债务不履行归责原则之对立与融合

柯伟才

债务不履行归责原则之对立与融合

柯伟才*

目 次

一、罗马法上的债务不履行

二、从客观过错到主观过错

三、潘德克顿法学中的债务不履行结构

四、过错原则之发展

五、手段债务和结果债务

六、严格责任

七、结语

从罗马法开始，合同责任就存在不同程度的归责标准。潘德克顿法学通过一些特别的制度（种类之债、自始主观不能、迟延、权利瑕疵担保等）将归责方式基本统一为过错责任原则。早期英国法采用绝对责任原则，后受到大陆理论的影响，逐渐演变为严格责任原则，过错要素被通过默示条件的方式隐藏于免责事由当中。法国用手段债务和结果债务的划分来协调不同归责原则之间的关系。《欧洲合同法原则》《国际商事合同通则》《共同参考框架草案》 和法国《特雷草案》将过错作为判断是否存在债务不履行的标准，从而将归责原则重新统一为严格责任原则。

归责原则 过错原则 严格责任 结果债务 手段债务

自从梁慧星教授于1997年发表《从过错责任到严格责任——关于合同法草案征求意见稿第76条第1款》一文开始，违约归责原则便成了我国合同法领域的一个重要争议问题。在该文当中，梁慧星教授介绍了《合同法》草案征求意见稿将违约责任规定为严格责任的经过和四项主要理由。〔1〕参见梁慧星：《从过错责任到严格责任——关于合同法草案征求意见稿第76条第1款》，载《民商法论丛》（第8卷），法律出版社1997年版，第1-7页。随后，崔建远教授逐条驳斥了上述理由，并提出，“比较理想的归责原则的配置，是过错责任原则与严格责任原则的双轨体系，将严格责任原则限定在以下领域……”〔2〕参见崔建远：《严格责任？过错责任？——中国合同法归责原则的立法论》，载《民商法论丛》（第11卷），法律出版社1999年版，第190-197页。

我国《合同法》生效之后，在解释论上，主流观点认为《合同法》的违约归责原则是严格责任原则，同时也在若干具体情形中规定了过错原则，因此是以严格责任为主、过错责任为辅的二元制归责原则体系。〔3〕参见戴孟勇：《违约责任归责原则的解释论》，载《中德私法研究》（总第8卷），法律出版社2012年版，第31页，脚注7。也有完全相反的观点。〔4〕参见李永军：《合同法》，法律出版社 2004年版，第 577页。更有观点认为，我国合同法对于违约责任的归责原则所采取的并非严格责任与过错责任的二元制体系，而是以严格责任为主、辅之以过错责任和绝对责任的三元制体系。〔5〕参见戴孟勇：《违约责任归责原则的解释论》，载《中德私法研究》（总第8卷），法律出版社2012年版，第38页。

近几年，合同法的国际发展趋势成了我国学者关注的重点。陈自强认为，“上述英美法契约法原则（指严格责任原则），也被世界三大契约法统一文件所采，可谓世界契约法趋势”。〔6〕陈自强：《契约过失责任与无过失责任之间——归责事由之比较法观察》，载陈自强：《契约责任归责事由之再构成——契约法之现代化I》，元照出版公司2013年版，第100页。朱广新则认为国际发展趋势是过错责任与严格责任并行的二元化归责原则，即对于方法债务应当适用过错责任原则，对于结果债务应当适用严格责任原则，我国《合同法》也应采取同样的归责原则。〔7〕参见朱广新：《违约责任的归责原则探究》，载《政法论坛》2008年第4期。易军同样以考察国际发展趋势为基础，认为违约责任一般归责原则上的过错责任在世界诸民事立法上依然占据着半壁江山，保有其生命力。〔8〕参见易军：《慎思我国合同法上违约损害赔偿责任的归责原则》，载《中德私法研究》（总第8卷），法律出版社2012年版，第3-28页。

我们已经看到，就违约归责原则而言，我国学者在立法论、解释论以及其国际发展趋势上都有着严重的分歧。在接下来的民法典编撰中，违约归责原则的立法抉择无疑是一个无法回避的问题。

然而，我国学者多把注意力放在“当下”，很少去关注违约归责原则的发展历程。实际上，只有对其发展历程有足够的了解，才能对其将来的发展趋势有一个更好的判断。因此，本文将从发展的视角出发，对债务不履行归责原则的问题进行深入探讨。

一、罗马法上的债务不履行

（一）古典罗马法之债务不履行责任

在古典罗马法当中，债务不履行的形态和后果根据所适用的诉讼程式的不同而不同。在以给予（dare）确定数额的金钱或者确定的种类物为标的的严法诉讼当中，因为履行在客观上总是可能的，因此几乎不存在违反此种债务的空间，在这种严格确定的诉讼当中也不允许提出迟延损害赔偿；〔9〕Max Kaser/Rolf Knütel, Römisches Privatrecht, Auf. 20, C. H. Beck, München 2014, S. 218.对于以给予或者返还（reddere）特定物为标的的严法债务，如果标的物灭失，那么债务人的债务就免除，因为这种诉讼程式的条件是标的物必须仍然存在以便可以用金钱来衡量。〔10〕Vgl. Reinhard Zimmermann,Law of Obligations: Roman Foudations of Civilian Tradition,Juta & Co. Ltd., 1990, pp. 689-691.但是，如果债务人对标的物的灭失有过错（quotiens culpa intervenit〔11〕Paul. D. 45, 1, 91, 3. 实际上，关于“债务存续”的适用条件，罗马法源并不统一。有的仅仅要求债务人的积极行为（Paul. D. 45, 1, 91, 3.），有的则要求债务人需对不履行负责（Pomp. D. 45, 1, 23; Ven. D. 46, 2, 31.）。Vgl. HKK/Schermaier, Vor § 275, Rn. 16, S. 865.）或者标的物在债务人发生履行迟延后灭失，那么自共和国晚期开始罗马法学家就通过一种叫做“债务续存（perpetuatio obligationis）”的拟制，让债权人可以从债务人获得物的价值。〔12〕PS 5, 7, 4 （Anf.）; Paul. D. 45, 1, 91, 3; Max Kaser/Rolf Knütel, Römisches Privatrecht, Auf. 20, C. H. Beck, München 2014, S. 218.在这种诉讼当中仍然不可以提起损害赔偿诉讼。如果交付的标的物状态变坏或者交付不完全，那么自尤里安（Julian）之后可以通过要求给与（dare）的诉讼来主张差价。〔13〕Jul. D. 30, 84, 4; Jul. D. 46, 3, 33, 1; Ulp. D. 46, 3, 27; Max Kaser/Rolf Knütel, Römisches Privatrecht, Auf. 20, C. H. Beck, München 2014, S. 218.

在不特定程式诉讼（formula incerta）当中，债的范围由法官来判定。标的物灭失不会影响债的存续，如果债务人不履行或不适当履行，并且根据相应的责任标准应当负责，那么他就要对债权人承担赔偿利益（quod interest）的责任。在诚信诉讼当中，法官不仅可以确定债的范围还可以确定债务的原因。诚信（fdes）不仅仅要求债务人进行给付，而且要求他做所有为了实现债之目的所应当做的事情。因此，利益的范围还包括因违反诚信和谨慎义务给债权人造成的全部损害。〔14〕Ulp. D. 17, 2, 52, 11; 19, 2, 13, 6; Max Kaser/Rolf Knütel, Römisches Privatrecht, Auf. 20, C. H. Beck, München 2014, S. 218-219.过错不仅仅是债务人行为方式的评价标准，而且在某种程度上还决定债的内容。〔15〕Vgl. Jan Dirk Harke, Unmöglichkeit und Pflichtverletzung: Römisches Recht, BGB und Schuldrechts- modernisierung, in: Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2001, hg. von Tobias Helms, Daniela Neumann, Georg Caspers, Rita Sailer, Martin Schmidt-Kessel, Richard Boorberg Verlag, 2001, S. 30, 31.罗马法学家正好是在诚信诉讼当中将责任标准进行了多层次的分级。根据债的不同类型，有时甚至在同一种诉讼当中，债务人承担不同的责任标准，有时候仅仅对故意（dolus）负责，有时候对故意（dolus）和过失（culpa）负责，有时候则还要对照管责任（custodia）负责。〔16〕Max Kaser, Römisches Privatrecht I, C. H. Beck, München 1971, S. 509.

