调查总结民事习惯与民法典编纂

高其才陈寒非

调查总结民事习惯与民法典编纂

高其才＊陈寒非＊＊

民法典编纂应充分尊重并适当吸纳代表本国优秀传统的习惯法资源。调查总结民事习惯是当前民法典编纂的基础性工作，不仅有助于立法者们弄清民事领域客观存在的一些事实规范问题，而且是制定一部符合中国社会生活、基本国情及历史传统的民法典的必要条件。调查总结民事习惯需从立法、司法、人民调解及民众生活等多个方面入手，认真总结归纳民事习惯被国家法吸纳、认可及运用的宝贵经验及有益资源，具体方式包括调查社会生活中的民事习惯、总结司法判例中的民事习惯、概括人民调解中的民事习惯以及归纳既有立法中的民事习惯四个方面。清末民初两次大规模民事习惯调查的组织经验和调查方法，对于当下民法典编纂中调查总结民事习惯不无借鉴意义。

民法典 民事习惯 调查 总结 编纂

目 次

一、引言

二、调查社会生活中的民事习惯与民法典编纂

三、总结司法判例中的民事习惯与民法典编纂

四、概括人民调解中的民事习惯与民法典编纂

五、归纳既有立法中的民事习惯与民法典编纂

六、结语

一、引言

中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确提出要“加强市场法律制度建设，编纂民法典”。1《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，中国法制出版社2014年版，第52页。自新中国成立以来，民法典的编纂第五次被提上立法工作日程，并议定了具体步骤与详细计划。2016年6月27日，《民法总则（草案）》已由第十二届全国人大常委会第二十一次会议进行了第一次审议，这表明民法典编纂正式进入了立法程序。2016年10月31日，第十二届全国人大常委会第二十四次会议对《民法总则（草案）》又进行了第二次审议。中共中央政治局常委、全国人大常委会委员长张德江2016年10月10日在京主持召开民法总则草案座谈会时强调，编纂民法典、制定民法总则，要在体现国家性质、突出中国特色上下功夫；要遵循和把握立法规律，以实践需求指引立法方向，在符合中国国情、突出实践特色上下功夫。张德江指出，要弘扬社会主义核心价值观，汲取中华传统文化精华，让民法典扎根于中国的社会土壤，体现中华民族的“精气神”；要借鉴世界法治文明成果，取长补短、择善而从，不照抄照搬。2王比学：《张德江主持民法总则草案座谈会强调：切实担当起编纂民法典的历史使命》，载《人民日报》2016年10月11日。可见，当前民法典编纂应该充分尊重并适当吸纳代表本国优秀传统的习惯法资源，而不能简单地移植学习西方国家民法制度及民法典编纂传统。调查总结民事习惯是民法典编纂的前提，此项工作可以解决民法典编纂中的一些事实性问题，对编纂一部“尊重生活、承续传统”的民法典而言具有极为重大的意义。

在上述第一种态度中，学者们虽然注意到民事习惯对于民法典的重要意义并且充分肯定民事习惯在民法典中的重要地位，但是对民法典编纂中调查总结民事习惯工作强调得不够，而且缺乏明确具体的路线设计方案。即便个别学者讨论民事习惯引入民法典的具体路径，但是也多半停留于学理层面，无法提供具有说服力的实证证据（这也是大多数学者们批判与诟病之处）。6一些学者提出，在编纂民法典之前应该在全国范围内展开习惯法调查，他们却没有设计出详细的调查计划，无法改变民法主流学界对民事习惯调查的怀疑态度。其中原因，固然与其研究方法与学术兴趣有关，但是，更为重要的是，这项工作可能颇为艰苦，需要长期扎根基层（尤其是少数民族地区）从事习惯法研究。所以，关于民事习惯是否引入民法典以及如何引入民法典，从事习惯法研究的学者所提供的证据可能更具有说服力。鉴于此，本文认为民法典编纂必须坚持从生活出发原则，立足中国社会实际，符合中国国情，为此民法典编纂需要调查社会生活中的民事习惯、总结司法判例中的民事习惯、概括人民调解中的民事习惯、归纳既有立法中的民事习惯，以使编纂的民法典尊重民事习惯、吸纳良善的民事习惯、认可合理的民事习惯，为编纂科学的民法典提供坚实的基础。

在正式讨论之前，有必要简单交待一下本文所使用“民事习惯”一词的基本内涵。本文认为，习惯可分为事实性习惯和规范性习惯，前者仅指对生活环境、交往模式以及生活技能等方面的事实性描述；后者则是对前者的抽象性表达，具备规则性、普遍性等基本特质。本文所言“民事习惯”即主要是从后一种意义上使用，指在民事生活领域中发生的，基于民事生活事实而产生的具有抽象性、规则性以及普遍性的社会规范。从非国家法意义来说，此种意义上的“民事习惯”实际上也就是“民事习惯法”。“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定的强制性的行为规范的总和”。7高其才：《中国习惯法论》（修订版），中国法制出版社2008年版，第3页。

