超越平台责任：网络食品交易规制模式之反思

赵 鹏

超越平台责任：网络食品交易规制模式之反思

赵 鹏*

目 次

一、引言：当“互联网+”遭遇食品问题

二、网络食品交易第三方平台的法律责任：法律框架与未明确之处

三、行政监管部门的立场：对平台责任的强化解释及其动因

四、反思平台责任：功能主义的进路及其限度

五、结论：超越平台责任

新修订的《食品安全法》规定了网络食品交易第三方平台对平台内经营活动的审核义务和不履行义务的法律责任。透过监管部门的解释，这些规定被理解为平台应当对平台内经营者信息的真实性承担责任，并需主动、全面地审查监管平台上的食品经营行为。扩张平台义务的正当性可以从强调功能主义的公法理论中得到部分支持，但是，由于并未充分考虑平台自身控制违法行为的动机和实践、平台履行义务的能力和成本、平台错误判断对经营者的影响等因素，当前实践对平台责任的强化超出了适当限度。监管部门应当修正片面强调平台责任的规制模式，转而在提升自身监管能力的基础上，探索与平台合作治理的新型规制模式。

网络 食品安全 第三方平台 平台责任

一、引言：当“互联网+”遭遇食品问题

一年内，网络订餐平台两次处于舆论与监管的风口：2016年8月8日，《新京报》详尽报道了外卖作坊办假证、借用他人证件入驻网络订餐平台，操作不遵守卫生规范等诸多行业乱象；〔1〕参见赵朋乐等：《黑作坊办假证挤进百度美团外卖推荐》，来源：http://www.bjnews.com.cn/inside/2016/08/08/412667.html，2016年8月13日访问；赵朋乐等：《北京三无“外卖村”聚集百余黑店》，载《新京报》2016年8月11日第A08版。8月11日，北京食品药品监督管理局宣布已经固定证据，并将立案调查相关网络平台。〔2〕李婷婷：《北京市食药监局：外卖平台整改要用洪荒之力》，载《新京报》2016年8月11日第A07版。在此之前，中央电视台“3.15”晚会亦有类似报道，上海市食品药品监督管理局也因“饿了么”未核查部分餐饮服务提供者许可证的真实性和有效性、未签订书面合同、未保存相关审核资料而对其进行行政处罚。〔3〕《上海拉扎斯信息科技有限公司网络食品交易第三方平台提供者未对入网食品经营者进行实名登记、审查许可证案》，沪食药监（总）罚处字[2015]第2320155063号。

近年来，网络食品交易发展迅猛，势如燎原。仅以外卖行业为例，截至 2015年12月，网上外卖用户规模达到1.14 亿，占整体网民的16.5%。〔4〕参见中国互联网信息中心：《第37次中国互联网络发展状况统计报告》（2016年1月），来源：http://www.cnnic.cn/gywm/ xwzx/rdxw/2016/201601/W020160122639198410766.pdf，2016年8月12日访问。然而，我国食品行业本已乱象不断，监管体制沉疴已久，制度与监管能力建设欠账巨大。〔5〕参见马怀德、赵鹏：《食品药品问题民生化和公共安全化：意涵、动因与挑战》，载《中国行政管理》2015年第9期。同时，借助第三方网络食品交易平台，不符合监管标准的食品和餐饮服务能够获得巨大而便捷的交易机会，业已存在的弊病在互联网环境下被迅速放大。

这一问题又因为食品和互联网各自的特性而更加激化：就食品而言，这一领域总是凝聚了公众强烈的情感，〔6〕有学者曾以食品卫生问题为例对此进行过研究。See W. Grant,Pressure Groups, Politics and Democracy in Britain,Springer, 1989, pp.51-55. 我国时任国务院总理温家宝曾指出食品药品安全“是人民群众最关心、最直接、最现实的利益问题，是需要常抓不懈、不可有丝毫放松的重大民生问题”。参见温家宝：《关于深入贯彻落实科学发展观的若干重大问题》，载《求是》2008年第21期。也容易成为重大的政治问题，〔7〕有研究分析了食品问题容易政治化的原因，参见赵鹏：《食品药品和普通产品：监管体制分道抑或合流》，载《行政法学研究》2016年第3期。从而带来利弊互现的政策反应，一方面，它所形成的强大舆论压力能够迫使具有惰性的官僚系统迅速反应；另一方面，公共生活的情绪化也容易促成监管部门采取非理性的干预方案，这搪塞了政治批评，却无助于问题的最终解决。〔8〕参见[德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学——社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2000年版，第397页。

就互联网而言，复杂的网络生态、高速变化的技术环境均要求理性而切中要害的回应。否则，仓促的干预不仅不能解决问题，反而可能阻碍发展出更为有效的治理方案。〔9〕有学者的研究表明，对于技术环境变化迅速的领域，政府的规制往往是过时的。William W. Fisher III,Promises to Keep:Technology, Law, and the Future of Entertainment, Stanford University Press, 2004, pp. 83-87.因此，有必要回到法律建立的规范框架，分析监管部门在执行和解释法律过程中存在的问题，探讨更务实的监管方案。唯此，方能确保监管方案与互联网生态、技术特点相同步。