看起来似乎对于特定的严法债务，债务人承担担保责任；对于不特定的债务，债务人承担过错责任。但实际上并非如此，因为这种说法忽略了债务人承担责任的范围。在特定程式诉讼当中，法官的裁量空间不大。对于以给予（dare）确定数额的金钱或者确定的种类物或特定物为标的的严法债务，法官只能选择判决债务人给付债之标的的金钱价值，或判决债务人不负有任何债务。对于以返还（reddere）特定物为标的的债务，原则上法官最多也只能判决标的物本身加上相应孳息的金钱价值。〔17〕Max Kaser/Rolf Knütel, Römisches Privatrecht, Auf. 20, C. H. Beck, München 2014, S. 197; Paul. D. 22, 1, 38, 10.因为孳息是标的物本身的增值，可以说，在特定程式诉讼当中，债务人承担的责任基本仅限于债之标的本身的金钱价值，而基本不涉及损害赔偿的问题。〔18〕例外的情形参见Max Kaser/Rolf Knütel, Römisches Privatrecht, Auf. 20, C. H. Beck, München 2014, S. 197-198.相反，在不特定债务当中，债的客体并不是确定的，而是交由法官来确定。〔19〕Max Kaser/Rolf Knütel, Römisches Privatrecht, Auf. 20, C. H. Beck, München 2014, S. 198.在此类债务当中，损害赔偿（罗马法当中的利益）是可能的。〔20〕Reinhard Zimmermann,Law of obligations: Roman Foudations of Civilian Tradition, Juta & Co. Ltd., 1990, p. 789.

因为罗马法实行金钱判决原则，即原则上所有判决都指向特定数额的金钱，即便返还所有物之诉也是如此。因此，不管是债之标的的金钱价值还是利益，都体现为一定数额的金钱。〔21〕Max Kaser/Rolf Knütel, Römisches Privatrecht, Auf. 20, C. H. Beck, München 2014, S. 203.再加上利益是一个广泛的概念，不仅仅包含债之标的的价值还包括损害赔偿。所以，看起来不管是什么类型的债务，最终都会判决债务人支付一定数额的金钱。在特定程式诉讼当中，债务人只有在无过错的履行不能的情况下才会被免除支付该笔金钱的责任；而在不特定程式诉讼当中，债务人在有过错的情况下（或者应当负责的情况下）才需要支付该笔金钱。因此，表面上看来，在前一种情况下债务人承担担保责任，后一种情况下债务人承担过错责任，但实际上责任的范围并不一致。前者通常仅仅包含债之标的，而后者不仅包括债之标的，还包括损害赔偿。此外，由于以特定数额的金钱为标的的严法债务几乎不存在履行不能的情形，因此可以说是一种绝对责任。

（二）归责标准

在合同及准合同损害中，主观责任标准根据不同情况有不同的变化。这与罗马法从个案出发的法律观念相适应，法律结果不仅仅要根据诉来区分，而且，在同一种诉当中还要根据不同案件来区分。

在罗马法教科书〔22〕Peter Apathy/Georg Klingenberg/Martin Pennitz, Einführung in das Römische Recht, Böhlau verlag Wien Köln Weimar 2012, S. 274; Heinrich Honsell, Römisches Recht, 7. Auf., Springer 2010, S. 91.当中，过错被分为故意（dolus）、重过失（culpa lata）、轻过失（culpa levis）几个等级，而且有时候债务人要承担照管（custodia）责任。此外还有一种特殊的过失叫做具体轻过失（culpa in concreto），即违反了处理自己的事务通常的谨慎（diligentia quam in sui rebus adhibere solet）。这已经是后古典时期发展的结果。

在古典末期，形成了这样一个一般经验规则：只要不是应当承担更严格（如照管责任）或者更宽松（只对故意负责〔23〕在一些可以提起诚信诉讼的案例当中，债务人只对恶意（dolus malus）负责。）的责任，就对故意和过失负责，这个规则在后古典时期发展成为一个法律原则。〔24〕Max Kaser/Rolf Knütel, Römisches Privatrecht, Auf. 20, C. H. Beck, München 2014, S. 213.而在个案中所要求的勤谨（diligentia, Sorgfalt），在共和国时期就已经被当做是一种标准，也就是说必须要像一个勤谨的家父或者正直、谨慎的人那样行事。〔25〕Vgl. Serv.-Alf. D. 18, 6, 12; Gai. D. 13, 6, 18 pr.; Ulp. D. 13, 7, 22, 4.

有时候，责任不是根据勤谨家父的抽象标准来确定，而是根据债务人的自身情况确定的。这种责任标准叫做具体过失（culpa in concreto）。这种标准是当时为了扩展故意责任而提出的。提出这个标准的文本是Cel. D. 16, 3, 32。大意如下：老涅尔瓦（Nerva）经常说，特别重的过失就是故意，普罗库勒不同意这种说法。不过我认为这是完全正确的。因为，即使一个人不按人的本性要求去履行谨慎义务，如果他对交由他照管的物品连自己通常的注意义务都没有尽到，那么不能说他没有损害的意图。如果他所采取的谨慎低于他自己通常的谨慎，那么不能说他没有违反合同诚信。

这个文本本来是为了扩展故意责任提出的，然而，这个“自己通常的谨慎”标准在其他案件中也被用来减少责任范围。例如，某人挑选了一个人作为其合伙人，这个合伙人平时就比较懒散，不按照勤谨家父的谨慎标准来行事，对他提起合伙之诉的时候，就只能按照他自己平时的谨慎标准来确定责任（G. 17, 2, 72=I. 3, 25, 9）。理由是，一个人选择不怎么谨慎的人当合伙人，只能怪他自己。〔26〕Max Kaser/Rolf Knütel, Römisches Privatrecht, Auf. 20, C. H. Beck, München 2014, S. 214.

重过失责任跟具体过失责任一样，也是从故意责任发展出来的。产生这种责任的原因在于，有时候在实践中证明不了行为人有故意，但是他的过失又非常重，这样使得人们去猜测他的行为是出于故意，虽然这没有办法证明（比如，D. 47, 4, 1, 2）。另外，在一些案件中，行为人严重违反合同诚信，但是很有可能他自己并没有意识到（比如，D. 17, 1, 8, 10：某人受托购买一名特定的奴隶，但是他出于好意买了另外一个奴隶； D. 16, 3, 7 pr.：保管人出于怜悯松开可能会逃跑的奴隶的锁链）。这种过失被称作接近故意的过失（culpa dolo proxima，D. 2, 13, 8 pr; D. 16, 3, 7 pr）或者等同于故意的重过失（culpa lata dolo comparator, D. 11, 6, 1, 1）。虽然古典法学家也对重过失进行了一些一般性的表述（比如，Paul. D.50.16.226: Magna neglegentia culpa est: magna culpa dolus est.），但是重过失在古典时期还没形成一种独立的过错标准。〔27〕Max Kaser/Rolf Knütel, Römisches Privatrecht, Auf. 20, C. H. Beck, München 2014, S. 214.

