从特许经营协议探究行政合同的公私融合

李 亢

国家发展和改革委员会法规司司长

从特许经营协议探究行政合同的公私融合

李 亢

国家发展和改革委员会法规司司长

特许经营合同既有作为不平等的监管者与被监管者之间，通过协商约定的监管或者承诺事项，也有作为平等民事主体之间的真实意思表示，兼具行政和民事双重法律属性。

建议对现行行政和民事泾渭分明的合同法律制度和诉讼法律制度作出适当改造和完善。应当广泛接纳可供当事方选择、用于解决不同类型争议的具体途径。特别需要强调的是，在法院审理过程中，不能将公的因素与私的因素割裂，而须统筹考虑合同双方争议的财产性质的权利义务关系，与体现公共政策、公众利益的政府意志关系。

联合国国际贸易法委员会《私人融资基础设施项目法律指南》提出：“在属于民法传统或受民法传统影响的许多法律制度中，公用服务的提供可能要受一些称作‘行政法’的法律的管辖，这种法律管辖广泛的政府职能。这种制度按这样的原则运作，即政府可以通过行政行为或行政合同行使其权力和职能。人们还普遍知道，另一种方式是，政府可以根据管辖私人商业合同的法律签订私人合同。这两种合同之间的差别可能是很大的。”

在传统的大陆法系国家，特许经营为主体的PPP合同属于公法合同范畴，如法国的公共工程特许合同适用行政法规则，诉讼案件由行政法院管辖，这主要是基于大陆法系国家公私法分离、特许经营的公务性质、公共权力的行使以及对公共利益的保护作出的判断。关于行政合同与私法合同区别，法国行政法院坚持以下标准：合同当事人中必须有一方是行政主体；直接执行公务（或者是当事人直接参加公务的执行，或者是合同本身是执行公务的一种方式）；合同超越私法规则，甚至那些只与执行公务有关但并未直接执行公务的合同，如供应合同、运输合同等，乃至私产管理合同等与公务无关的合同，即使其中含有私法规则也成为行政合同（参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第185—189页）。在英美法系国家，特许经营合同属于政府合同的一种，原则上适用普通契约法的规定。除非政府基于社会公益或契约妨碍政府正常执行职务的理由、行使国会权力、警察权力或公用征收权力，否则不能废弃普通法原则。在英国，没有民法这样一个界址清楚的法律部门，合同法则是一个基本的法律部门（在英国普通法中与民法对应的两个最重要的组成部分是合同法和侵权法）；英王及其大臣（中央政府各部）在普通法中是一个与普通私人无异的主体，合同法中的绝大多数内容同样可以拿来共享（参见张越编著：《英国行政法》，中国政法大学出版社2004年版，第484页）。在日本，传统学说将行政上的契约区别为公法契约与私法契约。即政府契约等被认为是接受适用民法、商法规定的私法契约，而行政主体相互间的事务委托契约、报偿契约以及将私有财产提供公用的公用负担契约，因关系到公共利益，所以学术上一直认为它是从当事人之间的利害调整观点出发而制定的、全部或者部分排除私法规定适用的公法契约。但两者的区别标准并不明确，被看成公法契约的契约也极少（参见［日］室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第142页）。具有民法传统或者接受法国行政法中“行政合同”概念的国家中，对特许经营等PPP协议的定性将直接决定其适用法律规则和救济途径的选择。在普通法国家，将以政府为一方当事人的合同统称为政府合同，尽管适用法律和司法管辖上与普通合同无异，但根据长期形成的判例法原则，政府在履行影响公共利益的职能时，可以不受合同的约束，当然，作为对方当事人的私人部门有权得到公平补偿或者调整。

由于特许经营协议因其公私法混合伴生，或者运用私法手段完成公法任务的特点，我国学界对其法律属性存在很大争议。其中所涉及的具体问题有：公共部门与私人部门之间为共同提供公共服务而签订的协议究竟是属于公法性质还是私法性质？该协议是行政合同还是普通民事合同？针对该协议发生纠纷之后该通过何种诉讼方式来解决法律争议？迄今为止，我国法律法规尚未有明文规定。凡此种种，合同性质的不确定，不完全是理论认识的差异和部门法界限的辩驳，也不仅仅是争议解决途径的差异性，而是直接影响对特许经营法律规制的制度设计和当事方权益的重要问题。

