公开是专利权人为获取独占性权利而向社会公众支付的一种对价。正是基于这种对价关系，是否充分公开以及公开的程度都成为衡量一项发明能否获得专利授权的重要依据。对生物发明而言，专利制度通过来源披露制度来落实充分公开要求。当所属技术领域的技术人员为实施请求保护的发明而必须获取遗传资源，但所涉及的遗传资源不便于取得，且本领域的技术人员不了解其起源时，专利申请人便负有披露遗传资源来源的义务。所以，遗传资源知情权在专利法范围内对应的是专利申请人的来源披露义务。

综观全球范围内专利披露制度的设计，各国立法都将专利审批和授权与遗传资源来源披露相挂钩，但未履行披露义务对专利申请或授权造成的影响则有不同做法。

发展中国家认为，在专利制度中增加一项来源地披露义务是对遗传资源利用的有效制约，它可以帮助成员国了解和监控他国对本国资源的获取和使用情况，故印度、巴西等发展中国家在向TRIPS理事会提交的提案中明确提出披露义务应作为专利授权的实质条件。印度2005年修订的《专利法》第10条“说明书必须披露生物材料的来源和地理原产地”，第25条“未披露或错误披露生物材料的由来和地理来源”均作为拒绝授权专利的理由之一。［5］哥斯达黎加1998年《生物多样性法》第80条规定：“在批准涉及生物多样性组成部分的创新以知识产权或工业产权保护之前，国家种子办公室和知识产权与工业产权登记部门有义务与委员会专门办公室磋商。他们必须提供由委员会技术办公室出具的原产地证明和事先知情同意书。”［6］

而欧盟、美国、挪威、德国、瑞典等发达国家则主张遗传资源来源披露是专利授权的形式条件，属于自愿行为，未披露不会影响专利申请或授权，即使是设立法律责任也不会规定专利法上的不利后果。如欧盟1998年《生物技术保护指令》第26条规定：从人类遗传资源开发的发明创造申请专利时，必须根据国内法进行相关的披露；第27条规定：基于动植物遗传资源的发明创造，即使没有披露相关遗传资源的来源，也不会影响专利申请的效力。［7］瑞士《专利法》虽然没有直接使用“未披露不会影响专利申请的效力”等类似措辞，而是规定“未符合来源声明要求的，应在指定期限内补正，否则将驳回专利申请”，然而，由于在来源披露要求的条款中规定了“如果发明人或申请人不知道（来源）则应作出相应声明”，申请人显然完全可以通过声称不知道而轻松摆脱披露来源义务，所以这条规定实际上没有强制效力。不过，瑞士《专利法》对故意提供虚假声明的专利申请人规定了处以10万以上瑞士法郎罚金的制裁措施。与此相类似，丹麦《专利法》也规定缺乏来源信息不影响申请的审查和授权，但提供不实消息的行为将被视为“刑法典第163条所规定的向公共机构提供正确信息的违法行为”，应承担相应的刑事责任。由此可见，发达国家反对将来源披露义务与发明的可专利性相挂钩，专利申请人未履行该义务的，无须承担专利上的不利后果，而是以其他法律责任进行制裁。

综观以上各国的做法，来源披露义务及其强制力的立法设计实际上反映的是各国对遗传资源保护水平的标准。这种标准的高低从根本上取决于各国占有遗传资源的丰富程度以及本国生物技术对外国遗传资源的依赖程度。来源披露制度是实现遗传资源知情权的前提条件，也是一国保护物种安全、打击“生物剽窃”的重要保障。因此，遗传资源丰富的国家必须坚持采用强制性的披露制度，将披露要求作为专利授权的实质条件。

我国作为遗传资源大国，同其他发展中国家一样，《专利法》采用了强制性的遗传资源披露制度，②这是值得肯定的。但从效益角度来说，过于刚性的披露制度也会产生不利影响，会给遗传资源利用人带来较高的成本，并最终影响惠益目标的实现——在驳回专利申请、不授予或撤销专利权的同时，原本可能产生的惠益也被牺牲掉了。［8］因此，专利制度应该对来源披露义务的“刚性”进行适度调试。我国的披露制度规定得较为笼统，导致刚性太强，没有回旋的余地。对此，笔者认为应作两种调试：一是给予遗传资源利用人补正的可能性。规定专利申请人一旦未履行或未适当履行披露义务，可以在法定期限内进行补正，不影响专利的申请和授权；逾期未补正的驳回专利申请、不授予专利权或撤销专利权；二是细分披露义务的启动条件，不搞一刀切。专利法应区分遗传资源利用的几种情况来规定披露义务的启动条件，如果遗传资源是发明创造产生的根本条件，则应披露；如果遗传资源只是发明创造产生的辅助条件，且对发明的实施没有影响，则无须披露。