在某些情况下，行为人承担某项任务，要以一定的能力为条件。如果不具备这样的能力，就被视为是有过错的，即担当过错（Ubernahmeverschulden）。就像杰尔苏斯（Celsus）说的那样，没有经验也算是过错。比如，没有经验的人去帮别人驾驭牲口，然后无法控制牲口而对他人造成了伤害。〔28〕Max Kaser/Rolf Knütel, Römisches Privatrecht, Auf. 20, C. H. Beck, München 2014, S. 215.

（三）免责

对于某种损害结果，如果不存在过错，那么一般就说它是由于意外事件（casus）造成的。有两种意外事件：一种叫做轻微意外事件（casus minor），是由轻微外力（vis minor）引起的；另一种叫做重大意外事件（casus maior, casus fortuitus），是由重大外力引起的（vis maior）。轻微意外事件主要包括盗窃、需要监管的奴隶逃跑以及温顺的动物引起损害。重大意外事件主要包括地震、海啸、洪水、火灾、沉船、暴动、强盗攻击、敌人入侵、奴隶或牲畜自然死亡以及不需要监管的奴隶逃跑。〔29〕Ulp. D. 50, 17, 23; Gai. D. 13, 6, 18 pr; I. 3, 14, 2.承担照管责任的人，要对轻微意外事件负责，但无需对重大意外事件负责。债务人在迟延或违反合同〔30〕Lab. D. 14, 2, 10, 1.的情况下发生损害以及承担绝对担保责任（比如receptum责任）时，也要对因重大意外事件引起的损害负责。〔31〕Max Kaser/Rolf Knütel, Römisches Privatrecht, Auf. 20, C. H. Beck, München 2014, S. 217.

（四）担保责任和过错责任

归责标准意味着符合这样的标准才能认为债务人是有责任的，而免责则意味着只要存在免责事由债务人便无需承担责任。在罗马法当中可同时看到归责和免责。两者实际上存在着矛盾或者重叠，因为有过错归责原则，那么只有在有过错的情况下才能归责，自然不需要免责。相反，免责意味着不管有无过错，只要存在免责事由便无需承担责任，反过来说，只要不存在免责事由便要承担责任。照管责任就是一个典型的例子，在债务人承担照管责任的情况下，只有发生重大意外事件导致债务不履行，才能免责。〔32〕照管责任的范围不仅限于标的物的价值，比如对于使用借贷（commodatum），自古典盛期开始照管责任的范围就已经包括损害赔偿。Vgl. Max Kaser/Rolf Knütel, Römisches Privatrecht, Auf. 20, C. H. Beck, München 2014, S. 232.因此照管责任被称作担保责任。近几十年来，罗马法学者花了很多精力去试图调和两种归责方式的矛盾。担保责任和过错责任的混合也被视为是近代教义学不统一的重要原因之一。〔33〕HKK/Schermaier, §§ 276-278, Rn. 13, S. 1076 f.

如果把过错和意外事件结合起来，那么我们就得到一个责任逐级加重的列表：故意、重过失、过失、轻微意外事件和重大意外事件。如果把过错和意外事件对立起来，也就是说，过错的反面就是意外事件，那么就可以说，过错责任和担保责任是一枚硬币的两面。〔34〕HKK/Schermaier, §§ 276-278, Rn. 12, S. 1075 f.

二、从客观过错到主观过错

古典罗马法当中的过错是一种客观化或者类型化的过错。虽然在古典罗马法当中也存在过错的抽象定义，但过错是一个个案的问题，〔35〕Rudolph von Jhering, Das Schuldmoment im Römischen Privatrecht, in: Vermischten Schriften Juristischen Inhalts, Breitkampf und Härtel, Leipzig 1879, S. 208.这与罗马法的决疑法特征相符。尤其是在诚信诉讼当中，法官被要求对债务人应当进行的给付以及责任的范围进行判断，过错不仅仅是债务人行为方式的评价标准，而且在某种程度上还决定债的内容。〔36〕Vgl. Jan Dirk Harke, Unmöglichkeit und Pflichtverletzung: Römisches Recht, BGB und Schuldrechts-modernisierung, in: Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2001, hg. von Tobias Helms, Daniela Neumann, Georg Caspers, Rita Sailer, Martin Schmidt-Kessel, Richard Boorberg Verlag, 2001, S. 30, 31; Reinhard Zimmermann,Law of Obligations: Roman Foudations of Civilian Tradition, Juta & Co. Ltd., 1990, p. 789.

20 世纪以来的主流观点认为，古典法学家和后古典法学家（尤其是东罗马帝国的法学派）之间对于过错有着根本性的对立：古典法学家采用客观或者类型化的标准来判断故意和过失，而后古典法学家则采用主观具体的标准来判断故意和过失。这种对立产生的原因在于认为后古典法学家受到希腊哲学和基督教的影响，把过错作为责任法的中心要素。〔37〕Reinhard Zimmermann,Law of Obligations: Roman Foudations of Civilian Tradition, Juta & Co. Ltd., 1990, p. 192 f.不过，新近的研究认为这种观点是建立在非常深入的篡改假设（Interpolationsannahmen）之上的，并不是十分可靠。虽然意志在责任法当中的影响有所增强，但这并不意味着后古典法学家对古典法学家的责任理论进行了实质性的革新。〔38〕Vgl. Max Kaser/Rolf Knütel, Römisches Privatrecht, Auf. 20, C. H. Beck, München 2014, S. 215.

不过，在过错标准进一步发展的进程当中，道德神学的意志理论自中世纪以后的影响是值得注意的。民法和刑法的违法行为责任问题都从罪过（Sünde）的视角去考察。确定过错的核心标准不是行为人的谨慎程度而是行为背后的意志。虽然区分故意和过失的标准是行为人是否意欲，然而，过失本身也是一种意志过错（Willensschuld）。这种意志过错的观点在自然法理论中得到维持，然后康德在其法律理论里面清楚地区分意志和义务以及过错和违法性。〔39〕Vgl. Max Kaser/Rolf Knütel, Römisches Privatrecht, Auf. 20, C. H. Beck, München 2014, S. 216; HKK/Schermaier, §§ 276-278, Rn. 26-75, S. 1086 ff.

三、潘德克顿法学中的债务不履行结构

（一）两种结构

在潘德克顿法学当中，可以看到两种不同的债务不履行结构，其中一种以普赫塔（Georg Friedrich Puchta）为代表，强调一般过错原则，另一种以阿恩茨（Ludwig Arndts）等人为代表，在债务不履行标题下只考虑履行不能和迟延。

1. 普赫塔的债务不履行结构

普赫塔所采用的债务不履行结构：〔40〕G. F. Puchta, Pandekten, 3 Auf., Verlag von Johann Ambrosius Barth, Leipzig 1845, §§ 264-268, S. 377-384.以违反（债务）作为涵括一切债务不履行形态的统一概念，同时采纳哈塞（Hasse）〔41〕Vgl. Johann Christian Hasse, Die Culpa des Römischen Rechts. Eine civilistische Abhandlung, 2. Auf. Bonn 1838, S. 38ff.的做法把违反（债务）区分为主观（过错）和客观（违反债务的行为）两个方面；债务人向债权人支付利益的义务以有过错地违反债务为前提。因此，在债务不履行归责原则上采用了过错原则；在发生履行不能时，如债务人对履行不能有过错，则仍需承担支付利益的义务；如债务人对履行不能没有过错，但又不能因此免除债务时，则应赔偿给付的市场价值；〔42〕Vgl. G. F. Puchta, Pandekten, 3 Auf., Verlag von Johann Ambrosius Barth, Leipzig 1845, §§ 264-268,S. 349.只有在履行不能可以免除债务人债务的情况下，他才能免除一切责任。因此，意外事件引起的履行不能，是债的消灭原因之一，债务人可据此部分或全部免除债务。