一、特许经营行政合同通说

我国一些行政法学者认为，特许经营合同是业主即政府，同项目公司签订的使项目公司获得建设、经营公共基础设施权利的合同，是一种行政合同。因为它具备行政合同的以下几个特点：（1）它以国家专有或专营的公共物上的权利为标的。特许经营合同的标的是国家基础设施的所有权、经营权，涉及公共利益，符合行政合同的公共性要素。（2）政府对当事人履行合同享有监督管理权，对不履行合同的项目公司，政府还有处罚权。（3）政府可以根据公共利益的需要对特许经营合同进行变更或解除，提前收回项目的经营权，但对项目公司需给予合理补偿（参见薛刚凌主持编写：《公共基础设施特许经营法律制度研究》，北京市政府法制办课题，2004年8月，第57页）。另有行政法学者分析，随着民营化的逐步深入，行政契约已成为政府履行给付职能的重要手段，公用事业特许经营就是明显一例（参见杨欣：《民营化的行政法研究》，知识产权出版社2008年版，第139页）。有的实务部门专家也认为，特许经营合同是行政合同，政府既是相对人，又是管理人。

依照我国澳门特别行政区《行政程序法典》第165条规定，通常可归属于行政合同的包括：公共工程承揽合同、公共工程特许合同、公共事业特许合同、博彩经营特许合同、继续供应合同和为直接公益提供劳务之合同等。按此界定，行政合同是政府为公共利益需要，与行政相对人订立的可替代具体行政行为的协议。根据我国台湾地区判例，民间机构参与公共建设的投资契约，是公法性质。台北高等行政法院94年停字第122号裁定在审理“高速公路电子收费 BOT”一案时，认定该案所签订的投资契约性质为行政契约。其见解认为：1.当局在BOT案件各阶段均有高度参与之公权力介入。2.主办机构依“促参法”第52条及第53条有单方调整及强制接管之权限，而此等规定与“行政程序法”第146条及第147条规定行政契约中行政机关单方面调整契约之机制相当。3. BOT投资契约具有公权力性质并攸关公共利益，不得任依民事“契约自由”原则而不受当局控制。4. “促参法”第12条第1项及其“立法”理由并不能作为认定为私法契约之依据。法国的法律人将不同种类的行政合同区分为两类：公共服务特许合同（有时称之为I’affermage）和公共采购合同（无论是公共工程、公共产品还是公共服务）。虽然运作者和消费者都是私人并订立了私法合同，但特许权本身是一个地方政府与私营公司之间的行政合同（参见［英］L.赖维乐·布朗、［英］约翰·S.贝尔：《法国行政法》（第五版），高秦伟、王锴译，中国人民大学出版社2006年版，第195页）。

按照2014年修订的《行政诉讼法》和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《行政法解释》），特许经营合同被确定为行政合同，并适用《行政诉讼法》。《行政诉讼法》第12条规定，“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议的……”《行政法解释》第11条规定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公同、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于《行政诉讼法》第12条第1款第11项规定的行政协议。

二、特许经营行政合同调整之困境

特许经营合同虽然具有公权力因素，但不能仅此简单认定其即是通常意义上的行政合同。对此，行政法学者也有相当的认识。特许经营合同的合意性，使得传统的行政权为单一中心的行政行为理论陷入困境。传统行政处分行为具有单方性、强制性特点，使得控权成为干预行政下行政法的核心品质。而在特许经营合同中，首先，政府要以平等互利、协商一致为原则来与私营机构谈判和签订协议，这就决定了特许经营法律关系与传统的公法关系截然不同。传统的公法关系是不平等主体之间以纵向隶属以及支配与被支配关系为表征的，法律实施机制更多的反映为一种单向维度的国家意志关系，行使形式主要体现出自上而下的强制，而不是双方的共同合意。其次，“在特许经营合同中，政府与私营机构均跳出了‘单向制动’或‘命令服务’范式，演变成为一种‘双向互动’交易关系”（参见周林军：《经济规律与法律规则》，法律出版社2009年版，第67页）。因为私营机构认为招标文件规定的条件不合理、不平等，完全可以不参加投标竞争。最后，公权与私权两种权利之间出现了“平等的双向交易”或“对价的交换”。私营机构凭借合同这个载体，不仅获得在一定时期、一定范围内的排他性投资建设和经营管理权利和利益，而且也要对等承诺包括履行社会公共责任，接受政府监管规制的义务。公共部门通过合同为媒介，将本应由政府履行的公共服务职责，让渡给在市场准入竞争中胜出的私营机构，由该私营机构继受原先由政府独占的垄断利益；同时，公共部门经由合同的实施，得到改进的公共服务，进而提高国民福利。

