土木行业大学生创业法律风险源辨识及防控体系构建

吕中国，王常才， 承友明

(1.安徽交通职业技术学院，安徽 合肥 230051； 2.中国科学技术大学 人文与社会科学学院，安徽 合肥 230026)

土木行业大学生创业法律风险源辨识及防控体系构建

吕中国1，2，王常才1， 承友明1

(1.安徽交通职业技术学院，安徽 合肥 230051； 2.中国科学技术大学 人文与社会科学学院，安徽 合肥 230026)

土木行业大学生创业，容易面临法律风险，若防控不当，创业活动会受损甚至会夭折。土木行业大学生创业企业主要会面临“挂靠”、招投标、合同管理、劳务用工、侵权等诸方面的风险，究其原因并采取对策，需建立政府主导、高校牵头、创业者主动的“三位一体”的法律风险防控体系，可尝试在高校设立面向校内外的大学生创业法律风险防控平台，为土木行业大学生提供事前预防、事中控制、事后救济的全程法律风险护航。

土木工程；大学生创业；法律风险源；法律风险防控

一、土木行业大学生创业概况

“大众创业、万众创新”作为推动中国经济发展的重要引擎之一得到了社会各界的积极响应。大学生群体之创业及其伴随的创新、创造能有效提高大学生的竞争意识与能力、缓解就业压力，是经济不断向前发展的不竭动力。然而，大学生创业现状并不乐观，有数据显示，目前我国大学生的创业比例尚不足3%，其成功率不到1%。[1]一般以为，“缺资金、缺经验、缺机遇(平台)”为当前大学生创业面临的三大难题。然而，我们通过实践工作及调查研究发现，大学生创业成功率低固然有各种原因，但就整体而言我国大学生创业成功率很低,原因之一是不能有效防控创业法律风险。[2]

所谓创业法律风险，是指创业者在创业活动开展过程中，由于未能按照法律规定或者合同约定行使权利、履行义务，或者由于外部法律环境发生变化不能做出有效应对，或者因为外部法律事件的出现，而使创业活动遭受损失、承担负面法律后果的可能性。[3]

对创业法律风险进行系统分析，是促使自主创业者对其面临的法律风险进行有效管理和规避的关键环节， 对于一个刚刚开始创业的高校毕业生，对于一个刚刚起步的创业型经济实体的发展至关重要，甚至生死攸关。[4-5]

土木工程是建造各类工程设施的科学技术的总称，它既指工程建设的对象，即建在地上、地下、水中的各种工程设施，也指所应用的材料、设备和所进行的勘测设计、施工、保养、维修等技术。[6]土木工程专业大体可分为道路桥梁工程与建筑工程两个方向，就本行业大学生创业而言，可依据设计、施工、检测、监理、造价、咨询、审计、养护等不同专业方向细分为不同的创业方向，还可根据不同的道路、桥梁、隧道、建筑、港口等工程类别细分出不同的创业类别。

应当说，土木行业因为其投资巨大、参与者众多、项目建设周期长，土木行业大学生创业往往面临更多的风险，包括政策风险、经济风险、法律风险、自然风险，相对其他创业群体来说，其创业率及成功率会更低。其中法律风险占据相当的比重，而土木行业创业法律风险是指土木行业创业者由于主客观原因而造成的创业活动遭受损失，承担不利后果的可能性。

土木行业创业法律风险并不可怕，可怕的是对于法律风险防控意识的淡漠及相关知识的匮乏，因此，土木行业创业者有必要准确识别创业法律风险源，加强法律风险管理；同时高校、社会、创业指导机构要打造创业法律风险防控平台，帮助创业者识别风险源、控制法律风险、采取法律救济，构建全方位有效的创业法律风险防控体系，推动创业者创业，提高创业质量，提高创业成功率，以创业带动就业，进而推动整个土木行业的健康、规范发展。拟基于土木行业毕业生创业实践，梳理土木行业创业法律风险源，探讨法律风险防控策略。