二、网络食品交易第三方平台的法律责任：法律框架与未明确之处

近年来，互联网生态的不断演化使得互联网用户的活动越来越集中于少数平台型的互联网企业。〔10〕平台具有开放性的特征，使其能够在较短时间内迅速聚合大量资源，就此形成双边或多边市场效应， 从而获得迅速增长。对此，中外学者多有论述，参见Evans, David S., Andrei Hagiu and Richard Schmalensee,Invisible Engines: How Software Platforms Drive Innovation and Transform Industries, MIT Press, 2006；徐晋：《平台经济学：平台竞争的理论与实践》，上海交通大学出版社2007年版。因此，不少立法均将这些互联网平台作为规范网络秩序的重点。2014年《食品安全法》的修订将明确网络食品交易相关主体的食品安全责任作为立法的重点内容。〔11〕时任国家食品药品监督管理总局局长张勇将增设“网络食品交易相关主体的食品安全责任”列为“设立最严格的全过程监管法律制度”的重要一环。参见张勇：《关于〈中华人民共和国食品安全法（修订草案）〉的说明——2014年6月23日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第九次会议上》，来源：http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2015-07/03/content_1942887.htm, 2016年8月11日访问。从最终条文来看，主要的安全责任亦落于作为第三方的网络食品交易平台身上。

（一）网络食品交易第三方平台：概念与规范框架

虽然使用了“网络食品交易第三方平台”（以下简称“平台”）这一概念，《食品安全法》并未对其进行定义。从其对“第三方”的强调来看，该法所指称的第三方平台应指通过互联网技术连接商品或服务的供应侧和需求侧、协调交易活动的经营者，其特征是并不直接销售商品或服务，而是扮演信息汇聚和交易撮合的角色。〔12〕例如，商务部《第三方电子商务交易平台服务规范》将第三方电子商务交易平台定义为“在电子商务活动中为交易双方或多方提供交易撮合及相关服务的信息网络系统总和”。OECD将平台定义为，并不直接提供某种内容 ，而是在其网络设施上存储、链接或传送源自第三方的内容。See OECD,The Economic and Social Role of Internet Intermediaries, 2010, p. 9.“第三方”即是指相对于具体交易这一民事法律关系而言，平台属于第三方。例如，消费者在京东商城上购买京东自营的食品，此时京东并非第三方平台，而是直接的食品经营者；但是，当消费者在京东的开放平台上购买其他商家的食品，此时，京东就构成了“网络食品交易第三方平台”。

符合上述第三方平台定义的互联网企业在我国不同领域的法律文件中有不同的名称，例如，网络服务提供者〔13〕参见《侵权责任法》第36条。、互联网信息服务提供者〔14〕参见《广告法》第45条。、网络交易平台〔15〕参见《消费者权益保护法》第44条。、第三方电子商务交易平台〔16〕参见《第三方电子商务交易平台服务规范》第3.2条。，等等。

对于平台需要承担的义务，主要包括两个方面。〔17〕参见《食品安全法》第62条：“网络食品交易第三方平台提供者应当对入网食品经营者进行实名登记，明确其食品安全管理责任；依法应当取得许可证的，还应当审查其许可证。网络食品交易第三方平台提供者发现入网食品经营者有违反本法规定行为的，应当及时制止并立即报告所在地县级人民政府食品药品监督管理部门；发现严重违法行为的，应当立即停止提供网络交易平台服务。”首先，在经营者入驻平台阶段，平台需要对其进行实名登记并审查相关主体是否具有经营食品和餐饮服务的资质。其中，实名登记需要包含的信息范围包括“入网食品经营者的真实名称、地址和有效联系方式”〔18〕《食品安全法》第131条规定，网络食品交易第三方平台提供者不能提供入网食品经营者的真实名称、地址和有效联系方式的，由网络食品交易第三方平台提供者赔偿。；资质的审查则意味着，除了经营者是销售食用农产品外，平台均需要审查其是否获得食品销售或者餐饮服务许可。〔19〕《食品安全法》第35条规定，国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。其次，在日常运营阶段，平台发现经营者存在违反《食品安全法》相关规定的行为，负有报告的义务；如果有严重违法行为的，应当立即停止提供网络交易平台服务。

上述规范并非首创，之前《消费者权益保护法》的修订也有类似条款。〔20〕参见《消费者权益保护法》第44条。但是，《食品安全法》增加了《消费者权益保护法》所没有的审核经营者相关行政许可证照的义务，这表明法律希望平台承担起维护市场准入方面的行政监管秩序的功能。与此同时，两部法律在平台违反上述义务需要承担的法律责任方面具有重要的差别：在《消费者权益保护法》下，如果平台违反相关义务，受到损害的消费者可要求平台承担相应的民事赔偿；而《食品安全法》除了有类似的民事赔偿责任外，又增设了相应的行政法律责任，即平台提供者未对入网食品经营者进行实名登记、审查许可证，或者未履行报告、停止提供网络交易平台服务等义务的，监管部门可以根据情节轻重处以没收违法所得、罚款甚至由原发证部门吊销许可证等行政处罚。〔21〕参见《食品安全法》第131条。

（二）法律对平台责任未明确之处

上述规范确立了平台的义务范围及相应的法律责任。但是，网络上的交易平台与线下的交易平台具有很大的差异，〔22〕具体分析可以参见杨立新：《网络交易平台提供者为消费者损害承担赔偿责任的法理基础》，载《法学》2016年第1期。特别是，平台上的商家和交易是海量的，且平台无法接触到实物商品或者实际服务。〔23〕实际上，在修订《消费者权益保护法》的过程中，电子商务界的人士就提出过这些特征。参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《消费者权益保护法立法背景与观点全集》，法律出版社2013年版，第134页。因此，平台在履行上述义务的过程中需要达到何种注意标准，仍然需做进一步讨论。