2. 阿恩茨的债务不履行结构

另一种结构则只强调履行不能和迟延。阿恩茨（Ludwig Arndts）在其《潘德克顿》的“因债务人的过错变更债”一章当中说：“债务人由于故意的违法行为（dolus）或者没有尽到其在债务关系当中应尽的注意和谨慎（culpa）使得其债务完全或部分变得不可能，那么他应当为此向债权人承担责任。债权人可以要求他赔偿利益，也就是说，通过源自因此违反的债之诉讼来进行，债之内容因此遭受改变。”〔43〕Ludwig Arndts, Lehrbuch der Pandecten, München 1852, § 250, S. 379. Vgl. auch 2. Auf., 1855,§250, S. 366 ff; 6. Auf., 1868, §250, S. 402 ff.

（二）一般过错责任

这两种结构的区别实际上仅仅在于是否在债务不履行的部分论述一般过错责任。采用第二种结构的学者也没有反对一般过错责任。就像耶林（Ihering，1818～1892）所说的那样，“导致损害赔偿义务的不是损害，而是过错”，〔44〕Rudolph von Jhering, Das Schuldmoment im Römischen Privatrecht, in: Vermischten Schriften juristischen Inhalts, Breitkampf und Härtel, Leipzig 1879, S. 199.一般过错责任原则是潘德克顿法学的共同观念。〔45〕HKK/Schermaier, §§ 276-278, Rn. 58, 59, 60, S. 1114 ff.

在实际履行优先原则下，履行不能制度显得非常重要。就像蒙森（Friedrich Mommsen）所说的，“债务人一直对物之给付负有义务，直到给付在其无过错的情况下变得不可能。”〔46〕Friedrich Mommsen, Die Unmöglichkeit der Leistung in ihrem Einfuß auf obligatorische Verhältinisse, Braunschweig 1853, S. 228 ff., insbes. 231ff.这句话实际上是说，在债务产生之后消灭之前的时间里，债务人都对给付义务负有责任。“给付在其无过错的情况下变得不可能”成了债务人责任的例外。而债务人最终承担赔偿责任也是在“因其过错导致给付变得不可能”的情形。从这个意义上讲，同样是过错责任。但是，此时的过错责任和一般过错原则是不一样的。区别的关键就在于，债务人总是要对给付负责，不管其有无过错，除非“给付在其无过错的情况下变得不可能”；债务人最终承担的损害赔偿责任实际上仅仅是其给付之替代。因此，债务人对给付负有担保责任。所以问题的关键是债务人对给付的担保责任和一般过错责任的区别。

那么，为什么债务人对给付承担担保责任呢？因为返还强制不以过错为条件。给付属于返还强制的范围，而不属于赔偿强制的范围。债务人本来就已经负有给付义务，不再需要其他原因来支持。就好像，A借给邻居B一张板凳，B当然负有返还的义务，除非在其无过错的情况下发生履行不能。这种担保责任是债本身产生的，不需要另外归责，它仅仅涉及给付本身，而不涉及损害赔偿。

19世纪并不区分债务人违反了什么义务，而是区分债务人的违反行为造成了什么样的损害。实际上，利益（或物的价值）是根据债产生的，是给付的替代；而损害赔偿是根据过错产生的，用以赔偿损失。但是这个区分从来就没有真正实现过，两者的混同自罗马法开始就存在，一个很重要的原因在于古典罗马法的金钱赔偿原则。〔47〕HKK/Schermaier, §§ 280-285, Rn 45 ff., S. 1223 ff.在19世纪，两者逐渐在差额说下统一为损害赔偿。两者的区别在普赫塔那里还是可以找到痕迹的；〔48〕G. F. Puchta, Pandekten, 3 Auf., Verlag von Johann Ambrosius Barth, Leipzig 1845, §§ 264-268, S. 383.在巴龙的著作当中，利益和损害赔偿已经同一。〔49〕Julius Baron, Pandekten, Leipzig, 1872, § 243, S. 495.虽然阿恩茨、韦尔希特和德恩堡有意区分两者，〔50〕德恩堡关于主要利益和次要利益的区分，Heinrich Dernburg, Pandekten, Bd. II, 4., verb. Auf., Berlin 1894, § 44, S. 122；韦希特尔关于替代性损害赔偿和并列性损害赔偿的区分，Karl Georg von Wächter, Pandekten, Bd. II, Leipzig, 1881, §172, S. 287；阿恩茨关于替代债原先内容和增加到债当中去的损害赔偿的区分，Ludwig Arndts, Lehrbuch der Pandecten, München ,1852, §206, S. 305.但最后在1900年《德国民法典》当中就只剩下统一的损害赔偿了。此外，韦希特尔和巴龙，还有德恩堡倾向于把损害赔偿视为债务不履行的后果，而不是原债务的变更；1900年《德国民法典》也没有再使用变更理论。因此损害赔偿被作为债务不履行的统一后果。

普赫塔等人在一个统一的一般过错责任下理解债务不履行责任是完全没有问题的，债务人承担责任的时候总是有过错的，不管债务人是在因其过错造成的履行不能的情况下承担损害赔偿责任还是根据一般过错责任原则承担责任，他总是有过错的。

四、过错原则之发展

过错责任原则在潘德克顿法学当中几乎达到了一个顶点，耶林更是提出了“无过错即无行为责任，即无损害赔偿义务”的原理。〔51〕Rudolph von Jhering, Das Schuldmoment im Römischen Privatrecht, in: Vermischten Schriften juristischen Inhalts, Breitkampf und Härtel, Leipzig 1879,S. 199.对于那些人们通常认为债务人虽然不存在过错但也要承担损害赔偿义务的情形，尤其是延迟（Mora），追夺（Eviction）以及对第三人行为的责任。〔52〕Rudolph von Jhering, Das Schuldmoment im Römischen Privatrecht, in: Vermischten Schriften juristischen Inhalts, Breitkampf und Härtel, Leipzig 1879, S. 205 ff.耶林也极力从中寻找“过错”。当然，耶林自己也承认，他的这些论述有些勉强（Gezwungenes），因为在罗马法当中过错是一个个案问题，而他在这里却要抽象地去考察。〔53〕Rudolph von Jhering, Das Schuldmoment im Römischen Privatrecht, in: Vermischten Schriften juristischen Inhalts, Breitkampf und Härtel, Leipzig 1879,S. 207.