二、调查社会生活中的民事习惯与民法典编纂

民事习惯的存在是一种客观事实，经过了长期的历史积淀而逐步形成。从一个民族的历史来看，民事习惯承载着民族精神和民族文化内涵，对一个民族的现实生活无时无刻不在发挥重要的作用。因此，民事习惯是民族生活的真实写照，详细记录着一个民族长期以来所形成的行为规范，涉及民事生活的方方面面。当前的习惯法研究表明，民事习惯涵括物权、土地、交易、婚姻、继承、收养等民事生活的重要场域，时刻调整着人们的民事权利义务关系。民事习惯还深深影响着每个社会个体，每个人从出生到死亡都深受本地习惯的熏陶和教育，民事习惯被视为地方共同经验和集体记忆，普遍调整社会民众的行为方式。笔者所在团队曾长期对各地民事习惯进行调查，积累和总结了大量的民事习惯调查资料，这些基层实证资料同样反映了大量民事习惯广泛存在的客观事实。兹举广西金秀六巷及浙江慈溪附海镇两地的四例典型民事习惯如下：

广西金秀瑶族自治县六巷乡历史上就存在“打茅标”的物权习惯，并且一直延续到当代社会，影响较大，流传甚广，深深地影响着当地的所有权取得方式。这种“打茅标”习惯广泛存在于各类物权中，如不动产占有权、动产所有权、取水权、狩猎权等。物权习惯的效力包括宣告效力、警告效力、排他效力、追及效力等方面。通过历史积淀、内心认同、利益共保、责任设立、国家支持，金秀六巷的“打茅标”习惯发挥了积极的社会功能。8曹义荪、高其才：《当代中国物权习惯法——广西金秀六巷瑶族“打茅标”考察报告》，载《政法论坛》2010年第1期。

又据2006年12月20日对广西金秀六巷村帮家翁江屯赵金财家的互助建房活动的调查，当地互助习惯的基本原则包括平等原则、自愿原则、无偿原则、互惠原则等；互助习惯包括互助范围规范、互助主体规范、互助客体规范、互助权利义务规范、违反互助习惯的后果规范等。虽然社会发展在一定程度上影响了互助习惯，但互助习惯仍然基于历史传统、固有规范、自然环境、经济发展水平、社会保障、娱乐与交流等因素而客观存在，发挥积极的功能。9罗昶、高其才：《市场经济条件下的瑶族互助习惯法》，载《比较法研究》2008年第6期。

在浙江省慈溪市附海镇庙西村蒋家丁自然村，“合会”称为“捐会”。捐会是当地社区内部成员的一种共同储蓄活动，也是成员之间的一种轮番提供信贷的活动，为成员之间的资金互助。在长期的实践中，形成了捐会的成立规范、内容规范、形式规范、履行规范、变更规范等债权习惯，确认捐会中的权利义务，保障捐会的顺利进行。捐会习惯的内容、权威有赖于关系、人情、信任因素，极富民族特色。即使在当今经济较为发达的浙东地区，捐会习惯也基本承袭了固有规范和保障机制。10罗昶、高其才：《当代中国捐会习惯法与关系——以浙江慈溪附海蒋家丁村为对象的考察》，载《现代法学》2010年第1期。

浙江省慈溪市附海镇蒋村将订婚通常称为“过书”，为婚姻成立的必要程序，村民较为严格地遵守这一历史上一直有效并传承至今的习惯。通过对2010年11月13日蒋村戚周订婚的田野考察和访谈，我们认为固有的订婚习惯在蒋村仍然客观存在，仍然有其现实功能和特殊价值。蒋村订婚遵循自愿原则、必要原则、协商原则，订婚习惯包括相识与媒人规范、订婚程序规范、彩礼规范等内容。如订婚程序规范包括择时主体、订婚过程、陪客职责、来宾规范、宴席规范、日子贴与舅贴规范等。在蒋村，订婚时男方须向女方致送日子贴、舅贴。按照习惯规范，在订婚时男方需要向女方送彩礼，蒋村习惯要求的彩礼包括定情物、聘金、礼物等。11高其才、罗昶：《传承与变异：浙江慈溪蒋村的订婚习惯法——以2010年农历十月初八戚周订婚为例》，载《法制与社会发展》2012年第3期。

除此之外，社会生活中的民事习惯还有多种，限于篇幅不一一列举。12有关广西金秀当代民事习惯的调查研究成果，可参见高其才：《习惯法的当代传承与弘扬——来自广西金秀的田野考察报告》，中国人民大学出版社2015年版。从以上诸例可以看出，民事习惯是客观存在的事实，历史上的民事习惯不断传承演化发展，通过调适完善内容最终以更新的形式展现出来，在社会生活中切实可行地发挥着规范作用，这也充分证明了民事习惯在社会生活中的顽强生命力。因此，在民法典编纂的过程中，我们应该认真对待社会生活中固有的民事习惯，只有深入调查研究才能使我们民法典编纂更贴近生活。

三、总结司法判例中的民事习惯与民法典编纂

民事习惯不仅存在于社会生活之中，而且也会进入司法领域。一些地方法院为了解决纠纷、处理争端，已较为广泛地通过各种方式运用习惯，肯定习惯法的价值、肯定民事习惯的意义。研究表明，法院在司法裁判、调解中会运用民事习惯解决民事纠纷，尤其是在乡村司法场域，民事习惯更是成为乡村人民法庭参考判案的重要依据。13参见高其才等：《乡土司法——社会变迁中的杨村人民法庭实证分析》，法律出版社2009年版，第333页以下。这些进入司法场域的民事习惯，是地方民事生活秩序运行的重要规范，而且比较具有普遍性，如此才能够为司法人员认可并加以适用。从笔者所在团队的调查研究来看，各地司法判例中存在的大量民事习惯同样值得我们认真总结。