1.平台是否以及在何种范围内需要对经营者身份和证照信息的真实性承担责任

《食品安全法》第62条使用了“实名”登记、“审查”许可证等用语，这意味着平台需要承担的义务不限于要求经营者提供相应的信息并进行登记，而需要承担一定的审核义务。但是，对于这种审核需要达到的程度并不明确。特别是，如果经营者提供的信息存在造假，平台是否以及在何种范围内需要承担责任，并不明确。至少，存在以下两种解释。

其一，平台需要对经营者提供的信息按照某种合理注意义务的标准进行审查，但不需要对相关信息的真实性负责。这意味着对于经营者提供的信息，平台发现或者根据其日常经验应当发现相关信息造假，需要拒绝经营者在平台上开展活动。但是，对于无法根据日常经验识别的造假，平台不承担相应的法律责任。〔24〕《新京报》的调查即发现，有经营者花2000元，办假营业执照，骗取平台通过资质审核。参见赵朋乐等：《黑作坊办假证挤进百度美团外卖推荐》，来源：http://www.bjnews.com.cn/inside/2016/08/08/412667.html，2016年8月13日访问。

其二，平台需要对相关信息的真实性负责，这又进一步分为两种可能的解释。第一，平台需要确保经营者提供的信息与行政机关可对比数据库的一致性，但不需要确保线上线下的一致性。即平台不能仅以日常经验进行审查，而需要将经营者提供的诸如身份证、营业执照、食品经营许可证照的信息与掌握相关数据的行政机关的数据进行对比，确保两者的一致性。但是，如果经营者是借用他人完全真实的证件在平台上注册，由于平台仅能采取表面化的审查机制，无法面对面审核，则不需要承担责任。〔25〕《新京报》的调查也发现存在借证开业的情况。参见赵朋乐等：《黑作坊办假证挤进百度美团外卖推荐》，来源：http://www. bjnews.com.cn/inside/2016/08/08/412667.html, 2016年8月13日访问。第二，平台需要确保线上线下的一致性。即平台不仅需要保障经营者提供的信息与行政机关数据库的信息一致，还需要确保线下实际开展活动的主体与线上经过审核的主体的信息是相同的。按照此种要求，还将进一步引申出关于何为“真实地址”的问题，即如果线下开展活动的经营主体和线上经过登记的名义主体是一致的，那么，平台是直接将相关证照上载明的地址视为真实地址，还是需要核实经营者实际开展经营活动的地址。

此外，无论是要求平台确保经营者信息与可对比数据库的一致性，还是要求平台确保线上线下一致性，均会进一步衍生出另一个问题，即平台的义务仅限于经营者进驻平台时的准入审查阶段，还是需要在经营过程中持续确保经营者相关信息的真实性。因为，平台经过审核准许经营者进驻平台以后，经营者在经营过程中会发生一系列的变化。例如，经营者的营业执照或者相关食品经营许可证照的有效性或者记录事项发生变化；经营地址和联系方式发生变化；甚至可能出现经营者将网络店铺私自转让的问题。在这种情况下，平台可以建立制度要求经营者向平台报告相关事项，但是，如果出现经营者不报告或者不如实报告的情况，平台是否需要承担责任。如果要求平台对此承担责任，则意味着要求平台承担持续性审查核实的义务。

2.平台是否以及在何种程度上需要承担对经营者违法行为进行主动监控的义务

根据《食品安全法》第62条之规定，平台发现入网食品经营者有违反食品安全法相关规定的行为的，需要及时制止并报告监管部门，如果发现严重违法的，还应当立即停止平台服务。其中，如何理解“发现”，也存在不同的做法。

其一，平台不负主动监控的义务，它只有在被告知从而实际发现存在相关违法行为后，才有义务采取措施。这又可能分为两种不同情况：首先，如果平台是被监管部门告知存在相应违法行为，由于行政行为享有公定力，〔26〕对于这种公定力的具体范围及效果尚需要进一步讨论，但学界通说在一定程度上是承认这种公定力的。参见沈岿：《行政行为公定力与妨害公务——兼论公定力理论研究之发展进路》，载《中国法学》2006年第5期；王天华：《行政行为公定力概念的源流——兼议我国公定力理论的发展进路》，载《当代法学》2010年第3期。平台应当推定相关产品或者服务违法而立即采取相应措施；其次，如果消费者或者其他主体向平台举报存在违法行为，则可能需要举报信息达到一定的标准，方能使平台对相关行为的违法性具有初步的认知，从而有义务采取措施。

其二，平台负有主动监控的义务，需要主动采取技术或者人工手段对平台上的交易进行一定程度的监控。如果没有建立这种监控制度或者虽有监控但未达到监管部门或法院设定的标准，则可以认定平台应当发现却未发现，而要求其承担责任。如果按照此种解释，则监管部门和法院需要结合整个行业的技术和管理现实，为平台设定相应监管标准。

三、行政监管部门的立场：对平台责任的强化解释及其动因

如上所述，《食品安全法》对平台违反义务的行为设定了民事和行政双层法律责任，这意味着《食品安全法》增设了针对平台的行政执法体制，从而牵涉出监管机关在行政执法过程中如何解释适用上述规范的问题。实践中，监管部门亦迅速出台了相关规章，对上述存有争论之处表达了自身的立场。

（一）行政监管部门解释对平台责任的强化

2016年3月15日，作为食品安全行政主管部门的国家食品药品监督管理总局即颁布了部门规章《网络食品安全违法行为查处办法》（以下简《办法》），概括起来，《办法》主要包括以下内容。