过错原则不仅被潘德克顿学者遵从，〔54〕Siegmund Schloßmann, Der Vertrag, Leipzig 1876, S. 315.还被1900年《德国民法典》的起草者们视为“一项高级的法律公理”（ein höheres juristisches Axiom）。〔55〕Mot., Bd. II, S. 28. Vgl. auch Hans-Peter Benöhr, Die Entscheidung des BGB für das Verschuldensprizip, TR 46 （1978）, S. 1-31; Franz Philipp v. Kübel, Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich. Recht der Schuldverhältnisee, Berlin 1882, in: W. Schubert （Hg.）, Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission zur Aursarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches, Bd. II, Recht der Schuldverhältnisse: Teil 1. Allgemeiner Teil, 1980, S. 740.过错原则被规定在第276条第1款，但同时，第279条规定了关于种类物之债的无过错原则。因此，胡贝尔（Ulrich Huber）认为1900年《德国民法典》的债务不履行规则并没有采用单一的过错责任原则，而是采用了一种混合的体系，即第276条的过错原则和第279条的担保责任相结合。

此外，在迟延责任当中包含的更多的是担保责任的因素。〔56〕Ulrich Huber, Leistungsstörungen, Bd. I, Tübingen 1999, S. 59.在德国债法改革之前，理论和判决就认为，对于与市场相关的种类之债，债务人承担了一种客观的置办风险（Beschaffungsrisko），并不等于承担了一种担保，而仅仅是债务人对其履行能力的一种保证。〔57〕Filippo Ranieri, Europäisches Obligationenrecht. Ein Handbuch mit Texten und Materialien, 3 Auf., Springer Wien New York 2009, S. 629 ff.因此，2002年的《债法现代化法》将第279条删除，并相应地修改了第276条第1款。

在20世纪80年代债法改革时，胡贝尔就提出要根据《国际货物买卖统一法公约》和《联合国国际货物销售合同公约草案》的模式，将债务不履行的归责原则改为严格责任原则，〔58〕Ulrich Huber, Leistungsstörungen, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, hrsg. v. Bundesminister der Justiz, Bd. I, Köln 1981, S. 647–909, insb. S. 717 ff und S. 788 ff.但20世纪90年代的德国债法改革《委员会草案》又重新采用过错原则。〔59〕Bundesminister der Justiz （Hrsg.）, Abschlußbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts, 1992, S. 29 ff.在债法现代化法讨论的过程当中，在卡纳里斯（Claus Wilhelm Canaris）的影响下，〔60〕Claus-Wilhelm Canaris, Grundlagen und Rechtsfolgen der Haftung für anfängliche Unmöglichkeit nach § 311a Abs. 2 BGB, in: Festschrift für Andreas Heldrich zum 70. Geburtstag, St. Lorenz/A. Trunk u. a. （Hrsg.）, München 2005, S. 11-38.过错原则被保留下来。对于自始不能的情形，新债法第311a条第2款将其确定为一般过错责任，而不再是之前的担保责任。担保责任原则被明确抛弃，因为它会导致在“公正的视角下”无法令人信服的结果。〔61〕Claus-Wilhelm Canaris, Die Reform des Rechts der Leistungsstörungen, JZ 2001, insb. S. 506.今天，德国学者多数还是支持以过错原则作为合同责任的基本原则，也有一些学者尝试对该原则做出限制。不过，判决的趋势似乎是有利于过错原则的。不久前联邦最高法院（BGH）多次强调，在种类之债和自始主观不能的情形，甚至是权利瑕疵的情形，都不涉及无过错的担保责任。甚至，经营者之间通过一般交易条款（AGB）的方式承担这样的担保责任都是无效的，因为它让卖方承担了不可预见的损害赔偿责任并且与法律规则的模范相悖。〔62〕Filippo Ranieri, Europäisches Obligationenrecht. Ein Handbuch mit Texten und Materialien, 3 Auf., Springer Wien New York 2009, S. 775 ff.

五、手段债务和结果债务

在关于合同法的比较法著作当中，我们通常可以看到这样的论述：普通法系要求债务人严格按照合同履行，不按合同履行本身就是可诉的，与债务人的过错无关。大陆法系（尤其是德国）则由过错来帮助确定是否存在违约。法国法区分结果债务和手段债务，对于前者债权人只需证明不履行存在，债务人则需要证明免责事由（外部原因），对于后者债权人必须要同时证明不履行和过错。〔63〕E. Allan Farnsworth, “Comparative Contract Law”, in Mathias Reimann/Reinahard Zimmermann ed.,The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford University Press, 2006, p. 922; Konrad Zweigert/Hein Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts, 3 Auf., J. C. B. Mohr （Paul Siebeck） Tübingen 1996, S. 501 ff; G. H. Treitel,Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account, Clarendon Press Oxford, 1988, pp. 7-8.

然而，《法国民法典》债务不履行损害赔偿责任的核心条款第1147条却没有提到过错：“如债务人不能证明其不履行债务系由于不可归咎其个人的外来原因造成的，即使其本身并无恶意，也应被判决支付因债务不履行或迟延履行所造成的损害赔偿。”从文本来看，只要存在债务不履行或迟延就已经足以使债务人承担责任，而债务人只有通过证明债务不履行是由于“不可归咎其个人的外来原因”造成的，才能免除责任。〔64〕Rémy Cabrillac, Droit des obligations, Dalloz, 2012, n°150, p. 136.也就是说，该条采用的是我们今天所说的严格责任原则。而关于保管责任的第1137条则规定：“[第一款]负担保管物件债务之人，不管合同的内容仅为当事人一方的利益还是为双方的共同利益，应尽善良家父的一切谨慎义务。[第二款]该债务的范围，因契约种类的不同而有所差别，其效果于有关各章中规定”。从文本来看，第1137条采用的是一般过错原则，〔65〕值得注意的是，该条明确抛弃了罗马法当中关于过错等级的三分法。当然，过错的等级区分在《法国民法典》当中并没有完全丧失意义，比如，故意和重过失的责任不能预先排除，在特定情况下过失的程度会影响赔偿的产生。François Terré/Philippe Simler/Yves Lequette, Droit civil, Les obligations, Dalloz 2005, n°573, p. 560; Rémy Cabrillac, Droit des obligations, Dalloz, 2012, n° 153, p. 139-140.而且债权人必须证明债务人有过错才能追究债务人的不履行责任。〔66〕Rémy Cabrillac, Droit des obligations, Dalloz, 2012, n°150, p. 135-136; François Terré/Philippe Simler/Yves Lequette, Droit civil, Les obligations, Dalloz 2005, n° 571, p. 559.

此外，第1147条似乎也与关于不可抗力的第1148条有矛盾。第1148条规定：“如债务人系由于不可抗力或者意外事件而不履行给予或者作为债务，或违反不作为债务，不承担赔偿责任”。也就是说，根据第1148条的规定，债务人只要证明债务不履行系由不可抗力或意外事件造成的就可以免责，但第1147条对债务人的免责提出了更高的要求——同时需证明自己完全无过失。实际上，《法国民法典》的起草者们设立第1147条的意图并非如此。从立法讨论的过程可以看出，他们在第1147条使用“外部原因”的目的是将其作为不可抗力和意外事件之外的免责事由，也就是说，为了让债务人可以利用更多的免责事由。但同时我们也可以在立法讨论中看到，立法者的观念是“一般来讲，仅仅在债务人有过错时才会引起损害赔偿”。〔67〕Pierre-Antoine Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil. Tome XIII, Videcoq （Paris） 1836, p. 55-56.

因此，第1147条的文本与罗马共同法的理论不一致。判例和学说通过如下方式来调和第1147条和第1137条之间的矛盾：合同之债务不履行本身不足以使债务人承担责任，还必须要有合同上的过错；在第1147条当中过错已经被推定，而在第1137条当中，过错还需要被证明。〔68〕François Terré/Philippe Simler/Yves Lequette, Droit civil, Les obligations, Dalloz 2005, n°571, p. 559.