为了更直观地说明我国法院对习惯运用、对习惯法适用的基本情况，我们于2016年8月19日在“北大法宝”的“司法案例”中分别选取“习惯”“惯例”“交易习惯”“风俗习惯”以及“当地习惯” 为全文主题词进行检索。检索结果如下表显示：

表1 北大法宝检索案例分布情况：案件类型（单位：篇）

表2 北大法宝检索案例分布情况：法院级别（单位：篇）

表3 北大法宝检索案例分布情况：审理程序（单位：篇）

表4 北大法宝检索案例分布情况：文书类型（单位：篇）

从以上四表篇目数量的比较，我们可以得出如下四个结论。第一，当前我国法院在司法裁判中大量涉及“习惯”，总计有346476个案例。第二，习惯、惯例、交易习惯、风俗习惯及当地习惯诸主题词下案件类型比较突出的为“民事”。换言之，民事习惯是当前司法适用的习惯类型，民事是当前司法运用习惯的主要领域。第三，司法运用习惯主要在一审程序，适用主体主要为基层人民法院。第四，司法运用习惯所采取的文书形式主要为判决书，判决中大量采用习惯认定。从这些基本结论出发，笔者认为，当前司法裁判中运用民事习惯已成一个不可否认的客观事实。从一些基层人民法院的司法实践情况来看，也能够比较直观地认识到这一点，此处以广西金秀瑶族自治县人民法院的司法实践为例加以说明。

广西金秀瑶族自治县人民法院较为普遍地运用民事习惯解决民事纠纷。法官在调解中，坚持“情、理、法”相结合，既注意释明法律，又尊重农村、山区的风俗习惯，用“农民听得懂的语言”做思想工作，努力做到以情感人、以理服人、以法释人。14兰春晖、周扬：《讲究方法 注重调解 成绩显著——金秀县人民法院头排法庭案件调撤率再创新高》，载http://lbjxfy. chinacourt.org/public/detail.php?id=458，2014年12月10日最后访问。2013年11月7日上午，金秀瑶族自治县人民法院桐木法庭的法官运用习惯成功调解了一件邻里纠纷案件。基本案情如下：

卢某与王某是某村村民，居住的地方是一条死胡同，卢某住最里面，每次进出都要经过王某的家门前，两家人平日关系甚好。只因去年9月王某在建围墙时，没有留出足够的空间，导致道路变得狭窄，给卢某的家人出行带来不便，进而影响正常居住生活，卢某屡劝王某不听，两家关系交恶，最终卢某将王某告上法庭。金秀县人民法院经审理查明，王某在建天井围墙时确实只留给了卢某一家人一条狭窄的通道，既不符合情理，也不符合相关的法律规定。出于维系乡邻和睦关系，主办法官对案件进行调解。法官向双方当事人讲法释理，讲清案件处理的利害关系。对这起建围墙引起的邻里纠纷，主办法官运用情、理、法相结合的原则和调解技巧，对问题进行全面分析，最终化解了双方矛盾，促使双方握手言和。15卓诗、苏成德：《远水难解近渴，远亲不如近邻》，载http://lbjxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=570，2014年12月10日最后访问。

本案承办法官注意到，王某建围墙时并未给邻居卢某足够的通道空间，明显违背了当地风俗习惯，故而从情、理、法的角度进行调解，最终化解双方矛盾。承办法官充分注意到了通行民事习惯，并以此为调解依据。金秀瑶族自治县人民法院的法官不仅在实体规范方面运用习惯，而且在程序规范方面也运用习惯，如以喝团结酒、吃和解饭等当地解纷方式替代正式的民事裁判程序。基本案情如下：

2013年3月26日一大早，金秀瑶族自治县人民法院的黄通德法官一早就和庭里的同事来到农贸市场采购食材。随后，他们将采购的新鲜果蔬鱼肉放上车，第三次前往长垌乡镇冲村大进屯调解一起邻里间的生命权、健康权、身体权纠纷案。

2012年8月，原告韦某之父因其儿媳妇户口迁移问题擅自冒签被告之一金某妻子的签名（其妻为村民小组长）办理手续。事情暴露后，在村民召开的会议上，原告与被告金某、覃某（二人为叔侄关系，同住一屋檐下）发生争论并相互推拉。拉扯中，原告被二被告推倒，造成原告颈部受伤。经金秀县公安局认定为轻微伤，并分别对二被告进行不同程度的行政处罚。2013年1月，原告一纸诉状告至法院，要求赔偿人身损害赔偿金、医药费、误工费等合计三千余元。由于原告方假冒签名办理户口迁移手续有错在先，二被告对此诉讼极为不解，法官已前后两次来到其家做庭前沟通工作。由于原被告双方均为瑶族，黄庭长在调解过程中积极发挥了身为瑶族法官，亲近瑶族群众、善解纠纷的优势，与双方当事人同话“同胞情谊”，使用瑶家俗语进行调解，并坚持情法并重、融情于理；还特邀该村屯族老冯某保以其在村中的威信，用淳朴的邻里和睦为一家的观念对双方当事人进行规劝、教育，最终使得双方当事人各自让步，促成了案件的当庭调解：二被告自愿赔偿原告韦某人身损害各项费用共计人民币1200元，并且当庭兑付被告收讫。