1.平台应当对信息的真实性负责且对相关信息有持续性的审核义务

《办法》明确规定，“网络食品交易第三方平台提供者和入网食品生产经营者应当对网络食品安全信息的真实性负责”〔27〕《网络食品安全违法行为查处办法》第4条第2款。。这一规定并未对两类主体需要承担的责任界限进行区分，而且，将作为第三方的平台置于经营者之前强调，意味着监管态度是强化平台对经营者提供的信息真实性的担保。〔28〕实际上，整部《网络食品安全违法行为查处办法》均强调平台的责任，这从其第2条首先强调《办法》对平台的适用亦可看出。但是，如前所述，平台对这种信息真实性的确保仅限于与线上可对比数据库的一致性，还是需要确保线上线下一致，《办法》并未明确。特别是，对于平台尽到何种审查义务后可以免除责任，《办法》并无规定。

与此同时，根据《办法》第11条，平台对相关许可证照、经营者身份、住址和联系方式除了需要“如实记录”外，还需要“及时更新”。这意味着平台对相关信息的审查核实义务并非限于经营者准入阶段，它需要在平台运营过程中动态地跟踪相关信息的变化。但是，何为“及时”，平台需要以多大的频率进行更新审核，也并未明确。

2.平台有主动监控平台经营者相关行为的义务

根据《办法》，平台对平台上的违法行为需要建立食品安全自查和食品安全投诉举报处理等制度，〔29〕参见《网络食品安全违法行为查处办法》第10条。强调建立自查制度，意味着平台需要建立主动监控体系。《办法》进一步要求，这种主动监控体系需要设置专门的机构或者指定专职人员，对平台上的食品经营行为及信息进行检查。〔30〕参见《网络食品安全违法行为查处办法》第14条。如果平台未建立相关自查制度，或未设置专门机构或专职人员进行主动检查，即可导致相关行政处罚。〔31〕参见《网络食品安全违法行为查处办法》第31条、第35条。

但是，建立的相关制度或者设置的专门机构或人员需要按照何种标准对平台上的食品交易行为进行监控，《办法》并未明确。平台往往拥有海量的经营者和经营活动，且其无法接触实物商品或实际服务，即使建立主动监控，平台也难以保证所有经营者均合法经营。而《办法》强调，如果平台“未履行相关义务”，导致发生较大级别以上食品安全事故、发生较为严重的食源性疾病等情况的，将由相关部门责令平台停业。〔32〕参见《网络食品安全违法行为查处办法》第37条。在此情况下，主动监控义务的具体内涵与标准不明确，导致平台何时需要承担责任、何时可以免除责任，缺乏可预见性。

（二）监管部门强化平台责任的动因

上述分析表明，对于《食品安全法》的相关条款，监管部门采取了强化平台义务的解释路径。这一行为的动机不难理解：身负确保食品安全的职责，监管部门自然希望扩张平台的注意义务，促使其协助甚至替代自己完成整饬市场秩序的公共目标。而且，面对网络交易这一复杂的技术和市场环境，这种动机将更为强烈。具体而言，监管部门扩张平台义务的立场由两个因素所驱动。

1.网络环境下查处直接违法者存在困难

网络上的食品经营者具有相对匿名的特征，网络上发布的食品经营信息也拥有远超于线下同类信息的跨地域影响，这导致针对直接违法者的执法面临诸如查实经营地址、取证和管辖确定等方面的困难。〔33〕一些监管部门主办的杂志经常发表对这些困难的探讨。例如，钱太高、徐崧：《网络平台销售假冒保健食品执法困境及对策》，载《中国食品药品监督管理》2014年第9期；兰蓉：《C2C网络食品市场监管难点及对策》，载《工商行政管理》2011年第24期。国外亦有学者系统讨论了政府监管网络上消费欺诈行为的困难与对策。See John Rothchild,“ Protecting the Digital Consumer: The Limits of Cyberspace Utopianism” 74Indiana Law Journal893（ 1999）.在这个意义上，网络食品交易的兴起在给公众带来极大便利的同时，也使得违法行为可以同样便利地实施。而且，食品交易具有单次交易金额小，但交易数量巨大的特点，这意味即使查实数量有限的违法行为，监管部门能够给予的处罚幅度也不会太大。这种数量和力度均有限的执法行为难以对海量的潜在违法者形成有效的震慑。〔34〕如果违法行为总量巨大，则需要提高处罚力度或增加执法频次，方能保持合理的震慑水平，这一点国内外学者具有研究。参见戴治勇：《选择性执法》，载《法学研究》2008年第4期；George J. Stigler, “The Optimum Enforcement of Law” 78Journal of Political Economy526 （1970）.由此，针对直接违法者的惩戒面临执法成本上升和震慑能力下降的双重挤压。

2.网络食品交易有赖于数量有限的第三方平台

互联网的本质是通过一系列复杂的电缆和无线传输技术连接在一起的一组数量巨大的电脑。在这种结构下，任何一个终端均可以通过无数的路径与其他终端进行交流。对此，有学者将其描述为“终端对终端”（end to end）的结构，并认为这种民主的结构使互联网智慧分布于各个终端。〔35〕See Lawrence Lessig,The Future of Ideas: The Fate of the Commons in a Connected World, Random House, 2001, p. 34.在这种结构下，由于终端可以直接和其他终端进行交流，而无需其他媒介，因此，很多学者认为互联网将促成整个社会活动的去中介化。〔36〕See Andrew L. Shapiro, “Digital Middlemen and the Architecture of Electronic Commerce” 24Ohio N. U. L. REV. 795 （1998）.这在某种程度上反映了现实——包括网络食品交易在内的电子商务的兴起的确减少了商品的分销和代理层次。但是，与“去中介化”相比，更加准确的表述应当是中介集中化，即传统中介数量和层次虽然被大幅削减，但绝大部分交易集中于少数网络平台。