（二）遗传资源许可使用权对专利授权的影响：绝对刚性的实质条件

根据CBD第15条规定的事先知情同意原则，遗传资源权利人享有许可他人使用遗传资源的权利，任何未经许可的使用行为均构成侵权。设置遗传资源许可使用权作为对日后隐瞒行为进行专利反驳的“安全阀”十分必要，已有很多发展中国家对此作出了立法规定。例如，菲律宾的《土著人权利法》第35条规定：经过有关传统社区依据其习惯法事先知情同意后，外方才能获取有关遗传资源及其保存、利用该等资源的传统知识。《非洲示范法》也将事先知情同意作为非洲各国批准获取资源的先决条件。安迪斯共同体、东盟等区域组织立法将事先知情同意规定为核心条件，要求各成员国指定一个主管部门对遗传资源获取和利用的整个过程进行监督。

不过，有学者对遗传资源获取的许可作为发明本身“可专利性”实质条件的地位提出质疑，认为：专利制度只解决技术方案本身的“可专利性”问题，即是否符合“三性”标准，而物质准备材料的权属瑕疵与该问题无关，不应该影响技术方案的专利授权；“在遗传资源方面，道理也应该一样”。［9］笔者认为，这种看法在发明专利的大部分领域都能成立，但在遗传资源保护领域则不能适用。原因在于，以遗传资源为基础的发明有其特殊性，该特殊性使遗传资源不能被视为一般的普通材料对待。遗传资源的特殊性表现为：第一，遗传资源与生物材料的唯一对应性关系。遗传功能信息是基因中的特定碱基序列代表某种性状的表达方式，每个基因都有其特定的碱基序列，它与作为载体的生物材料之间是唯一的对应关系。第二，遗传资源与生物技术的本源性关系。现代生物技术源于遗传功能信息的破译，而遗传功能信息破译的关键在于对遗传资源物质的研究并绘制基因序列表。生物技术的成果，就是根据生物体上某一遗传功能信息片段与某一特定生物体征之间的对应关系而提取的载体。不容否认，生物技术这种智力成果以遗传资源为物质基础才能产生，脱离遗传资源提供的遗传信息，人们不可能想当然地绘制基因序列，更不可能找到利用该基因序列的方法。因此，其在专利法上的意义就在于遗传资源获取阶段的权属瑕疵会直接影响该技术成果的可专利性。

不仅如此，遗传资源具有不可再生性和无形性。一国的生物遗传资源一旦在不知情或未经许可的情况下被盗用，对该国造成的损失巨大。遗传资源所在国和遗传资源权利人必须完全掌控其获取和利用情况。因此，遗传资源许可使用权作为专利授权的实质条件不仅应该坚持，而且要作为绝对刚性的实质条件坚持。我国《专利法》第5条中虽然有“违反法律、行政法规的规定获取或者利用”的字眼，但其指向不明，缺乏对遗传资源的占有和使用必须经事先许可或授权这一旨意的明确规定，这就给司法实践带来很多困惑。为此，笔者建议在我国《专利法》第5条应增加一款：“遗传资源的获取和利用必须经过相关立法规定的主体的许可或授权，否则依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。”

（三）遗传资源惠益分享权对专利授权的影响：不作法律要求

惠益分享既是CBD明确制定的目标，又是其清晰指向的要求，因此惠益分享权是遗传资源权的重要内涵。但CBD其实只是为惠益分享搭建了一个基本的制度框架，至于如何界定惠益、如何分享惠益等解释权都赋予各个缔约国。③实践中，惠益的形式各种各样，既有货币型惠益，又有非货币型惠益。例如，遗传资源获取费、开发费、提取样本费、参与农民的工资等等都是以利用人直接支付现金的形式体现；而为当地科研人员提供培训、转让技术和设备、进行基础设施建设等都是较为常见的非货币惠益类型，其中以专利权共有的非货币惠益形式最为引人瞩目，也最容易引起争议。相比前几项惠益形式而言，专利权共有对遗传资源利用人的负面影响最大，对遗传资源权利人的积极作用则最强，它使得上游的权利主体可以合法方式直接参与到下游产业的利益分配，且与下游的权利主体享有同样的法律地位和话语权，对发展中国家来说确实不失为最有力的惠益分配和保障形式。巴西、印度等国就在向TRIPS提交的修正文本中建议：遗传资源利用人在提交专利申请时应当提交证据证明其已经与遗传资源所在国和相关主体对惠益分享问题作出了合理的安排，否则驳回申请。发达国家则强烈反对这一建议。