案子圆满了结后，黄庭长对着屋里旁听案件庭审的乡里百姓说道：“今儿咱们把案件结了，大伙也高兴，我们法院请在场的群众一起吃个百家饭！”早市里的果蔬鱼肉烹制成了农家味十足的小菜。席间，双方当事人举起酒杯向黄庭长等法官表示感谢，他们说：“法官三次登门风雨调解，为我们解决了一桩心头事，我们这回得以放下疙瘩，还是以前的好邻舍。”16刘晓霞：《法官三进大瑶乡 风雨调解显真情》，载http://lbjxfy.chinacourt.org/public/detai l.php ?id=485， 2014年12月10日最后访问。

本案中黄通德庭长通过自购果蔬鱼肉，在调解结束后请双方当事人和群众一起吃饭，这种做法实际上是运用了当地“吃百家饭”解纷的风俗习惯。根据瑶族传统习惯，民事纠纷解决后一般会喝团结酒、吃和解饭，统称为“吃百家饭”。通过“吃百家饭”这种方式，争议双方真正重归于好，双方民事纠纷才能算真正得到圆满解决，民事调解结果也才能顺利执行。因此“吃百家饭”习惯实际上具有程序性功能，兼具民事裁判及执行程序功能。

民事习惯进入司法领域的途径和方式还有多种，这些出现在司法裁判中的民事习惯需要我们不断总结，民法典编纂过程中应该充分考虑到这一实际情况。然而，首先，需要注意的是，从我国法院的审判实践来看，法院运用习惯尚属于经验性、个别性、零散性状况；从裁判文书看，法官对习惯法的认识、对习惯的运用差异较大；法院主要在民事案件的调解过程中运用习惯，根据习惯直接进行判决的不多，法官更多地倾向于将习惯作为一种事实而非法律。这表明法院、法官在习惯还是习惯法的认识方面并不一致，需要我们认真总结探讨。其次，法院在如何运用习惯、识别习惯方面也各不相同。在纠纷解决过程中，由当事人提出还是法官提出运用习惯，各地法院的做法各有不同。在这种情况之下，法官如何查明习惯的具体涵义、法官是否对运用习惯负有释明义务以及释明义务的具体内容，这些方面也存在不同的理解，因而法官的实际行为也各异。特别是，由于社会生活阅历、审判实践与经验、受教育经历等的不同，我国各级法院的法官对法律渊源的理解、对制定法之外的习惯法的认识较不一致，在理解法律法规规章认可的习惯方面的个体差异较为明显，这在基层人民法院的法官与高层级人民法院法官之间尤为明显。最后，在目前我国的审级制度、错案责任追究制等制度下，下级人民法院的法官在适用习惯特别是适用习惯法进行判决来解决纠纷方面存在畏难心理，害怕在上诉后被上级人民法院不认同而成为错案。这在一定程度上影响了法官对习惯的运用、对习惯法的适用。这些实际情况是我们在总结司法判例中民事习惯的过程中需要重点注意的。

四、概括人民调解中的民事习惯与民法典编纂

我国现有的调解类别主要有三种：司法调解、行政调解与人民调解。人民调解属于民间调解，它是在依法设立的人民调解委员会的主持下，以国家的法律、法规、政策、社会公德、风俗习惯为依据，对民间纠纷当事人进行说服教育、规劝疏导，促使纠纷各方互谅互让、平等协商，自愿达成协议，消除纷争的一种群众自治性活动。我国现行的人民调解制度，是继承和发扬我国民间调解的历史传统，在实践中不断完善和发展起来的一项具有中国特色的、重要的法律制度，在解决社会矛盾、维护社会稳定，实现群众自治方面具有重要的作用。

人民调解是当前基层解决纠纷的主要方式。有数据表明，2009年上半年，全国各地经人民调解组织调解达成协议的纠纷超过260万件，调解成功率达96%。17参见于呐洋、胡新桥、林燕：《人民调解法草案送审稿报送国务院》，载《法制日报》2009年9月11日。在数量庞大的人民调解案件中，习惯等成为重要的解纷依据，这一客观事实也得到了国家法律的认可。2010年8月28日由全国人大通过的《人民调解法》第21条规定，“人民调解员调解民间纠纷，应当坚持原则，明法析理，主持公道。调解民间纠纷，应当及时、就地进行，防止矛盾激化。”1989年6月17日由国务院颁布的《人民调解委员会组织条例》第6条“人民调解委员会的调解工作原则”明确规定，人民调解依据法律、法规、规章和政策进行调解，法律、法规、规章和政策没有明确规定的，依据社会公德进行调解。按照通常理解，农村社会的社会公德范围比较广泛，村规民约无疑包括在内。这表明，作为社会公德组成部分和表现形式的村规民约、习惯可以成为人民调解的依据。人民调解立基于乡村环境，调解员多由熟悉当地风俗习惯、德高望重的人担任，这也为调解过程中的习惯法运用提供了主体条件。此处兹举三例加以说明。

【例一】相邻排水纠纷18参见高其才：《传承和弘扬：瑶族习惯法在人民调解中的运用——以广西金秀一起相邻排水纠纷的调解为例》，载《北京航空航天大学学报（社会科学版）》2012年第2期。