后来德莫格（René Demogue）用手段债务和结果债务的区分理论来解释过错的证明问题。〔69〕René Demogue, Traité des obligations en général, A. Rousseau, Paris, tome 5, 1925, n°1237, p. 536.这个理论的大意是：关于合同过错的证明问题，取决于债之标的，要看它是手段债务还是结果债务；其重点在于考察债务人所允诺的、债权人可合理期待的内容；如果是手段债务，那么债权人就要证明债务人没有尽到应尽之谨慎；如果是结果债务，那么债务人不履行其允诺就已经足以推定其有过错，他只有在证明存在外部原因阻碍其履行债务时才能推翻这个推定。德莫格的观点成了现在的通说。此外，在法国法当中，除了结果债务和手段债务之外还存在一种被称为保证债务（L’obligation de sécurité）的债务。〔70〕François Terré/Philippe Simler/Yves Lequette, Droit civil, Les obligations, Dalloz 2005, n°568, p. 555; n°590, p. 581;

德莫格关于手段债务和结果债务的区分虽然解决了第1137条和第1147条之间的矛盾，但却引发了一个新问题，即如何判断一项债务是手段债务还是结果债务？《法国民法典》第1101条根据债的内容将债区分为给予之债（obligations de donner）、作为之债（obligations de faire）和不作为之债（obligations de ne pas faire）。对于判断一项债务是手段债务还是结果债务的问题，给予之债和不作为之债基本没有争议。一般认为，两者都属于结果债务。〔71〕François Terré/Philippe Simler/Yves Lequette, Droit civil, Les obligations, Dalloz 2005,n°588, p. 578; Rémy Cabrillac, Droit des obligations, Dalloz, 2012 n°151, p. 136.比较难区分的是作为之债，通常需要靠法令或判决来具体确定。大量的判决是关于医疗责任的，起初，一个判决（Arrêt）认为，医生只承担方法债务，这也适用于其他医疗职业，比如，牙科医生，兽医等等。但是医疗的进步和高性能医疗设备的发展使得医生的义务逐渐靠近结果债务。比如，法国最高法院认为，牙科医生有义务使用可用的补牙工具并且要让患者满意。于是同一年中，一个判决似乎认为外科医生的债务是结果债务，而另一个判决却维持之前的处理方法。立法者通过2002年3月4日和12月30日的法律设置了一种结合过错责任和无过错责任的赔偿制度。今天，法国最高法院似乎不再认为医疗责任是合同责任，而认为它是以《法国民法典》第16条、第16-3条和第1382条为基础的法定责任。〔72〕Rémy Cabrillac, Droit des obligations, Dalloz, 2012, n°151, p. 137.

第1147条和第1148条之间的矛盾，也通过如下方式被化解：第1148条是对第1147条的外部原因的解释。〔73〕François Terré/Philippe Simler/Yves Lequette, Droit civil, Les obligations, Dalloz 2005, n°581, p. 568.也就是说，不可抗力和意外事件都属于外部原因。按照今天的主流观点，除了不可抗力和意外事件之外，所谓的“外部原因”还包括第三人的行为和债权人的行为。〔74〕François Terré/Philippe Simler/Yves Lequette, Droit civil, Les obligations, Dalloz 2005, n°584, p. 573.判断“外部原因”的标准是不可预见性、不能抗拒性和外在性。〔75〕Rémy Cabrillac, Droit des obligations, Dalloz, 2012, n°154, p.141.

手段债务和结果债务的区分被卡塔拉（Pierre Catala）领导的工作组完成的《债法与时效法改革建议》（Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription）（简称“卡塔拉草案”）采用。在该草案中，合同损害赔偿规则和侵权法一起被放在民事责任部分。根据第1364条的规定，损害赔偿责任的成立条件根据债的类型有所不同。对于结果债务（第1149条），结果未达成之事实已足以成立损害赔偿责任，除非债务人可根据第1349条规定的外部原因免责；对于其他债务，债务人只有在未尽到必要的谨慎时才需要承担赔偿责任。同时，第1365条规定，对于因迟延产生的损害赔偿要以催告为条件，而对于其他损害赔偿，只有在催告是构成不履行的必要因素时才是必要的。

《国际商事合同通则》（PICC）2004年版第5.1.4条（1994版第5.4条）区分了获取特定结果的债务和尽最大努力债务，但没有像卡塔拉草案那样分别对两种债务适用不同的归责原则，而是根据这个区分来确定债务人是否履行其债务的标准。也就是说，对于前者，没有达成特定结果本身便已经构成不履行，除非可以根据第7.1.7款的不可抗力免责；而对于后者，对不履行的评价则没有那么严厉，要比较同等条件的、理性的人在类似情况下所做的努力。〔76〕International Institute for the Unifcation of Private Law （Unidroit）,Principles of International Commercial Contracts, Rom, 2004, Comment to Art. 5.1.4, p. 132.这种做法把尽最大努力债务的归责问题变成了不履行的问题，因此可以达到归责原则的统一，即严格责任原则。《欧洲合同法原则》（PECL）、《共同参考框架草案》（DCFR）和法国的《特雷草案》（Terré Projet）也采用了类似的做法，而且关于一般债务不履行规则的条文已经没有手段债务和结果债务的区分。〔77〕在服务合同的部分还有这样的区分，参见Study Group on a european Civil Code and the Acquis Group, Principles, Defnitions and Model Rules of European Private Law, Draft Comon Frame of Reference （DCFR）, Full Edition, Sellier, 2009, Vol. II, Book IV C-2: 104, 105, 106.《共同参考框架草案》对统一归责原则的解释比《国际商事合同通则》更进了一步：对于手段债务不需要特别的可免责的不履行理论，如果债务人尽了全部合理的努力但是一些不可预见的障碍超出了债务人的控制范围，阻碍了结果的实现，那么在这种情况下不构成可以免责的不履行，这根本就不存在不履行；如果障碍使得债务人不能作出合理的努力，那么本条（即第III 3:104条）可以适用。〔78〕Study Group on a european Civil Code and the Acquis Group,Principles, Defnitions and Model Rules of European Private Law,Draft Comon Frame of Reference （DCFR）, Full Edition, Sellier, 2009, Vol. I, Book III 3:104, Comment B, p. 784; DCFR Vol. I, Book III, 1:102, Comment C, p. 673; François Terré（ed.）, Pour une réforme du droit des contrats, Dalloz 2009, p. 283.

日本的理论则走得更远。关于归责的问题，日本首先继受了德国的过错原则。20世纪七八十年代，川岛武宜、平井宜雄等人引入法国的结果债务和手段债务的区分理论，该理论被用于解释第415条。〔79〕参见Keizo Yamamoto, Vertragsrecht, in: Baum, Harald/Bärz, Moritz, Handbuch Japanisches Handels― und Wirtschaftsrecht, Carl Heymanns Verlag, Köln 2011, S. 504 ff.; 潮见佳男『债务不履行の救済法理』（信山社，2010年），第42页以下；潮见佳男『债権総论Ⅰ[第2版]』（信山社，2003年），第263页以下。结果债务和手段债务的区分的出发点是债务类型的不同，森田宏树则在两者之间找到了共同点：对于结果债务，债务人要对特定结果的实现负责，而其正好是对该结果的实现负有义务；对于手段债务，如果特定的行为没有被勤谨地实行，那么债务人就要承担责任，其义务正好在于勤谨地实行某行为。因此，在两种情况下，债务人责任的共同点是没有履行其合同义务。〔80〕森田宏樹「結果債務·手段債務の区別の意義について」同『契約責任の帰責構造』（有斐閣，2002 年，初出1993年），第49 頁以下、第55頁以下。根据这种观点，契约责任的归责原因不是过错，而是合同不履行。这样，债务不履行责任的两个方面，不履行和归责，在“与契约约束力·契约内容的确定相关联的契约责任论”（简称“契约约束力理论”）下得到统一。〔81〕潮见『债権総论Ⅰ[第2版]』前揭注（90），第269页以下；山本敬三「契約の拘束力と契約責任論の展開」ジュリ1318号（2006年），第92頁以下。