二、土木行业大学生创业法律风险源辨识

创业大学生刚踏入社会，大都会面临资金不足、经验缺乏、冒险精神有余而深思熟虑不足的局面，又加之市场竞争激烈、社会环境复杂等客观环境的制约，按照主客观以及创业过程时段不同，可将大学生面临的创业法律风险描述为两个方面：创业初期的法律风险，包括：创业组织形式的选择风险，场地租赁、融资、员工招聘风险，验资、纳税、环评风险等；创业实体运营阶段的法律风险，包括：合同法律风险，知识产权风险、债务风险等。①

然而，土木行业有其特殊性，土木行业创业必然会涉及工程项目，从产生风险原因的性质来看，可将风险分成以下几类：政治风险、经济风险、自然风险、技术风险、合同风险、信用风险等。[7]具体来说，上述大学生创业过程中常见的带有共性的法律风险之外，土木行业大学生创业往往在“挂靠”、招投标、合同管理、劳务用工、侵权风险等方面面临更多、更为复杂的法律风险。

1.“挂靠”风险

大学生创业时间不长，所创办企业资质不全或不高，为承揽合适的工作，有不少企业以交“管理费”为代价挂靠在其他资质较全或资质较高的企业名下投标或承揽工程，亦有创办时间较长企业允许他企业以自己企业的名义承揽工程项目，此种“挂靠”行为貌似是行业内公开的秘密，但早已为我国法律所明文禁止，《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规均明确规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围承揽工程；禁止无资质或越级承揽工程，禁止以他企业或他企业以本企业名义承揽工程，等等。创业者“以身试法”，所在企业将容易面临罚款、违法所得被没收，停业整顿，资质等级降低甚至资质证书被吊销的后果，创业失败亦在意料之中。

2.招投标风险

建筑企业若不遵守招投标法律规则，带来的法律风险确实很大，将可能承担各种法律制裁。[8]土木行业创业企业大都是通过投标形式承包相应的工程项目，对于招标项目的“渴求”往往促使投标企业铤而走险，无视招投标法律法规，采取“串标”、以他人名义投标、行贿、欺诈等方式谋求中标，亦有中标者将中标项目转让或者分包，收取所谓的“管理费”。根据我国的《招标投标法》和《刑法》的相关规定，做出上述违规行为的建筑企业作为投标人将可能承担中标、转包行为无效等民事责任，承担营业执照被吊销、投标资格被取消等行政责任，串标、诈骗、行贿等行为更有可能招致刑事责任。

此外，有的创业施工企业往往采取垫资承包的方式，其承包方式也蕴含着较大的法律风险，特别是资金风险。垫资行为并不为怪，最高人民法院颁布的《审理建设工程施工合同纠纷若干问题的司法解释》已赋予了垫资行为的合法化，问题是部分创业企业相对于建设单位处于“弱势”地位，在非协商甚至是强迫的情形下被迫垫资，一定程度上忽略了自身权益的有效保护，此种行为给企业带来的资金风险等法律风险也是巨大的。

3.合同风险

合同是土木行业创业经营过程中最常见的民事法律行为，建设工程合同是《中华人民共和国合同法》中十五种列名合同之一，不同经营范围的企业要与业主单位签订设计合同、施工合同、技术服务合同、监理合同等，还有可能与材料供应商、劳务分包单位、大型工程机械租赁公司、客户等各方主体签订买卖合同、分包合同、融资租赁合同、租赁合同、担保合同、居间合同等。

由于合同签订内容的不完善以及合同履行的过程中出现的问题往往导致合同签订者的法律风险的产生，可以说，合同风险是企业法律风险源头。[9]结合工程项目实践，建筑(土木)行业合同签订、履行过程常见的主要法律风险包括：因合同签订不完善导致的法律风险，工程内容不明确及工程变更时约定不明确产生的法律风险，签证、索赔的法律风险，工期、质量、造价的法律风险(合同纠纷三大争议焦点问题)。2013年版施工合同推行后，建筑企业面临新的风险：因忽略默认及过期作废条款产生的法律风险，因暂估价等引起的法律风险，因误解缺陷责任期制度导致的法律风险，因不了解2013年版施工合同其他重要制度改变和重要义务而产生的法律风险。[10]所有这些合同风险都必须引起创业者的重视。