盘某国与盘某冬、盘某旺两家为邻居，房屋并排相邻，盘某国家居左，盘某旺家居中，盘某冬家居右，均为金秀镇六拉村民委员会金秀屯一队村民。原来三家关系不错，还有一定的亲戚关系，盘某国的母亲与盘某旺奶奶系两姐妹。但是，自2008 年春节以后，盘某国与盘某冬、盘某旺两家因为排水问题产生了纠纷，盘某冬、盘某旺两家的屋后屋檐水、排水由于盘某国堵住排水口而无法排放，盘某冬、盘某旺与盘某国自行协商时盘某国态度比较差，并扬言哪个敢打开排水口就武力相向，因此双方自行协商未果，邻里关系比较紧张。

2008年3 月17日，盘某冬、盘某旺向六拉村民委提交了“关于盘某冬、盘某旺两家房屋排水的说明”，要求村里调解解决。2008年3月25日，金秀镇人民调解委员会、司法所、国土所的工作人员首先到实地进行调查，向盘某旺、盘某冬了解情况，弄清基本事实，掌握纠纷焦点，并制作了两份调查笔录。2008年4月11日，金秀镇司法所、人民调解委员会召集双方当事人进行调解。调解开始，调解人首先与双方当事人共同学习了有关相邻关系的法律规定和司法解释。调解人首先站在法律的角度提出调解方案，但是双方分歧较大，无法达成协议。随后，调解人文成达提出了一个方案，即根据瑶族处理纠纷的传统习惯法，处理一起纠纷时，双方当事人须拿银两或实物进行抵押，输的一方的抵押物用于请村里所有的村民吃一餐。19按照瑶族以前的“石牌制度”，过去石牌头人断案，双方用米、猪肉押在石牌头人那里，胜诉一方拿回，输的一方就请全村人吃一餐。参见高其才：《中国少数民族习惯法研究》，清华大学出版社2003年版，第42—44页。另可参见广西壮族自治区编辑组：《广西瑶族社会历史调查》（第一册），广西民族出版社1984年版，第69—70、72页。基于此种习惯传统，调解人进而提出具体方案：每户押1000元，用于勘查盘某旺、盘某冬两户家中原来是否有由自己的屋内排出的排水沟，如果有，盘某旺、盘某冬两户所押的1000元用于勘查材料和人工费，两户的水今后不得往盘某国这边排出，由两户自己想办法自行排放; 如果没有，盘某国必须允许他们两户的排水往自己的屋后排出，盘某国所押的1000元用于勘查材料和人工费用。双方当事人均对此方案表示赞成。

2008年4月15日，金秀镇司法所、人民调解委员会主持现场勘查，分别到盘某冬家、盘某旺家进行了实际开挖、勘查。上午八点多钟，调解人带上两个工人，并通知盘某国及其家人、村支书，并邀请村里两位比较有威信的老人一同到盘某冬家，挖地验沟。调解人等一直挖到盘某国家人认可为止。勘查结果，盘某旺、盘某冬两户屋内确实没有水沟出现，这样盘某国家人心服口服，表示服从镇人民调解委员会的调解，最终双方达成了调解协议，并且由盘某国家承担了此次勘查的材料及人工费1000元。

【例二】误砍林木赔偿纠纷20高其才：《人民调解员如何对待瑶族习惯法——广西金秀一起误砍林木赔偿纠纷调解过程实录》，载《云南大学学报（法学版）》2010年第5期。

2009年11月24日，广西金秀瑶族自治县长垌乡司法所调解了一起误砍林木赔偿纠纷。双方当事人争议的焦点在于：黄某府要求按照《长垌乡三角村村规民约》的规定［该村规民约第1条规定：“凡是盗伐国家、集体、他人的木材、竹子（毛南竹、黄竹子和竹笋）的，除退回赃款赃物外，另外按价值处以3倍的罚款（每根竹子、笋子罚款5元）；偷一个果罚款0.5元”］，以所砍错杉木的价值500元的三倍即1500元进行赔偿；21按照当时木材的市场价，一立方米杉木的价值为500元。而庞某福承认砍伐了黄某府的木头，愿意进行赔偿，但仅答应赔偿600元。长垌乡司法所的人民调解员结合瑶族习惯法进行调解，双方最终达成调解协议，庞某福赔偿黄某府700元。

【例三】林地确权纠纷22陈文锋、黄小林、梁秀兄：《金山秀水绘和谐——金秀瑶族自治县创建“平安金秀”纪实》，载《广西法治日报》2014年10月29日。

1982年金秀县对大山乡大山村新坪屯甘冲口一块180多亩林地进行确权。由于两个自然屯有交叉插花种植习惯，因此当时权属界线没有划清，这为日后冲突埋下隐患。2002年，政府把这片林地划入公益林。公益林每年有补助款，利益导致两村矛盾激化。金秀县主要领导组织工作组，查阅文件、召集双方实地勘查、丈量、核实争议地。同时，深入走访村民，宣传国家林业政策，召开村民大会，研究调处方案。后来，在调解员多次耐心有效的引导下，两个自然屯村民渐渐打消了心中芥蒂。2013年年7月10日，工作组组织两个自然屯的村民喝“团结酒”，纠葛在举杯畅饮中化解。

以上三个案例均来自广西金秀瑶族社区。我们不难发现，在三起纠纷的调解过程中，人民调解员非常注意针对瑶族社区的历史传统和特点，考虑瑶族村民的认识水平和接受能力，采取灵活多样的方式方法，既根据国家法律，又结合村民共知的村规民约相关规定，运用当事人熟悉的瑶族固有习惯，开展耐心、细致的说服疏导工作，促使双方当事人互谅互让，消除隔阂，引导、帮助当事人达成解决纠纷的调解协议。除了广西瑶族社区，其他一些地区的人民调解员在调解民事纠纷时，除了运用法律知识外，往往也会结合运用当地的民风民俗、习惯法。这种运用固有习惯法的形式解决纠纷的做法，能够为村民所乐意接受。