按照法律形式选择自由理论，行政机关履行公共服务职能时，可以采取特许经营的手段。在许多国家，特许经营已经不是个案化、随意性的公权运用，而是政府一项法律义务和规范的法律制度。基础设施领域的特定项目，若符合一定条件和程序，则必须采用特许经营的方式提供公共服务。行政机关这种选择上的自由，所生成出的全新的特许经营法律结构，又直接冲击了传统的行政法和行政行为理论，使得行政法规制范式陷入困境，这在某种意义上也是始料不及的。因为，特许经营法律结构内在的竞争性、合意性，与以单方意志性、强制性、纵向从属性、效力先定性为基本特征的传统行政行为存在冲突。

一是主体资格困境。按照大陆法系国家行政主体理论，传统的公共行政通过公法人身份的行政主体实施，包括行政机关及法定授权机构。特许经营法律结构中，私人机构或者私法组织在行政主体的监督主导下，依据双方签订的协议履行行政职能，以其独特的方式发挥作用。这种现象使得“行政主体”这一概念，在类型与外延上得以扩展，也造成组织意义与功能意义的行政观念出现了分离。组织机构上的行政仍然在公法范围之内，但任务或功能性的行政突破了传统行政组织法的范畴，分离的结果体现为行政法律制度的非统一性，即公私有重组与融合的问题，行政主体理论已经不能适应了（参见敖双红：《公共行政民营化法律问题研究》，法律出版社2007年版，第176—177页）。大量的私法主体以特许经营方式介入原本由政府垄断的公共基础设施领域、参与执行行政任务，而国家则在保留最终政治和法律责任的前提下，部分地、有条件地从公法中逃遁出来。这样就使得行政在组织上、方式上不再局限于公法属性，并“对传统的行政主体界定提出了挑战”(李昕：《现代行政主体多元化的理论分析》，载罗豪才主编：《行政法论丛》，法律出版社2003年版，第155页)，“因为公共权力即使在行使其分配与促进职能时也运用私法措施，公法的古典标准彻底失效了”（［德］哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东等译，学林出版社1999年版，第178页）。行政法抽象的行政主体概念，因其形式化而更多的具有特定学术价值，难以有效地回应和指导实践。

二是行为方式困境。按照传统行政法理论，行政机关与管理相对人之间是不对等法律关系。以当事人之间有无服从关系为标准，若国家或其他公权力主体与人民间具有上下服从关系的，方为公法属性。而特许经营公私双方各自的权利义务，是基于平等的协商、合意，“这实质上改变了‘纵向’法律关系中，公权主体总是处于‘上位’和私权主体处于‘下位’的习惯事实”（周林军：《经济规律与法律规则》，法律出版社2009年版，第67页）。一言以蔽之，彼此不再是对立紧张的从属关系，而是对等和合作关系，或者说“政府的角色更像伙伴，而不是统治者，像社区组织者，而不是资源的分配者”（苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第62页）。特许经营的合意性、平等性、契约性，与传统行政行为理论所强调的单方性、强制性不相兼容，也与大陆法系的行政契约理论不相符合。按照德国和我国台湾地区行政契约理论通说，行政契约是对行政处分的替代，正如《德国程序法》第54条中规定的“尤其是行政官署得与本欲对之行政处分之相对人订立公法契约，以代替行政处分”。判断行政契约，可将隶属关系或平等关系作为标准。若当事人缔约时处于隶属状态而非平等关系，即由一方公权力为主体，与一方为人民所缔结的契约，当属行政契约（参见翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2009年版，第720页）。显然，特许经营行为方式的本质是一种合作，公私双方并非管理者与相对人关系，更无隶属关系。现行行政契约理论，不足以规范特许经营协议。