这一现象有着复杂的成因。一方面，网络虚拟环境下，最终的交易无法通过现金支付，交易亦无法面对面实时完成。在此背景下，终端用户之间理论上虽然可以直接交易，但却必须借助某种类型的中介来提供支付担保等交易所必需的信任环境。另一方面，无论是消费者寻找商家，还是商家吸引潜在的客户均需要花费搜寻方面的时间和精力成本。而第三方平台聚合了大量的商家和客户，可以凭借互联网技术获得时空地域范围增强、供需匹配能力增强、撮合交易能力增强、信息梳理能力增强等强大优势，从而极大地减少上述搜寻成本。〔37〕正因如此，不少地方都以发展这种平台经济作为经济工作的重点，参见江苏省政府《关于加快互联网平台经济发展的指导意见》，苏政发〔2015〕40号；《关于上海加快推动平台经济发展的指导意见》，沪商市场〔2014〕316号。

由于交易信息发布和交易支付的完成需要在淘宝、天猫、京东、美团等平台型的网站上完成，与此同时，互联网生态的不断演化又使得这些平台不断并购重组为数量有限的巨型平台。〔38〕近年来，我国互联网企业就展现出了阿里、腾讯、百度三巨头主导的广泛的并购，大量互联网初创企业被纳入三巨头的市场布局中。相关报道可以参见屈运栩等：《寡头之战》，载《财新周刊》2015年第48期。在这一背景下，以这些数量有限的平台，而非数量巨大的直接经营者作为执法对象，迫使它们承担起控制违法活动的职责，对监管部门而言，自然是一种极具诱惑力的思路。

四、反思平台责任：功能主义的进路及其限度

尽管有扩张平台责任的强大冲动，但是，监管部门的上述解释并不天然具有合法性。根据这种解释做出的行政处罚一旦引发争议，法院虽然需要对这种行政解释保持一定程度的尊重，〔39〕对于这种尊重的法理分析可以参见胡敏洁：《专业领域中行政解释的司法审查——以工伤行政为例》，载《法学家》2009年第6期；高秦伟：《政策形成与司法审查——美国谢弗林案之启示》，载《浙江学刊》2006年第6期。但仍保留有审查的职责。〔40〕即使对于这种以规章形态出现的解释，人民法院亦不能不加审查地适用。《行政诉讼法》第63条明确规定，“人民法院审理行政案件，参照规章”。这种“参照”即意味着一定强度的审查。参见江必新：《试论人民法院审理行政案件如何参照行政规章》，载《中国法学》1989年第6期。因此，有必要从学理层面对这种解释及其背后的监管立场做进一步的分析。

（一）强化平台责任的法理：功能主义的进路

要求直接违法者之外的第三方对违法行为的监控承担一定的义务，并对违反义务的行为课以法律责任这种做法历史上便存在于很多法律体系之中。〔41〕以民事责任为例，普通法系国家一直有替代责任（vicarious liability）和共同责任（contributory liability）的概念；而在大陆法系国家，立法也往往包括一些概括性的条款来设定相关主体的注意义务，一旦违反这种注意义务，即要承担相应的法律责任。例如，我国《侵权责任法》第36条第3款规定，“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。但是，这些规范在设定和解释适用时往往会考虑第三方在交易中承担的具体角色、它对违法行为的知晓程度和控制能力等等复杂因素，权衡第三方应当承担的义务和责任范围。

目前，虽然行政机关经常以“谁经营谁负责、谁办网谁负责”来作为强化第三方平台责任的理由。〔42〕意识形态领域较早提出这一思路，参见《关于加强网络文化建设和管理的意见》，中办发[2007]16号。之后，它迅速获得其他监管部门的响应，并将其形象地表述为“以网管网”。但是，这种理由却并未从规范正当性层面得到充分的论证。固然，任何经营者均应承担相应的注意义务，并对违反注意义务的行为承担责任。但是，这种义务和责任的精确界定亦需要回应相关经营行为的本质特性。就此而言，监管部门的立场并未获得法理层面的充分论证。

首先，与线下商家不同，网络平台经营的核心内容是食品经营者的信息，而非食品和餐饮服务本身，由于很难触及实体的食品和餐饮服务，平台为何以及在何种程度上需要对实体的食品和餐饮服务负责需要仔细地权衡；其次，网络平台经营的上述信息内容由经营者自主创造，且信息内容发布未经人工审核，技术也没有可能进行此种审核，这使得平台与经营信息的传统媒体又具有相当的差别；最后，网络平台以自动化的技术集散、处理海量交易信息为特征，这与线下中介人工处理具体化、特定化的交易有差异，这一点使其服务具有线下交易中介难以比拟的成本优势，但同时也使其无法投入如线下中介一样的资源对特定交易进行审查。正因如此，尽管一些学者试图论证网络平台本质上是一些传统经营主体如柜台出租者、居间人等的商事功能在互联网环境下的嫁接。〔43〕吴仙桂：《网络交易平台的法律定位》，载《重庆邮电大学学报（社会科学版）》2008 年第 6 期；高富平：《网络对社会的挑战与立法政策选择：电子商务立法研究报告》，法律出版社2004年版，第106页。但主流观点仍认为需要考虑网络的虚拟性、技术性等特征来赋予网络平台独立的法律地位。〔44〕杨立新、韩煦：《网络交易平台提供者的法律地位与民事责任》，载《江汉论坛》2014年第5期；韩洪今：《网络交易平台提供商的法律定位》，载《当代法学》2009年第2期。