人民调解运用习惯法解决民事纠纷，这为民法典编纂概括民事习惯提供了实践基础。我们可以根据人民调解适用民事习惯的实际情况，有针对性地概括总结一些在当地社区比较具有普遍性的民事习惯，以此作为民法典编纂的参照。因为，人民调解员对于民事习惯的理解是深刻的，经过其传承及运用的民事习惯能够切实解决纠纷，而且解决纠纷的社会效果比较好。经过反复适用后的民事习惯在社区“共同体”23滕尼斯认为，共同体的类型主要是在建立在自然的基础之上的群体（家庭、宗族）里实现的；它也可能在小的、历史形成的联合体（村庄、城市）以及在思想的联合体（友谊、师徒关系等）里实现；共同体是建立在有关人员的本能的中意或者习惯制约的适应或者的思想有关的共同的记忆之上的。参见［德］ 斐迪南·滕尼斯：《共同体与社会：纯粹社会学的基本概念》，林荣远译，商务印书馆1999年版。中具有极强的规范意义，由于贴近生活因而共同体成员对其认可度比较高，已经成为当前基层社会民事纠纷解决中的重要规范。正因为如此，我们在民法典编纂的过程中不应该忽视人民调解中所运用的民事习惯，这些民事习惯产生于村民长期的实践之中而且操作性强，作为宝贵的治理规范值得我们进一步总结概括。

五、归纳既有立法中的民事习惯与民法典编纂

当代中国的法律渊源主要为以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章、特别行政区的法律、国际条约和国际惯例等，习惯法等也为当代中国的法律渊源。就我国现有法律而言，宪法、法律（狭义）、24狭义上的法律，仅指全国人大及其常委会制定的规范性法律文件。参见高其才：《法理学》（第三版），清华大学出版社2015年版，第84页。行政法规、地方性法规、民族自治地方的自治条例和单行条例、部门规章、地方政府规章都对习惯进行了认可，在一定程度上表明了对习惯的承认，反映了立法对我国传统的承续、对民事生活的尊重，反映出立法对习惯法的某种肯定。

为进一步分析我国法律法规规章对习惯认可的基本情况，我们对“北大法宝”的法律法规数据库进行了检索，检索主题词分别为“习惯”“惯例”“交易习惯”“风俗习惯”以及“当地习惯”。检索结果如表5所示：

表5 北大法宝法律法规数据库检索情况（单位：篇）

由表5的统计数据可以得出三点认识：第一，无论是中央法规司法解释，还是地方法规规章，现有规范性法律文件中涉及大量的习惯、惯例、风俗习惯等方面的内容；第二，两者相比，地方法规规章中涉及习惯的内容条目明显多于中央法规司法解释，这可能与地方立法权行使过程中在一定程度上考虑习惯因素密切相关；第三，在所有主题词的相关条目中，涉及“习惯”的法条是最多的，惯例次之，交易习惯又次之，这说明习惯进入国家法且被国家法认可的程度较高。

进一步观察梳理后发现，在大量涉及习惯的法律法规中，绝大部分是关于民事习惯的规定，通过立法的方式对民事习惯进行了一定的规范和认可。例如，《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”《集会游行示威法》第2条第5款规定：“文娱、体育活动，正常的宗教活动，传统的民间习俗活动，不适用本法。”《拘留所条例》（2012）第17条规定：“拘留所应当按照规定的标准为被拘留人提供饮食，并尊重被拘留人的民族饮食习惯。”《全民健身条例》（2009）第27条第2款规定：“公共体育设施的规划、建设应当与当地经济发展水平相适应，方便群众就近参加健身活动；农村地区公共体育设施的规划、建设还应当考虑农村生产劳动和文化生活习惯。”《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》（2006）第9条规定：“编制移民安置规划应当尊重少数民族的生产、生活方式和风俗习惯。” 国家工商行政管理总局《企业经营范围登记管理规定》（2015）第3条第2款规定：“申请人应当参照《国民经济行业分类》选择一种或多种小类、中类或者大类自主提出经营范围登记申请。对《国民经济行业分类》中没有规范的新兴行业或者具体经营项目，可以参照政策文件、行业习惯或者专业文献等提出申请。” 中国银监会《商业银行保理业务管理暂行办法》（2014）第15条规定：“商业银行应当对客户和交易等相关情况进行有效的尽职调查，重点对交易对手、交易商品及贸易习惯等内容进行审核，并通过审核单据原件或银行认可的电子贸易信息等方式，确认相关交易行为真实合理存在，避免客户通过虚开发票或伪造贸易合同、物流、回款等手段恶意骗取融资。”