三是救济渠道困境。按《牛津法律大辞典》释义，救济是指纠正、矫正或改正已发生或者已造成伤害，危害损失或损害的不当行为；《布莱克法律词典》将救济解释为，用以实现权利或防止、纠正及补偿权利之侵害的方法。救济既是一种权利，又是实现权利的一种方法。法律救济，是指通过法定的程序和途径裁决争议或纠纷，维护受损一方的合法权益，并给予其法律上的补救。特许经营过程中发生的争议，按照争议主体分为两大类型：政府与私人主体间的争议；私人主体与消费者间的争议。其中，最为复杂的是前者，既包括协议缔结过程争议，也涉及协议履行过程纠纷。对此类纠纷的救济途径，莫衷一是，难有共识。对于后者，多数学者认为属于普通民事纠纷解决机制，可以通过民事诉讼、裁决或者行政机关调解。无论如何，特许经营中的争议已超出传统公共服务提供模式下政府与公民之间的二元争议。争议纠纷的复杂使司法审查的核心再次回归其源头，即行为性质的公、私判断，而这正是决定其诉讼管辖的前提（参见杨欣：《民营化的行政法研究》，知识产权出版社2008年版，第242页；参见施建辉、步兵：《政府合同研究》，人民出版社2008年版，第183页）。这在英美法系国家通常不成其为问题，因为这些国家不区分公私法争议的救济途径，原则上适用普通契约法解决争议。根据英国财政部公开信息（http://www.hm-treasury.gov.uk/d/pfi_sopc4ch1-10_210307.pdf）英国PFI标准合同文本规定的争议解决程序，从效率和低成本出发，包括三个阶段：1.在确定的时间内双方进行协商，以求达到相互满意的共识。2.如协商失败，双方可将争议提交指定的专家裁决，该专家来自合同指定的专家组，通常是建筑或运营方面的专业人士。但有关价格变化引发的争议，可以由双方共同指定的财政经济专家裁决。3.如任何一方对专家裁决不满，可以选择将争议提请仲裁或者向法院起诉，仲裁和法院判决具有终局性和拘束力。

三、特许经营合同争议解决的公私融合

在我国，由于特许经营合同争议性质不明，纠纷解决必然无法统一。如根据《北京市城市基础设施特许经营条例》规定，特许经营协议产生的争议，按照协议约定的争议解决方式处理；特许经营者对有关行政主管部门作出的具体行政行为，可以申请行政复议、提起行政诉讼或者行政赔偿。2015年国家发展和改革委员会等六部委第25号令《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定，实施机构和特许经营者就特许经营协议履行发生争议的，应当协商解决；特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政诉讼。这些法规规章实际上回避了救济途径，因为无从判别何者属于协议产生的争议，何者又是具体行政行为。建设部《市政公用事业特许经营管理办法》规定，主管部门或者获得特许经营权的企业违反协议的，由过错方承担违约责任，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。根据建设部颁布的有关示范合同文本，争议解决方式均指向仲裁和民事诉讼。