笔者认为，这一建议虽然能最大限度保障发展中国家利益，但缺乏可行性，从长远来看甚至会带来阻碍人类技术进步的消极后果。首先，专利审查机关无法实质判断双方惠益分享协议是否合理。专利权授予后到实际的商业利益产生还有一段很长时间的间隔，这其中还要经受产品的副作用检验、市场的认可度、专利权执行的效率等诸多因素的挑战。例如，美国辉瑞公司在提取了桑人所有的蝴蝶亚仙人掌（hoodia）的有效成分并成功获得专利后，并没有马上打开市场销路，相反在后期因检测出该产品的副作用而一度受挫，只得再通过几年的产品转化策略才获取了市场收益。［10］所以，在专利申请前，可产生的惠益价值是难以确定的。在此基础上，专利审查部门无法凭借客观数据来判断惠益分享的比例是否公平合理。其次，由于惠益分享通常是通过协议安排，属于当事人意思自治的领域，要求专利主管机关介入私人范畴，将损害合同自由。再次，惠益分享的前置程序将使专利申请程序复杂化。专利审查机关对惠益分享合同进行审查可能带来两种情况：要么穷尽一切手段要么敷衍了事，无论哪种做法其实都对合同审查意义不大。最后，惠益分享的谈判实际上已经包含在事先知情同意的程序中，无须再行审查。如前所述，事先知情同意是应对“生物剽窃”的核心，是追踪惠益分享的基础。实践中，当遗传资源利用国在向遗传资源提供国的主管机构和相关利益主体申请许可使用证时，双方就已经为后续的惠益分配事宜进行了谈判，谈判的结果往往直接影响许可使用证的签发，所以当我们将事先知情同意作为专利申请的强制要求时，在一定程度上就已经对惠益公平分享进行了法律约束，无须再另外做强制安排。

综上，披露惠益分享证明的强制性要求在遗传资源专利申请中没有意义，即使给予申请人修正补充的机会也意义不大，所以既不应作为专利授权的实质条件，也不应成为专利授权的形式条件。《专利法》不应对此作出要求，即专利申请人无义务提交惠益公平分享的证明文件。目前，我国《专利法》对此没有作出规定是合适的。不过值得一提的是，惠益分享作为遗传资源保护的根本目的，该权利应该通过其他法律制度加以保障。专利权制度虽然可以成为遗传资源保护的重要手段，但无法承担起保护遗传资源的全部重任，只能起到一定的“监测”作用，真正直接规定遗传资源获取和利用的应该是遗传资源保护的专门立法。［9］

注释：

① “两种权利背后所代表的不同利益，仍然会是遗传资源信息权与知识产权产生碰撞与冲突。”参见钊晓东《遗传资源知识产权问题研究》（北京:法律出版社2006年版，第250页）。

② 我国《专利法》第5条第2款规定：对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。由于我国目前尚没有出台专门的遗传资源获取和利用法律法规，对违反CBD关于来源披露规定的行为，学者一般解读为属于该条款规定的“不授予专利权”的情形。

③ 参见《生物多样性公约》第1条、第16条和第19条。

［1］罗晓霞.遗传资源保护的立法模式探讨［J］.河北法学,2011，（9）.

［2］王利明.人格权法研究［M］.北京:中国人民大学出版社，2005.

［3］王康.基因权的私法规范［M］.北京:中国法制出版社，2014.

［4］古祖雪.从体制转换到体制协商：TRIPS的矫正之路——以发展中国家为视角［J］.法学家,2012，（1）.

［5］钭晓东.遗传资源新型战略高地争夺中的“生物剽窃”及其法律规制［J］.法学杂志,2014，（5）.

［6］秦天宝.国际与外国遗传资源法选编［M］.北京:法律出版社,2005.

［7］杨远斌，朱学忠.专利申请中遗传资源来源披露的若干问题研究［J］.电子知识产权,2006，（2）.

［8］师晓丹.我国专利法保护遗传资源的局限性与出路［J］.知识产权,2014，（5）.

［9］孙昊亮.论遗传资源获取与来源披露对专利授权的影响［J］.法律科学（西北政法大学学报）,2009，（4）.

［10］European Community,Second Report of the European Community to the Conference of the Parties of the Convention on Biological Diversity:Thematic Report on Access and Benefit-sharing,Oct.2002.

【责任编辑：胡 炜】

D923.4

A

1004－518X（2017）09－0179-08

国家社科基金项目“民族地区遗传资源财产权化的立法研究”（GSQ14009）

何 平，中南财经政法大学知识产权法学院博士生，中南民族大学法学院讲师。

严永和，中南民族大学法学院教授、博士生导师。（湖北武汉 430074）