在缺乏对平台经营行为性质深入分析的情况下即强化平台责任，这表明，监管部门的出发点并不在于考量平台承担何种义务和责任是与其经营行为性质相匹配的，而更多地考量了平台在控制违法行为方面所拥有的便利性。这是一种典型的功能主义，而非规范主义的进路。〔45〕关于规范主义和功能主义对公法的影响及其所造成的不同风格，可以参见[英]马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2002年版，第89-193页。实际上，这种功能主义的思路亦可从监管部门的表态中看出。例如，食品药品监督管理总局的官员曾明确表示，“第三方平台这边连着的是成千上万的食品生产经营者，那边连着的是成千上万的食品消费者，两个成千上万分散着，如果单靠我们去监管，成本非常高，事倍功半……怎么办？抓住第三方平台这个‘牛鼻子’。因为这两个分散到了第三方平台中是一个集中，是一个关键”〔46〕参见国家食药监总局：《食药监总局就〈网络食品安全违法行为查处办法〉举行发布会文字实录》，来源：http://www.china. com.cn/zhibo/2016-07/14/content_38877178.htm?show=t，2016年8月14日访问。。

理论层面，以这种功能主义为理论基础，主张特定情况下强化第三人责任以控制违法行为的观点亦有系统学说。其中，美国学者克拉克曼（Kraakman）曾系统论证了，在某些情况下，针对直接违法者的执法是困难甚至不可能的，此时，有必要通过法律责任激励第三方强化对违法行为的控制，并将这种责任形象地界定为“守门员责任”（gatekeeper liability）。〔47〕Reinier H. Kraakman, “Gatekeepers: The Anatomy of a Third-Party Enforcement Strategy” 2Journal of Law, Economics and Organization53 （1986）. 国内也有学者对这种立场持谨慎的支持态度，其观点认为这种思路的方向是可以接受的，但要注意其适用范围。参见高秦伟：《论行政法上的第三方义务》，载《华东政法大学学报》2014年第1期。克拉克曼的分析虽然以金融等领域展开，但其分析框架在被认为亦广泛适用于互联网领域。〔48〕See Jonathan Zittrain, “A History of Online Gatekeeping” 19Harvard Journal of Law and Technology253 （2006）.毕竟，网络相对匿名、交易活动持续不间断进行、大量交易活动跨越了行政管辖区等因素给行政部门的执法带来的巨大的挑战，也使得网络上的活动的确在很长一段时间内成为监管的真空地带。〔49〕有学者甚至认为政府并无能力规范作为虚拟空间的网络。参见[美]约翰·P.巴洛：《网络空间独立宣言》，李旭、李小武译，载高鸿钧主编： 《清华法治论衡》（第4辑），清华大学出版社2004年版，第509-511页。但是，这些挑战对平台来说却并非根本性的难题，相比较而言，平台拥有更便捷的手段去控制违法活动，这种便捷性体现在技术和法律两个方面。

一方面，就技术而言，这些平台拥有强大的技术能力去限制相关用户的活动。因为所有的交易活动均需要借助平台的软件进行，那么平台通过软件代码的设计和改变可以在很大程度上实现对行为的控制，对此，互联网法学者莱斯格（Lessig）在其一本拥有广泛影响的著作中将这种能力描绘为“代码即法律”。〔50〕See Lawrence Lessig,Code and Other Laws of Cyberspace, Basic Books, 1999.

另一方面，就法律而言，在监管部门直接执法的情况下，它既要在实体上论证相关证据和法律依据的充分性，又要在程序上履行一系列告知、听取陈述申辩等正当程序的基本要求，还可能承担被当事人复议、起诉等一系列法律成本。然而，平台对其用户的处理则是依据用户协议的私人行为，它不需要遵守正当程序的一系列要求，亦可以通过修订格式化的用户协议赋予自己更大的裁量空间并排除自己错误判断的责任。因此，由平台来监控亦避免了在证据调查、事实认定和与被处理当事人交涉过程中的一系列成本。

（二）平台责任的限度

尽管可能面临规范主义倡导者的批评，〔51〕在我国，一些学者主张，功能主义应替代规范主义成为公法的基础，但是，这些学者均承认，规范主义是目前主流的范式。参见周佑勇：《行政裁量的治理》，载《法学研究》2007年第2期；朱维究、徐文星：《英国公法传统中的“功能主义学派”及其启示——兼论中国二十一世纪“统一公法学”的走向》，载《浙江学刊》2005年第6期。但需要承认，在对直接违法行为者的执法存在困难的情况下，通过扩张平台义务范围，促使其协助甚至替代政府完成整饬市场秩序的公共目标，这种功能主义的解释进路亦有其自身的说服力。毕竟，社会和政府均无法忍受某种近似于无政府的状态长期持续。〔52〕虽然有学者主张网络的自政府状态，但基本停留于学术主张。See Henry H. Perritt，“Cyberspace Self-Government: Town Hall Democracy or Rediscovered Royalism?” 12Berkeley Tech Law Journal413 （1997）.因此，除了上述理论论证，主张强化平台责任在政策层面亦不乏支持者。〔53〕例如，OECD近年来也讨论过如何强化互联网平台在实现公共政策目标中的作用。See OECD,The Role of Internet Intermediaries in Advancing Public Policy Ojectives, 2011.