4.侵权风险

对于土木行业创业企业来说，安全生产重于泰山，特别是建筑施工企业，安全生产须警钟长鸣，但即便如此，由于施工管理本身的瑕疵加之不可抗力的冲击，造成他人损害，企业往往要承担侵权责任，被当作民事赔偿义务人。我国《侵权责任法》《民法通则》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律法规对此有完备的规定，就施工企业而言，主要有以下三种侵权风险：公共场所或道路上施工引发的侵权责任；建筑物、搁置物、悬挂物塌落引发的侵权责任；自身工作人员因安全生产事故遭受人身损害引发的侵权责任等。

此外，部分创业企业在商标、专利、著作等方面因“搭便车”涉嫌侵害他人或他公司的知识产权的情况也时有发生。

5.劳务用工风险

土木行业企业，特别是施工企业往往是劳动密集型，企业用工数量多，流动性大。创业者往往会从节约用工成本出发，不与劳动者签订劳动合同或合同期满未依法续签劳动合同，不缴纳社会保险，员工离职手续未明确规定，员工辞职变成被辞退等等。出现这些情况，企业往往面临赔偿双倍工资、签订无固定期限劳动合同，给付经济补偿，接受劳动监察部门处罚等风险，更为严重的情形是，企业若未缴纳工伤保险等社会保险，劳动者万一发生工伤事故，根据我国《工伤保险条例》和《社会保险法》等相关法律法规规定，其所享有的工伤保险待遇完全由建筑企业买单。还有的企业没有做好成本控制及资金管理，拖欠工程款，不能按期足额支付工人特别是农民工工资而引发劳动争议，在特定时期，如农历年底，还易引发群体性事件，引发政府介入，企业形象受损，难以为继。

三、土木行业大学生创业法律风险源成因分析

土木行业大学生创业企业较易处于法律风险之中，甚至面临民事、行政、刑事类型的处罚，原因相对复杂，就客观而言，由于土木行业以及社会本身的复杂性、市场经济的竞争性、高校创业法律风险教育和政府创业法律风险相关支撑的薄弱性；就主观而言，由于创业者本身法律风险意识淡薄，法律风险管理能力欠缺。具体说来，可从以下三个方面加以分析。

1.创业者方面

此为主观层面的原因，创业者的特质之一在于具备冒险精神，特别是土木行业，没有高昂的创业热情，没有藐视困难的气概，创业成功是不可想象的。然而笔者通过调研发现，相当一部分创业者自在校学习始，对于法律知识方面的学习就重视不够，对于创业法律风险源预判不足甚至缺失，对于创业企业的法律风险管理几乎完全凭借并不丰富的经验甚至是完全空白；另一方面，随着公民整体维权意识的增强，土木行业创业者对于自身遭遇不公平待遇的维权意识也渐于趋强，然而，创业者对于维权路径的知晓以及维权能力是相当欠缺的。因此，对于土木行业创业者来说，当前最大的风险来源于对风险的无知，无知则无畏，相当部分创业者均以为法律风险离自己很远，此情形令人惋惜与忧虑。

2.高校方面

此为客观层面的原因。应当说，随着各高校“职业生涯规划与就业(含创业)指导”课程的开设、各级就业(创业)课程教学比赛的推进、各类创业指导师资的培训与教学实践以及创业孵化基地、创客空间的尝试甚至设立专门的“创业(创新)学院”响应“大众创业，万众创新”号召，高校对于创业的关注度空前提高，创业指导人员整体水平提高，创业实践丰富有效。然而，纵观当前高校就业创业指导层面的工作，特别是土木行业类院校，还存在对于创业法律风险教育乏力，创业法律风险方面的教学系统性不足，特别是对于土木行业专业本身与创业法律风险教育的结合还严重缺失；既懂土木专业又擅长创业理论研究与实践的创业法律风险教学师资相对缺乏；实际教学中，创业理论与实践脱节明显，偏重于对于创业前知识的普及而对于创业中、后期的风险防范重视不够，缺乏系统性。