又如，《贵州省大扶贫条例》（2016）第26条第1款规定：“易地扶贫搬迁应当合理确定安置方式和选择安置点，综合考虑水土资源条件、就业吸纳能力、产业发展潜力、公共服务供给能力和搬迁户生活习惯等因素，选择交通便利、基础设施完善的中心村、小城镇、产业园区等进行集中安置或者分散安置。”《青海省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》（2009修订）第29条第1款规定：“妇女的婚姻自主权受法律保护。禁止包办、买卖婚姻和借婚姻索取财物，不得以宗教、习俗仪式代替婚姻登记，不得以宗教、民间习俗干涉妇女的结婚、离婚、再婚自由。”广东省《深圳经济特区商事条例》（2004修正）第57条规定：“委托人应当依照合同的约定支付代理商应得的报酬。如果代理合同未明确规定报酬的数额的，代理商有权依据其在授权范围内实际提供的服务，依商业惯例获得合理的报酬。”福建省 《厦门经济特区多元化纠纷解决机制促进条例》(2015) 第19条规定：“调解员在不违反法律、行政法规强制性规定的前提下，可以参考行业惯例、交易习惯、村规民约、社区公约和公序良俗，引导当事人达成调解协议。”

再如，《云南省宗教事务规定》(2016)第24条规定：“举办超过宗教活动场所容纳规模或者在宗教活动场所外进行的大型宗教活动，应当符合宗教仪轨和宗教传统习惯。”重庆市《彭水苗族土家族自治县旅游条例》(2015 )第28条第1款规定：“旅游者应当尊重当地民族风俗习惯；遵守旅游景区管理及安全游览规定，在选择高风险旅游项目前应当全面了解项目的安全风险，在旅游过程中应当服从工作人员的安排，并严格按照安全操作规程做好安全防护。”

以上立法实例足以表明，当前立法机关对“习惯”这一事实性规范已有一定程度的认识，在规范性法律文件中对习惯有着一定的认可。这或许是立法应对习惯法这一套“地方性知识”的实用之举，试图弥合正式法律制度与地方小传统规范之间的裂隙，通过正式立法吸纳习惯，将其纳入正式的法律渊源。从这个意义上来说，民法典编纂应该认真总结归纳现有立法例中已经吸纳的习惯，赋予其应有的法律地位，以此作为民法典编纂的参考规范。

六、结语

中国人有着强烈的“民法典情节”25东方人的民法典情节由来已久，中国古代“唐律情节”对近代以来儒家文明圈之下的中、日、韩等国法典编纂产生了重大影响，形成强烈的“民法典情节”。参见苏亦工：《得形忘意：从唐律情结到民法典情结》，载《中国社会科学》2005年第1期。，民法典编纂承载着几代中国人的荣光与梦想。然而，民法典编纂毕竟是一场规模浩大的立法工程，必须制订出周密详尽的编纂计划，更不能“跳跃式”地向前迈进。新中国成立以来第五次民法典编纂运动正在进行，暂且不论民法典编纂体例及相关争论，更为重要的是一些事实性的问题仍然不太清楚，编纂一部统一的民法典可能无法照顾到各地区各民族已经长期存在并且现实有效的民事规范。职是之故，笔者认为，当前民法典编纂应该认真对待民事习惯，组织调查总结已有民事习惯，具体包括调查社会生活中的民事习惯、总结司法判例中的民事习惯、概括人民调解中的民事习惯以及归纳既有立法中的民事习惯。

回溯历史，20世纪前期的中国先后有过两次大规模的民事习惯调查。第一次是1907年（光绪三十三年）至1910年（宣统二年）。光绪三十三年五月初一日，大理寺正卿张仁黼上奏：“凡民法商法修订之始，皆当广为调查各省民情风俗所习为故常，而于法律不相违悖，且为法律所许者，即前条所谓不成文法，用为根据，加以制裁，而后能便民。此则编纂法典之要义也。”26故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（下册），中华书局1979年版，第836页。同年九月十六日，经宪政编查馆奕劻建议后，清廷发布《令各省设立调查局各部院设立统计处论》，认为“各省民情风俗，及一切沿革习尚参差不齐，现在该馆开办编制、统计二局，非有京外通力合作办法，无以推行尽利”，故“着每省设立调查局一所……随时将调查各件咨报该馆”。27故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（上册），中华书局1979年版，第52页。同年十一月二十四日，沈家本、英瑞、俞廉三大臣定本馆《办事章程十四条》，其中第十二条强调修订法律应对各省习惯实地调查。宣统二年（1910年），民事习惯调查草案之初稿完成。28《政治官报》宣统二年正月二十八日第845号《修订法律大臣奏编订民商各律照章派员分省大臣折》。转引自郭建、王志强：《关于中国近代民事习惯调查的成果——〈中国民事习惯大全〉影印出版说明》，载施沛生编：《中国民事习惯大全》，上海书店出版社2002年版，序言第14页。第二次民事习惯调查于1917年（民国六年）冬发轫，1918年全面铺开，至1921年达到顶峰，此后便归于沉寂。此次民事习惯调查资料整理成果主要有1923年由施沛生等人整理的《中国民事习惯大全》、北洋政府司法部编纂《民商事习惯调查录》和1930年5月南京国民政府在北京政府司法部所编《民商事习惯调查录》基础上增纂而成的《民商事习惯调查报告录》。29胡旭晟：《20世纪前期中国之民商事习惯调查及其意义（代序）》，载前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》，胡旭晟、夏新华、李交发点校，中国政法大学出版社2005年版，第8—9页。关于20世纪前期民商事习惯调查的研究成果还可参见眭鸿明：《清末民初民商事习惯调查之研究》，法律出版社2005年版。