然而，即使按照这种分析框架，强化平台责任亦有一定的条件和限度。毕竟，功能主义以社会实证主义、社会进化论和实用主义等为自身的政治理论基础，强调的是通过有效政府的运行促进国家目标的实现。一旦某些条件不具备或者超过一定限度，这种平台责任的强化将无法实现意图的目标，亦可能导致其他国家目标如促进创新受到影响，这反而影响了功能主义自身目标的实现。

正因如此，即使如克拉克曼等守门员责任理论的倡导者亦坦承，这种责任的设定应当注意以下因素：其一，原则上，只有当第三方自身没有或者缺乏足够的动力去控制违法行为时，通过强化法律责任激励这种控制才是必要的；其二，这种责任的设定应以第三方能够以合理的成本阻止相关违法行为为前提；其三，应当注意第三方履行义务时与其他主体的关系，特别是对那些并未违法者施加的限制。〔54〕See Reinier H. Kraakman, “Gatekeepers: The Anatomy of a Third-Party Enforcement Strategy” 2Journal of Law, Economics and Organization53, 61, 75-78 （1986）.按照这一分析框架，当下监管部门强化平台责任的立场仍有检讨和完善的空间。

1.平台自身控制违法行为的动机和实践并未得到充分考虑

根据监管部门掌握的信息，我国是全球第一个在食品安全法中明确网络食品交易第三方平台义务和相应法律责任的国家，亦是第一个专门制定《网络食品安全违法行为查处办法》这样的规章的国家。〔55〕根据监管部门介绍，这使我国成为全球第一个专门制定类似规章的国家。参见国家食药监总局：《食药监总局就〈网络食品安全违法行为查处办法〉举行发布会文字实录》，来源：http://www.china.com.cn/zhibo/2016-07/14/content_38877178.htm?show=t, 2016年8月14日访问。相较而言，域外一些发达国家对平台责任的规定大多限于平台用户侵犯商标、专利、版权和他人名誉等范围。这样的立法模式可能并非疏漏，而反映了相应的政策考量。

在平台上的经营者或用户侵犯商标、专利、版权和他人名誉的情况下，由于被侵犯者并非平台的会员，平台缺乏内生动力制止相应的违法行为。因此，通过一定程度的责任条款提供这种激励，从功能主义的角度具有正当基础。但是，在网络食品交易中，作为平台会员一方的经营者如果存在违法行为，将侵犯作为平台另一方会员的消费者的权益。平台经济具有明显的双边市场特征，即它在经营者和消费者之间的任何一边吸引的参与者越多，对另一边的价值就越大。反之，如果一边的参与者减少，对另一边的吸引力也就降低。在这种背景下, 如何能够最佳地平衡双方利益，实际上是平台自身利益所在。而能否实现这种平衡,也很大程度上决定了平台的商业模式是否具有优势。因此，市场机制已经有相当的激励。

实践中，平台自身亦在探索如何更好地保护其平台上消费者用户的权益。例如，大多数平台均激励并公开消费者对商家的评价，来引导消费者的选择，并通过这种信用机制实现市场的优胜劣汰；再例如，一些平台还主动对经营者的商品进行购买抽检，在平台内部探索商品品质控制机制。在此背景下，对平台义务和责任的强化可能面临一个巨大的挑战：即法律和行政部门制定的规则将平台有限的资源引导向另外一些合规要求，如经营者资质审核方面，但这些管制规范所达到的效果是否比平台自身创造的自我规制方式更为有效，却存在很大的不确定性。

这种情况正好落入了命令控制式规制将规制者置于的三重困境：“如果规则足够强硬，它会改变被规制机构内部的文化，破坏该组织自身确保良善行为的基础和独立能力；如果规则不足够强硬，则它是无效的；如果规则正好合适，则很可能监管部门是被规制所俘获了的。”〔56〕Gunther Teubner, “Juridification: Concepts, Aspects, Limits, Solutions”, in Teubner, Gunther eds.,Juridification of Social Spheres: A Comparative Analysis in the Areas of Labor, Corporate, Antitrust and Social and Welfare Law, W. de Gruyter, 1987, pp. 19-24.因此，在存在自我规制动力的情况下，是否有必要通过严格的责任体系来控制？是否有必要要求平台按照行政机关认为有效的方式——如对经营者资质进行审查，而非在平台已经探索的方向上继续完善？这些问题均是功能主义的主张者必须回答的。毕竟，正如一些主张自我规制的学者所论述的，如果组织本身存在自我规制的动力，用有效的内部机制来取代国家层面外部的控制可能是更符合成本效益原则的，它创造一种结构性的条件，使得组织的“良心”可以平衡外部世界的需求和组织自身的条件。〔57〕Julia Black, “Proceduralizing Regulation: Part 1” 20Oxford Journal of Legal Study597, 603 （2000）.

2.平台履行义务的能力和成本未得到充分考虑

尽管相较于行政机关，平台拥有技术上的优势来阻止那些被认定违法的经营者，但是这种优势亦只在其技术能力能够实现的范围内存在。因此，要求平台履行的义务必须符合技术规律，就此而言，当下要求平台对经营者信息真实性负责的监管立场需要进一步地澄清。

由于提供信息的主体是食品经营者，平台扮演的是经营者准入的审核者角色，两者存在天然的信息不对称。同时，平台上有海量的经营者，它在技术上也仅仅能对经营者提供的相关文件的副本进行远程审查。

这些因素叠加在相当程度上限制了平台的审查能力。如果将平台在准入阶段对经营者信息的审查与行政机关对行政许可申请资料的审查进行对比，则可以进一步发现行政机关解释的不合理之处：《行政许可法》亦只规定申请人对申请材料的真实性负责；〔58〕参见《行政许可法》第31条。当申请人提供虚假材料骗取行政许可而对他人产生侵害时，如果行政机关“已经依照法定程序履行审慎合理的审查职责”，亦不需要承担责任。〔59〕参见最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》（法释〔2009〕20号）第30条。而且，相比而言，行政机关的审查可以通过线下面对面进行，且拥有法定职权制裁提供虚假材料的申请人。〔60〕参见《行政许可法》第78条、第79条。因此，要求平台对经营者提供的信息承担比行政机关自身更严格的真实性担保，并不符合情理。