日本学界的上述理论被写进了日本“民法（债权法）改正检讨委员会”的《债权法改正基本方针》当中。按照其中的规定，只要属于债务的内容，而且没有被按时、适当履行，那么债务人就要承担违约责任。这种理论实际上颠覆了传统的“归责”“免责”的结构，把问题完全推到了契约内容上。在逻辑上虽然并无错误，但太过抽象。

目前看来，日本的上述新理论在立法上并没有取得成功。在2013年2月26日公布的《中间试案》〔82〕『民法（債権関係）の改正に関する中間試案』。当中，关于免责事由的规定不再是“因债务人未根据契约承担之事由引起债务不履行”，而是改为较为传统的说法：“因按照该契约之本旨不可归责于债务人的事由引起契约之债务不履行。”〔83〕《中间试案》，第15页，第10 債務不履行による損害賠償，1（2）。2014年8月26日通过的《要纲草案》〔84〕『民法（債権関係）の改正に関する要綱仮案』。则改为“按照契约及其他债务发生原因以及交易上的社会通念不可归责于债务人的事由”。〔85〕《要纲草案》，第8页，第8 債務不履行による損害賠償，1、（2）。进一步的立法程序将如何发展，现在还不能确定。

六、严格责任

在英国早期普通法判例中，在合同不能履行时，判定债务人是否承担责任的标准是混乱的。一方面，在著名的Paradine v. Jane案〔86〕Aleyn 26, 82 Eng. Rep. 897 （K. B. 1647）.中，承租人因侵略军占领了租赁房屋而无法继续使用该房屋，法院拒绝免除承租人支付租金的义务。法院认为，承租人“应当通过合同（对军队入侵的事情）进行约定”。另一方面，法院又判定，合同标的物灭失〔87〕E. g., Williams v. Lloyd, 82 Eng. Rep. 95 （K. B. 1629）.或者寄存的标的物因意外事件灭失〔88〕Williams v. Hide, Palm 548 （1624）.可构成免除履行的理由。威利斯顿（Samuel Williston）和莱茵施泰因（Max Rheinstein）认为Paradine v. Jane案代表了英国普通法最初的原则，即契约责任是绝对责任。〔89〕Samuel Williston,The Law of Contracts,New York Baker, Voorhis & Co., 1920, § 1931; Max Rheinstein, Die Struktur des vertraglichen Schuldverhältnisses im anglo-amerikanischen Recht, Tübingen 1932, S. 162 f. 戈德雷（James Gordley）对他们说法表示质疑，认为他们不应直接忽略相反的判例。James Gordley, “Impossibility and Changed and Unforeseen Circumstances”52（3）The American Journal of Comparative Law522, 523 （2004）.从18世纪开始，英国法院就开始在个案当中对此原则做出例外的判决。在大陆法系理性法学的影响下，英国法学家也开始思考债务人是否应当无条件无限制地对履行负责的问题，并接受了一种通过默示条件（implied condition）建构的观点，即合同当中默示地包含了在特定的情形下可以免除债务人责任的条件。〔90〕Max Rheinstein, Die Struktur des vertraglichen Schuldverhältnisses im anglo-amerikanischen Recht, Tübingen 1932, S. 194–202; Barry Nicholas, “Fault and Breach of Contract”, in J. Beatson/D. Friedmann ed.,Good Faith and Fault in Contract Law, Oxford Clarendon Press, 1995, pp. 341-346.履行不能是在1863年Taylor v. Caldwell案〔91〕3 B. & S. 826, 122 Eng. Rep. 309 （K. B. 1863）.中才第一次成为合同不履行的免责事由（同样是通过默示条件的方式来建构）。审理这个案件的布莱克本法官（Sir Colin Blackburn）借鉴了大陆法系的理论，〔92〕Samuel Williston,The Law of Contracts, New York Baker, Voorhis & Co., 1920, § 1931; Max Rheinstein, Die Struktur des vertraglichen Schuldverhältnisses im anglo-amerikanischen Recht, Tübingen 1932, S. 175; James Gordley, “Impossibility and Changed and Unforeseen Circumstances” 52 （3）The American Journal of Comparative Law522, 523 （2004）.在判决中引用了“不可能之事不为债”（Impossibilium nulla obligatio est）原则和波蒂埃的著作。受挫制度就是在此基础之上发展起来的。〔93〕G. H. Treitel,The Law of contract, 12th ed. by E. Peel, Sweet & Maxwell, 2007, pp. 866-869.

今天，在英国法当中，违约的经典定义是：当一方无合法的免责事由不履行或拒绝履行根据合同应当履行的债务，或者履行有瑕疵或者使自己无能力履行时，便构成违约。〔94〕G. H. Treitel,The Law of contract, 12th ed. by E. Peel, Sweet & Maxwell, 2007, p. 832.合法的免责事由主要是受挫（frustration）。〔95〕Ewan McKendrick,Contract Law. Text, Cases and Materials,Oxford University Press, 2012, p. 755.“合同责任是一种严格责任”仍然是一个基本原则。〔96〕Barry Nicholas, “Fault and Breach of Contract”, in J. Beatson/D. Friedmann ed.,Good Faith and Fault in Contract Law,Oxford Clarendon Press, 1995, p. 337; Sale of Goods Act 1979, Sect. 12 （15）.只是在例外的情况下适用过错原则（主要是涉及服务的合同）。〔97〕G. H. Treitel,The Law of contract, 12th ed. by E. Peel, Sweet & Maxwell, 2007, pp. 839-842; Barry Nicholas, “Fault and Breach of Contract”, in J. Beatson/D. Friedmann ed.,Good Faith and Fault in Contract Law, Oxford Clarendon Press, 1995, p. 341.此外，在英国法当中，也存在类似于法国法的“保证债务”的情形。〔98〕Barry Nicholas, “Fault and Breach of Contract”, in J. Beatson/D. Friedmann ed.,Good Faith and Fault in Contract Law, Oxford Clarendon Press, 1995, p. 340.

有意思的是，几乎与Taylor v. Caldwell案的同时，美国的联邦最高法院在Dermott v. Jones案〔99〕69 U.S. （2 Wall.） 1, 8 （1864）.中承认了Paradine v. Jane案的原则。后来，大陆法系的客观不能和主观不能也被引入到了美国。直到《合同法重述》（第二版）时还保留着。〔100〕Restatement（Contract）2nd. §261, Comment e.Dermott v. Jones案至少说明，美国合同法在1864年时，仍然坚持Paradine v. Jane案的原则，即契约必须遵守。后来这个原则逐渐松动，形成以契约必须遵守为原则，以免责事由为例外的契约责任体系。到《合同法重述》（第二版）时，只要合同履行“be due”，债务人就必须完全履行合同，否则就构成违约，不管债务人是否有过错，也不管不完全履行是否是实质性的（substantial）。履行可以因为期限和条件不成就而没有“be due”，也可能因为被免除（discharge）而没有“be due”。〔101〕Restatement（Contract）2nd. §235 Comment b.《合同法重述》（第二版）提到的免除原因比较多，包括意思表示瑕疵、混同、条件不成就、行使解除权、履行不实际或受挫等。〔102〕Restatement（Contract）2nd. Chapter 12 - Discharge by Assent or Alteration-Introductory Note.