3.政府方面

此亦为客观方面的原因。近年来，人力资源与社会保障、教育、财政等各级各部门协同，优化创业相关经费的配置、重点扶持创业指导机构，强化针对各群体的创业教育，引导创业师资的培养，在创业教育中起到了应有的主导作用。然而，政府对于创业企业法律风险的预警、创业者法律风险的辨识能力的培养、法律风险管理的能力培训以及对于有可能出现的法律纠纷的援助救济还相对欠缺，对于土木行业大学生创业更是缺乏法律风险防控平台的构筑，精准有力的扶持与培训、护航。

四、土木行业大学生创业法律风险防控体系的构建

由上述可知，土木行业大学生创业面临诸多法律风险，其成因也涉及到创业者、高校、政府等诸多主客观方面，为防控法律风险，需坚持“主客观统一”之准则，创业者增强法律风险意识，加强合同行为等法律风险管理；高校加强创业法律风险教育的力度与针对性；政府加强协调社会各方面资源，为创业者提供相关扶持与支撑。在此基础上，“三位一体”，并可依托高校牵头，构筑土木行业大学生创业法律风险防控平台，全面构建法律风险防控体系。

1.创业者：积累法律知识，加强法律风险管理

创业者作为法律风险的直接承担者，若想有效地防范法律风险，须具备丰富的法律知识以及对于创业企业法律风险的管理能力，土木行业大学生创业者更是如此。

首先，创业者要做个“懂法人”，要了解当前法律法规的规定，其中包括通用法律法规及与其专业相关的法律法规。创业者要了解我国《公司法》《民事通则》等实体法，了解我国《民事诉讼法》《仲裁法》等程序法。作为土木行业创业者，还应了解与土木行业相关的法律法规，如《建筑法》《建设工程质量管理条例》《建筑工程安全生产管理条例》《招标投标法》《建筑业企业资质管理规定》等，并随时保持对行业相关法律法规敏锐的捕捉能力，及时把握其中的“利好”信息，如2015年《住房和城乡建设部关于修改〈房地产开发企业资质管理规定〉等部门规章的决定》修改了勘察设计、工程监理、工程造价、招标代理等13个资质(或资格)标准，删除了 “注册资金”相关要求，这对于土木行业创业者，特别是初始创业者是个重大利好。

其次，要在创业企业中加强法律风险管理。法律风险管理是指为了达到一定的管理目标，对组织(法律风险管理主体)遇到或有可能遇到的法律风险的辨识、分析、控制、防范、转移等方面的工作。事实证明，光有(法律)意识还不够，还需要提升创业者自身的法律风险管理能力，建立起从识别、评估直至解决方案的完善的法律风险管理制度是企业防控法律风险的根本之路。[11]要有意识地在资质、招投标、合同等方面去辨识、分析企业存在的法律风险，并以加强合同管理、法务管理的方式控制法律风险，必要时进行法律风险的转移，如向保险公司投保等。要了解建设、交通、质检、工商、税务、安全、劳动、海关、公安、消防、环境、质量、知识产权等行政部门对于企业的相关规定，辨识、分析存在的风险源，并采取相应的预防、克服、解决措施，如，在垫资施工中做好对垫资施工合同的前置审核，减少垫资风险；依法参加投标，避免法律制裁；建立合同逐级审批制度等，强化合同管理，防范合同法律风险；加强施工管理，特别是安全管理，减少侵权责任；规范健全用人制度，加强人力资源管理，降低用人成本；重视法务管理，建立健全法务管理岗位与制度，防控法律风险，等等。唯此，企业才有可能有效地预防、控制、解决面临的法律风险，有利于创业企业在激烈的市场竞争中健康发展。

2.高校：加强创业法律风险教育，致力于全程护航

大学生创业者法律知识的积累，法律风险管理能力的增强乃至法律意识与法律理性的具备在很大程度上取决于其就读高校创业指导的力度与精准度。因此，土木行业高校层面要加强创业法律风险方面的教育与指导，将其与创业实践密切结合，并将事前控制扩展到全程护航。