因此，如果根据当下技术发展水平来设定平台审核中应当达到的注意标准，并对违反这种标准的行为课以责任是合适的，但要求平台完全担保这种信息的真实性，则违背了技术规律。如果将这种真实性的要求解释为要求平台确保线上和线下的一致性，将更加违背常识。因为，互联网平台所拥有的技术能力仅在于对线上呈现的信息的控制，他们的技术能力和资源储备并无法实现对线下内容的监控。而且，平台注意标准尚需根据行政机关自身提供的技术支撑来设定。例如，如果行政机关能够向平台开放验证经营者身份和许可证的数据接口，则可以要求平台达到较高的注意标准；反之，注意标准则需要降低。

3.平台错误判断对经营者的影响未得到充分考虑

监管部门的立场是平台应当对平台上的违法行为承担主动监控义务，但是，《食品安全法》所规定的违法行为涵盖广泛，且大量经营行为是否违法需要依赖具体情景判断，这已经超出平台自动化技术能够认定的范畴。

即使使用人工判断，亦会产生两个难以解决的问题：一方面，平台工作人员并非专业的执法者，而且他们在大多数情况下只能远程地对平台上已经呈现的信息进行表面判断，无法接触实体的产品和服务，这些因素均限制了他们有效判断经营活动是否违法的能力；另一方面，对海量信息进行人工筛查成本高昂，且不可能做到全面和实时覆盖。这些因素叠加的结果是，即使平台按照要求建立主动监控体系，也无法保障平台上的所有经营者均合法经营。

在此情况下，由于监管部门并未明确主动监控体系应当达到何种标准，更未明确平台履行了何种义务之后可以获得责任豁免。因此，在监管压力下，平台很可能会采取过度谨慎的过滤策略——对于那些难以判断是否构成违法的内容，从谨慎角度出发，进行阻止。毕竟，平台一般拥有海量内容，单个内容或者交易对平台的价值，与其可能带来的巨大法律风险相比，是微不足道的。〔61〕有学者的研究表明，如果要求平台“及时”处理违法内容，平台一般倾向于采取过度谨慎的策略。See C. Ahlert, C. Marsden and C. Yung, “How Liberty Disappeared from Cyberspace: the Mystery Shopper Tests Internet Content Self-Regulation”, http:// pcmlp.socleg.ox.ac.uk/text/liberty.pdf, accessed 25 August, 2016.

由此，现行监管立场忽略了一个基本的问题，即监管部门并未充分评估平台是否具有判断相关行为是否违法的能力。从技术现实而言，平台虽然有能力阻止已经被确认违法的经营者，但却不处于判断相关行为是否违法的最佳位置。将如此重要的决定交由平台负责，又未给出清晰的指引。这将可能形成扭曲的激励机制，增加平台错误判断的几率，影响合法经营者的权利。〔62〕联合国的一个报告也主张，平台经营者不应当赋予判断某项内容违法或者合法的权力。See Frank La Rue, “Report of the Special Rapporteur on the Promotion and Protection of the Right to Freedom of Opinion and Expression”, United Nations Offce of the High Commissioner of Human Rights, 17 April, 2013.

五、结论：超越平台责任

诚然，“互联网不是法外之地”，以新经济为名要求特殊的政策倾斜亦违背了法律上平等对待的原则。但是，互联网的确无法以线下商业活动进行简单类比，如果不理解互联网平台在这些交易中所扮演的角色特点，不实事求是地回答技术的现实，监管方案便无法与复杂的网络环境相同步。仓促而缺乏理性的回应，不仅会造成创新的代价、社会福利的损失和个体权益的侵犯，还会阻碍发展出更为有效的治理模型。

从监管部门的反应来看，上述担心已非凭空想象。要求平台对经营者信息真实性负责、要求平台承担主动监控义务却不对这种义务的范围给予清晰界定，这些监管立场或违背了技术现实，或增加了法律的不确定性。且立场的背后，监管部门强化平台责任的同时却回避自身责任的危险趋势已逐渐显露。

实际上，互联网在带来诸多便利的同时，亦放大了经济、社会中业已存在的弊病，更放大了监管部门的能力差距。治本之策，既需要按照技术现实合理地明确市场主体的责任，亦需要建设一个更富责任意识的政府。对某一方面的偏颇强调，均无助于问题的根本解决。

就此而言，当下单纯强调平台责任的规制模式需要反思，监管部门在治理网络食品交易的诸多乱象中应当承担更多的责任，并建构出新的、与平台合作治理的模式。例如，与平台协作惩罚经营者的信息造假；根据平台或者平台用户的信息反馈，更精准地调查涉嫌违法的经营者；为平台主动监控违法行为提供更明确的指引，等等。更重要的是，在这种规制模式的转换中，我们需要督促监管部门摒弃那种单纯强调管理的便捷性，却不注重政策深远影响，亦缺乏对自身义务与责任意识的价值观，进而，将一个更富担当精神的政府植入网络空间的治理架构，从而激励新的生活方式。

（责任编辑：陈越峰）

* 赵鹏，中国政法大学法治政府研究院副教授，法学博士。本文系国家社会科学基金重大课题“国家治理体系现代化与法治政府”（项目号14ZDA018）的阶段性研究成果。