拉贝尔在起草统一买卖法草案时，采用了类似于英国法的模式，即原则上债务人要对不履行承担责任，只有在例外的情况下可以免责。免责事由则采用了法国的术语，必须是“不可预见”且“不能克服”的障碍（第34条）。〔103〕Ernst Rabel, Der Entwurf eines einheitlichen Kaufgesetzes, in: Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, 9. Jahrg. （1935）, S. 61.1964年的《国际货物买卖统一法公约》《联合国国际货物销售合同公约》都采用了这样的模式。在《联合国国际货物销售合同公约》起草过程中，德国代表坚持过错原则，但没有成功。〔104〕Peter Schlechtriem, Anmerkung, in: JZ 1999, S. 794.实际上，同样的模式也被《欧洲合同法原则》《国际商事合同通则》《共同参考框架草案》和法国《特雷草案》所采用。《国际货物买卖统一法公约》和《联合国国际货物销售合同公约》不需要考虑结果债务和手段债务的区分，因为其规制之对象仅为国际货物买卖。〔105〕第60条（a）项除外。《国际商事合同通则》虽然区分了获取特定结果的债务和尽最大努力债务，但将两者的差别放在不履行的判断上。《欧洲合同法原则》《共同参考框架草案》和法国《特雷草案》取消了手段债务和方法债务的区分，并在评论中明确指出“过错不是必要的”（No fault necessary），〔106〕Study Group on a European Civil Code and the Acquis Group, Principles, Defnitions and Model Rules of European Private Law, Draft Comon Frame of Reference （DCFR）, Full Edition, Sellier, 2009, Vol. I, Book III, 3: 701, Comment C.但实际上仍然是将手段债务的归责问题转移到是否存在不履行的问题上。

尼古拉斯认为，在传统的普通法当中，违约责任的概念中没有过错仅仅是因为它实质上被融合到“合同”的含义当中去了。《合同法重述》（第二版）第235（2）条规定：“如果合同项下的某项义务的履行到期（due），那么任何不履行都是违约”，过错所起到的作用被融合到“义务”当中去了。“默示条款”的建构方式导致的问题是模糊了过错的作用，因而为其系统讨论增加了难度。〔107〕Barry Nicholas, “Fault and Breach of Contract”, in J. Beatson/D. Friedmann ed.,Good Faith and Fault in Contract Law, Oxford Clarendon Press, 1995, p. 345.

《联合国国际货物销售合同公约》等的不可抗力和英国法的受挫是不一样的。不可抗力可以涉及债务人的任何一项义务（§79 （1）），而受挫涉及的是整个合同的不履行；不可抗力的效果是债务人可以免除损害赔偿责任（§79 （5）），而受挫的效果是合同自动终止。〔108〕Barry Nicholas, “Fault and Breach of Contract”, in J. Beatson/D. Friedmann ed.,Good Faith and Fault in Contract Law, Oxford Clarendon Press, 1995, p. 354; Barry Nicholas, “Force Majeure in French Law”, in Ewan Mckendrick ed.,Force Majeure and Frustration of Contract, Lloyd’s of London Press Ltd., 1995, pp. 29-31.

七、结语

我们已经看到，从罗马法开始就存在不同程度的归责方式。潘德克顿法学通过不同的制度（种类之债、自始主观不能、迟延、权利瑕疵担保等）将不同归责方式基本统一到过错责任原则下。早期英国法采用绝对责任原则，后受到大陆理论的影响，逐渐演变为严格责任原则，过错要素被通过默示条件的方式隐藏于免责事由当中。法国的手段债务和结果债务的划分影响广泛，英国法也受其影响。《欧洲合同法原则》《国际商事合同通则》《共同参考框架草案》和法国《特雷草案》将过错作为判断是否存在债务不履行的标准，因此避免对不同类型的债务采用不同的归责原则。2016年2月10日通过的法国债法改革法案也采用了同样的做法。〔109〕新修改的《法国民法典》于2016年10月1日生效。参见第1231-1条。

由于早期潘德克顿法学将违约和侵权视为同类，再加上过错原则在当时取得了统治地位，导致部分潘德克顿学者对过错归责产生了不同于古典罗马法的理解，因此产生债权人负责证明债务人有过错的难题。〔110〕Vgl. Ulp. D. 19, 2, 9, 4; C. 19, 2, 9, 4; Bernhard Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 2. Bd., （5. Auf., 1879） § 265, Fn. 17; G. F. Puchta, Pandekten, 3 Auf., Verlag von Johann Ambrosius Barth, Leipzig 1845, §§ 264-268, S. 383.德国新债法第280条第1款通过“如债务人无需对义务违反负责”（wenn der Schuldner die Pfichtverletzung nicht zu vertreten hat）的表述明确了债务人的证明责任。这样，债务人如果能证明自己对义务违反无过错，即可免责。而在《共同参考框架草案》的严格责任体系下，债务人如果能证明不履行是由于不可抗力引起的，即可免责。两者的区别看起来就是，证明无过错和证明不可抗力的区别。如果无过错和不可抗力之间不存在中间地带的话，那两者就是等同的。不过，无论如何也不能认为，两种归责模式之间的差异就是证明无过错和不可抗力之间的差距，因为在采用过错责任原则的德国法中也存在其他归责方式，只是这些归责方式体现在不同的制度里面。

那么两种归责方式到底谁优谁劣呢？比较法学者基本都认为，两种归责模式虽然结构上不一样，但是实践效果差别不大。〔111〕Konrad Zweigert/Hein Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiet des Privatrechts, Bd. II, 2. Auf., 1984, S. 207, 227; Barry Nicholas, “Fault and Breach of Contract”, in J. Beatson/D. Friedmann ed.,Good Faith and Fault in Contract Law, Oxford Clarendon Press, 1995, p. 338.但是我们不能据此认为，无论我国采用两种归责模式当中的哪一种，实践效果都差不多。因为他们比较的对象是法律实践和理论都非常成熟的德国和英国。过错是一个非常灵活的损害分配工具，但是需要熟练的手来操作它。对于法律理论尚不发达、实践经验欠缺的国家，更适合采用简单的操作模式。绝对责任原则操作起来最简单，但是必然会导致不公平的结果。采用严格责任原则，并且严格限制免责事由，相对来讲更加适合法学欠发达国家。

我国《合同法》已经采用了严格责任原则，如果想要改回过错责任原则的话，需要考虑以下几点：（1）一系列的规定需要协调，修改动作会比较大；（2）我国对过错责任原则下的债务不履行相关制度没有足够的了解；（3）应避免立法变动太过频繁。

一些学者提议在《合同法》总则当中明确规定某些债务实行过错原则，也就是说借鉴法国关于结果债务和手段债务的区分。〔112〕朱广新：《违约责任的归责原则探究》，载《政法论坛》2008年第4期，第89页；易军：《慎思我国合同法上违约损害赔偿责任的归责原则》，载《中德私法研究》（2012年卷），法律出版社2012年版，第25页。我们已经看到，《欧洲合同法原则》《共同参考框架草案》和《国际商事合同通则》已经给出了很好的解决方案，因此没有必要再为此改动法律条文。

无论采用过错责任原则，还是严格责任原则，都要处理需要适用不同归责原则的案件。在现有法律框架下，正确认识需要适用不同归责原则的案件是必要的。比如，对给付的担保责任、物之瑕疵担保责任，属于返还强制的范围，根本不涉及归责的问题，但通常被视为严格责任或无过错责任。如果需要对现行法之一般归责原则作出改变，有一项必要的工作还没有做，即对我国《合同法》十几年来的实践经验进行总结，并从中找出修法的理由。

（责任编辑：吴一鸣）

* 柯伟才，南京大学法学院、中德法学研究所助理研究员。