清末民初的两次民事习惯调查的主要目的在于“民事立法之参考”，尽管受制于客观环境与时代条件，民事习惯调查的成果对于当时民事立法实际所起到的作用十分有限（1931年南京国民政府制定的民法典较少吸纳民事习惯，主要借鉴德国、瑞士、日本、苏联等国），但是我们仍然从中可以看到当时立法者们对本国习惯的重视，以及当时立法者们试图制定出一部真正的中国民法典的努力。当前民法典编纂应从20世纪前期两次民事习惯调查运动中总结教训，吸取经验，不至于使民法典创制与中国国情相脱节。一如学者呼吁：“在民法典编纂之际，习惯调查的立法传统值得赓续。”30谢鸿飞：《中国民法典的生活世界、价值体系与立法表达》，载《清华法学》2014年第6期。

如果当前民法典编纂启动民事习惯调查的话，那么历史上两次民事习惯调查的组织经验和调研方法对于今天不无借鉴意义，我们可从调查机构设置、调查章程、调查人员、调查经费、调查程序、内容及期限等方面大体勾勒出民事习惯调查的总体方案。31陈寒非：《民法典编纂中的民事习惯调查：历史、现实与方案》，载《福建行政学院学报》2015年第3期。我们认为，全国人大常委会法工委可以设立全国民事习惯调查委员会，各省人大设立民事习惯调查工作办公室，负责统筹本省范围内的民事习惯调查工作，县级人大相应成立民事习惯调查工作组，总结调查范围应涵括立法、司法、人民调解及社会生活诸领域中的民事习惯。县级人大负责对本地区民事习惯进行调查，并将调查结果记录于格式统一的“民事习惯调查报告书”上，调查资料上报至省人大民事习惯调查工作办公室汇总、甄别，再由省人大上报至全国人大审查备案。审查备案之后的“民事习惯调查录”可由省人大民事习惯调查办公室提交省人大会议审议通过，明确本区域内的民事习惯内容与类型，作为司法的援引依据。在民事习惯调查内容上，应该尽可能地涵括婚姻、家庭、物权、债权等一切民事领域。在民事习惯调查期限上，大体可以设定为4年：第1年可先做初步筛查，第2—3年可对民事习惯进行调查和记录，第4年则可汇总与甄别。由于民事习惯处于不断发展变化之中，因此，各省“民事习惯调查录”在制定之后仍需定期修订和清理，对已经不适用的民事习惯应予以剔除，对于新的民事习惯则予以吸纳。当然，这一总体方案的更多细节部分尚需学界同仁共同讨论，以便为当前民事习惯调查画出总体路线图，为民法典编纂提供历史文化基础，最终制定出一部属于中华民族的民法典。

网（CNKI）“中国学术期刊

总库”收录的关于民法典讨论的学术论文中，集中讨论“民法典编纂与民事习惯关系”的论文并不多，学术界对于这一问题的讨论还需进一步深入。概而言之，中国学界关于民法典与民事习惯的关系，大体有两种态度。第一，肯定态度。持有这类态度的学者认为，民法典的制定应该充分尊重民事习惯，民事习惯是民法典编纂的基础，强调民事习惯在民法典中的重要地位。3相关文献可参见谢鸿飞：《中国民法典的生活世界、价值体系与立法表达》，载《清华法学》2014年第6期；戴双喜：《论民事习惯与民法方法——以〈日本民法典〉的制定经验为例》，载《政法论丛》2013年第4期；等等。除此之外，一些学者从法律史的角度讨论民事习惯与民法典的互动关系，充分肯定近代民法法典化时期重视民事习惯的做法，今天民法典编纂应从中吸取经验。参见苗鸣宇：《民事习惯调查与民法典的互动》，中国人民公安大学出版社2008年版；李卫东：《民初民法中的民事习惯与习惯法》，中国社会科学出版社2005年版；张生：《中国近代民法法典化研究》，中国政法大学出版社2004年版；刘昕杰：《民法典如何实现——民国新繁县司法实践中的权利与习惯（1935—1949）》，中国政法大学出版社2011年版；等等。第二，否定态度。持有这类态度的学者又大体可分为两种：一是在讨论民法典编纂问题时，直接忽略民事习惯问题，不予以重点讨论和关注；4这类文献主要集中讨论民法典编纂的体系、结构、具体制度设计等问题，而鲜有涉及民事习惯与民法典之关系。比较具有代表性的论文可参见江平：《制订一部开放型的民法典》，载《政法论坛》2003年第1期；徐国栋：《民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心》，载《法学研究》2000年第1期；杨遂全：《现行婚姻法的不足与民法典立法对策》，载《法学研究》2003年第2期；魏振瀛：《论债与责任的融合与分离——兼论民法典体系之革新》，载《中国法学》1998年第1期；吴汉东：《论财产权体系——兼论民法典中的“财产权总则”》，载《中国法学》2005年第2期；崔建远：《编纂民法典必须摆正几对关系》，载《清华法学》2014年第6期；梁慧星：《制定民法典的设想》，载《现代法学》2001年第2期；等等。二是受近代以来法律强制性变迁观念的影响，将民法典视为国家政治统一之重要成果（通过法律统一实现政治统一），认为过分注重地方习惯法会妨碍实现“一个国家、一部法律”的目标，是继受法国家“可怕的立法陷阱”。5徐国栋：《认真地反思民间习惯与民法典的关系》，载徐国栋：《认真地对待民法典》，中国人民大学出版社2004年版，第41—44页。

*清华大学法学院教授。

**首都经济贸易大学法学院讲师。