首先，土木行业高校要加强创业法律风险方面的教育与指导。要尝试设立创业法律风险防控实务课程(含MOOC(慕课))，至少要在现有的就业创业指导课程中加大创业法律风险防范的比重；要加大创业师资的培育与提升，重点培育既具备土木工程背景又具备法律知识的创业指导师资；尽量通过案例与法律知识相结合的论述方式，让(学生)在阅读法律纠纷案的同时，对法律有透彻的了解；[12]要在创业课程教学、理论研究的基础上，将创业教育与专业教育相结合，理论与创业实践密切结合，师生深入土木行业企业合约部(合同部)“获取真经”，或邀请企业家、法律工作者特别是土木行业创业成功者来高校“传经送宝”。

其次，要改变当前高校创业法律风险教育仅提供“事前”防范的状况，土木行业高校要进一步承担起创业法律风险防范的“事中”控制、“事后”救济功能。对于土木行业初始创业者来说，他们资金紧缺，往往不能或不愿承担聘请专业律师或法律顾问的费用，高校要将创业法律风险教育进一步拓展到大学生毕业之后，“扶上马”还“送一程”，加强与土木行业创业企业的联系，主动为其企业行为进行法律风险及风险量分析，从各方面防范法律风险的产生，使企业的运营规范、有序。对于不可避免的法律纠纷，高校相关机构可以提供免费的法律咨询与援助。构建起事前预防、事中控制、事后救济的全程护航的法律风险防控体系。全程护航实践，反过来将为创业指导积累更多的案例，促进将理论与实践相结合，从而更好地指导土木行业大学生创业。

3.政府：发挥资源配置功能，主导建立法律风险防范平台

政府作为大学生创业的主导部门，要发挥资源配置功能，各部门协同，对于土木行业大学生创业企业，“多予少取”，构筑以高校牵头的创业法律风险防范平台。

首先，立法框架内以差别化政策给予“红利”，减少土木行业法律风险。土木行业大学生创业企业往往相对脆弱，缺乏资金与经验，如果要求创业企业与成熟企业一样去承担法律上的法定义务往往比较困难，“就好比让一个6岁的孩子背负几十斤重的背包进行长途跋涉。走不了多远”，[13]此举增加了创业企业的法律风险的同时也使创业企业背负过重的创业成本。以我国的《劳动合同法》为例，通过校正劳动合同法对创业带来的负面效应来促进劳动合同法的“完全实施”。不啻为一种代价最小、实施效果较佳的举措。[14]此种“校正”实为给予创业企业的优惠措施。此外，政府不仅需在法律、政策上给予“差别化”红利，更重要的是要采取宣贯、提供综合查询平台等便民措施让创业者知晓，还可以委托固定机构定期发布创业法律风险的预警信息，鼓励、引导社会法律咨询机构免费为大学生创业企业提供法律服务等等。

其次，以政策推动土木行业大学生创业法律风险平台的构筑以及法律风险防范体系的建立。因为创业大学生刚从高校毕业，又由于高校具备相对充裕的师资力量，宜以设立类似“大学生就业创业法律护航工作室”②的方式将法律风险防控平台设立在高校，培养大学生法律风险的辨识能力、法律风险的管理能力以及法律纠纷的救济能力，由高校“协同政府、风投机构、行业协会及其他第三方机构，为大学生创业提供针对性指导和专业化扶持，加紧建设创业训练与实践平台，共促大学生创业有成”。

五、结论

土木行业大学生创业与其他行业大学生创业一样，也会面临法律风险，若防范不当，创业企业会受损甚至会夭折。土木行业大学生创业企业主要会面临“挂靠”、招投标、合同管理、劳务用工、侵权等诸方面的风险，究其原因并采取对策，需建立政府主导、高校牵头、创业者主动的“三位一体”的法律风险防控体系，尝试在高校设立面向校内外的大学生创业法律风险防控平台，为土木行业大学生提供事前预防、事中控制、事后救济的全程法律风险护航。