如果认定特许经营属于公法性质，特许经营协议属于行政合同，则按照行政法上的救济方式，经营者可以选择行政复议、行政诉讼等争议解决渠道。问题是，在我国并未建立行政合同制度，特许经营公私双方表现出的以非强制性为核心的协商、妥协和合意，公私兼备，与普通行政行为或具体行政行为更是存在明显差异。这种差异表现在：第一，合意性。特许经营利用私法手段完成公法任务，行政机关在身份上既是监督者，也是合作者，两者是统一的而不是割裂的。基于此，尽管行政机关拥有公权，但双方仍须在自愿基础上协商一致、对等交易。行政机关虽然具有一定优益权和主导性，但是双方的承诺和同意、交易对价、公共利益与私人利益协调并重，行政机关却也是不能违背的。第二，平等性。双方之间法律地位平等，并非简单的管理与被管理、服从与被服从的行政管理关系。特许经营合同这样的合同，“大都透露出这样的信息：我们没法否定其兼具公、私法的双重属性，没法忽视它是行政与合同的有机结合”（周悦丽：《特许经营合同研究》，中国人民大学2008年博士学位论文）。与此同时，特许经营协议争议主体不仅是经营者，行政机关也应有权代表政府主张权利，而现行法律规定的申请人和原告只能是行政相对人，这就意味着行政机关权利救济的限制。对此，行政法学者也认识到，“实际上，现行行政诉讼制度的设计仍无法为因行政合同引发的法律争议提供充分的诉讼救济，行政诉讼中的原被告双方权利义务的单向性与行政合同的双务性必然发生矛盾”（湛中乐、刘书燃：《PPP协议中的法律问题探析》，载《法学》2007年第3期）。鉴于上述，特许经营协议履行发生的争议，即使单纯考虑对经营者提出的争议进行救济，复议机关和法院既没有行政合同适用的法律依据，也难以在公私交织的状态下认定所谓具体行政行为。即便勉强按具体行政行为认定行政机关违法，复议机关和法院也只能撤销、变更、确认违法、限期履行等，而不能追究其违约责任，这样经营者的权益势必不能得到及时、充分的保障。此外，特许经营具有期限较长、内容复杂的特点，如果有争议就只能复议和诉讼，不能选择协商、调解、仲裁，势必造成争议调处渠道单一、成本增加，并不真正利于纠纷的解决，也有悖于鼓励和促进公私合作、增进社会福利的政策意图。

现行法律制度的设计，存在将公与私对立或者说简单归诸行政，没有将公私双方置于平等的法律地位的问题。这一定程度上也制约了当事双方在解决纠纷过程中主动性、积极性的发挥，加剧了民间投资者的疑虑和担心。特许经营合同虽然包括行政因素，诸如土地征收划拨、运营标准或者监管要求等，但很大部分内容具有经济可商性或者交易性，主要有合同订立、竞争性谈判、磋商、建设运营以及双方权利义务分配等。显而易见，单一的行政诉讼难以充分保护当事人的合法权益，不能完全满足解决特许经营合同纠纷的现实需要。对此，有一些学者认为，新修订的《行政诉讼法》和《行诉法解释》属于程序法上对纠纷性质的认定，应当理解为对投资者诉权的保护，并不等同于对合同性质的认定。《行诉法解释》第14条同时规定，“人民法院审查行政机关是否依法履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规范的民事法律规范。”值得注意的是，2015年《行诉法解释》发布后，司法实践也不尽一致。特许经营合同仍然有被认定为民商事合同的判例，包括最高人民法院发布的案件。即便如此，挥之不去的问题是，特许经营合同由于蕴含着公共政策与公众利益，单靠现行的民事诉讼法律制度，往往又难以分辨和确认合同条款中究竟何者为公，何者为私，更谈不上公与私的统筹兼顾、融合适用。

笔者认为，特许经营合同既有作为不平等的监管者与被监管者之间，通过协商约定的监管或者承诺事项，也有作为平等民事主体之间的真实意思表示，兼具行政和民事双重法律属性。政府机构与私营部门公私合作提供公共服务，虽然政府在合同关系中起着主导作用，但与此同时，公平竞争、平等协商、利益平衡和价值规律等市场机制的内在要求，却是任何一方均不能背离的。特许经营作为公私合作伙伴关系最重要、最普遍的合同载体，本质上也是经济行为，不能简单以行政或者民事的规律和要求来处理，应当区别争议性质审理。如果不能以调整“私”关系的实体法对其行为进行审查，允许“公”或者行政权继续不受经济规律制约，则在这类“公”“私”结合部就没有法治可言［参见史际春、孙虹：《论大民事》，载《经济法学评论》（2001）（第二卷），中国法制出版社2002年版，第96—97页］。反之，如果仅仅按照抽象的平等主体间普通交易关系处理，则公共政策和国家意志就难以真正落实，公众利益的保护与特许经营目标更是无从实现。

建议对现行行政和民事泾渭分明的合同法律制度和诉讼法律制度作出适当改造和完善。应当广泛接纳可供当事方选择、用于解决不同类型争议的具体途径。特别需要强调的是，在法院审理过程中，不能将公的因素与私的因素割裂，而须统筹考虑合同双方争议的财产性质的权利义务关系，与体现公共政策、公众利益的政府意志关系。