因此，相关研究者可以加强此方面的研究，在定性研究的同时，还可对“企业法律风险清单的形成、法律风险源识别和评价的定量研究以及法律风险的等级划分等方面”[15]做进一步的深入研究，为土木行业大学生创业企业提供法律风险防、控、救三方面的全面指导，减少创业企业成本与损失，提高创业成功率与创业质量。

注释

① 相关内容请参见笔者参与撰写的文章：朱文胜，吕中国：《大学生创业法律风险防控体系研究—以高校创业法律教育的完善为视角》，载《思想理论教育》2013年第3期(上)，第66-70页。

② 本文第一作者作为负责人已申请获批安徽省教育厅思政处设立的“大学生就业创业法律护航”名师工作室，拟在作者高校设立面向土木行业大学生创业企业的法律风险防控平台。

[1]袁寿其.内外兼修，共促大学生就业创业[N].中国教育报，2015-3-14(3).

[2]朱文胜，吕中国.大学生创业法律风险防控体系研究—以高校创业法律教育的完善为视角[J].思想理论教育，2013(3)(上).

[3]王明文,于秀艳.创业法律风险的内涵和特性探微[J].白城师范学院学报,2011(6).

[4]高兴.大学生办网站遭60万索赔[N].温州商报，2009-11-20(5).

[5]李仁正.“美天”诉“想云”及上海大学学生秦亮案[EB/OL].http://www.110.com/ziliao/article-248625.html，访问时间：2015-11-03.

[6]刘红梅.土木工程概论[M].武汉大学出版社，2012.

[7]毛义华.建筑工程项目管理[M].北京：中央广播电视大学出版社，2006.

[8]周平，姜发根.安徽省建筑企业存在的法律风险及防控机制[J].理论观察，2014(2).

[9]马军锋,李春磊,李永生.合同管理中的风险分析与防范[J].河南水利与南水北调,2010(6).

[10]周月萍.建筑企业法律风险防范与化解——2013版施工合同实务专辑[M].北京：法律出版社，2014.

[11]叶虹.大学生创业法律实务[M].2版.北京：清华大学出版社，2015.

[12]易达.创业者不可不知的法律常识[M].北京：北京理工大学出版社，2015.

[13]德鲁克．创新与企业家精神[M]．蔡文燕,译．北京：机械工业出版社，2009．

[14]贺尊.劳动合同法对新创企业的影响分析[J].学术论坛，2012(6).

[15]祝连波，路景艳.我国建筑施工企业法律风险研究文献综述[J].建设监理，2013(9).

Class No.:D90-05 Document Mark：A

(责任编辑：蔡雪岚)

Legal Risks Faced by College Students of Civil Engineering and Prevention and Control System

Lv Zhongguo1，2，Wang Changcai1，Cheng Youming1

(1.Anhui Communication Vocational &. Technical college, Hefei, Anhui 230051,China; 2.School of Humanities and Social Science, University of Science and Technology of China, Hefei, Anhui 230051，China)

For college students of civil engineering, it is possible for them to face some legal risks when starting up their businesses. If the risks could not be prevented and controlled properly, entrepreneurial activity will be damaged. After analyzing the reasons we build a legal risk prevention and control system guided under the government, college and entrepreneur. We intends to establish legal risk prevention and control platform and provide the legal service at each stage of running an enterprises.

civil engineering；college students engaged in business start-ups；legal risks； control of legal risks

吕中国，法学博士，副教授，中国科学技术大学访问学者，安徽交通职业技术学院。研究方向：创业管理、经济法学、工程法学。 王常才，硕士，副教授，安徽交通职业技术学院。研究方向：道路桥梁施工，职业教育管理。 承友明，硕士，副教授，安徽交通职业技术学院。研究方向：思政教育、创业理论。

安徽省人文社科重点项目(编号：SK2014A214)；安徽省高等学校省级质量工程“名师工作室”项目(编号：2015msgzs181)。

1672-6758(2017)04-0115-6

D90-05

A