治安处罚中自由裁量权的一般性伦理考察

王 昊

治安处罚中自由裁量权的一般性伦理考察

王 昊

（中国人民公安大学 马克思主义学院，北京 100038）

治安处罚中的自由裁量权，虽然是法律赋予执法者的一项正当权力，但其自身所具有的“自由属性”使得权利主体在行使权力时拥有较大的选择自由。自由裁量权的使用能否达到立法者期望的效果，很大程度上由执法人员的理性和良知所决定。

治安处罚；自由裁量权；伦理

治安处罚，又称为治安管理处罚，属于我国公共行政处罚中的一种，也是公安行政处罚中的重要内容。治安处罚是指公安机关根据《治安管理处罚法》的规定，对轻微的违法行为进行处罚，达到维护公共秩序和保障公民合法权益的目的。治安处罚的内容涉及社会生活的方方面面，具有广泛性和普遍性，是公安机关最常使用的行政管理手段之一。

在治安处罚中，执法民警常常会遇到与自由裁量有关的问题，在自觉或者不自觉中运用自由裁量权对行政相对人进行处罚。结合公安工作的实际，治安处罚的自由裁量权就是公安民警对治安违法行为进行处理时，依据《治安管理处罚法》规定的范围和幅度，自行决定处罚措施和程度的权力。自由裁量权在治安处罚中的运用十分普遍，主要体现在执法民警对当事人违法事实的认定、违法情节的认定、执法程序的选择、处罚幅度和种类的选择、执行方式的选择等多个方面。[1]不难看出，《治安管理处罚法》给执法民警“预留”了可观的选择空间。这并不是立法者的刻意疏忽，而是现实中执法的复杂性和法律法规的局限性赋予了自由裁量权存在的合理性。

自由裁量权的自由和灵活，使得执法民警能够在治安管理处罚中妥善面对各种复杂的状况，有着相当重要的作用。[2]但是必须清楚地认识到，自由裁量权的价值取向也存在着一定的不确定性，裁量既可能是仁行，也可能是暴政，裁量的结果既有正义，也有非正义。正是对于这种不确定性的忧虑，我们需要从伦理学的视角对治安处罚中的自由裁量权进行审视。同时也要正视治安处罚中普遍存在的自由裁量权的滥用现象，警惕滥用现象背后的道德问题。力求法律途径的外在规制手段之外，寻找以伦理道德为基础的内在约束方式，使得自由裁量权在治安处罚中实现公平和正义的价值。

一　治安处罚中自由裁量权进行伦理审视的必要性

治安处罚中的自由裁量权，虽然是法律赋予执法者的一项正当权力，但其自身所具有的“自由属性”使得权利主体在行使权力时拥有较大的选择自由。[3]自由裁量权的使用能否达到立法者期望的效果，产生的效果如何，很大程度上由执法人员的理性和良知所决定。所以对治安处罚中自由裁量权进行伦理审视，具有积极的意义和价值。

当今社会，法律是指导社会运行的总规则。从形式上看，法律是一种以惩戒为主要手段的刚性约束，为社会划定原则性的底线，凡触碰底线者必将受到法律的惩罚。通过对违法者实际有效的处罚，在树立法律的权威的同时，也会产生震慑作用，让其他社会成员因慑于惩罚而遵守法律的各项规定，继而使社会处于一种最基本的有序状态。法律虽能使社会秩序稳定，但不足之处也很明显。一方面，法律约束的是人的行为，警惕的是人性之恶，但却缺少对善的指引。没有善作为法律的价值支撑，原本立法者赋予法律的公平正义理念就无法体现，而缺少价值支撑的法律只是一纸冰冷的条文和生硬的规定。另一方面，任何法律都无法做到约束和控制人的内心，无法左右人的思想和价值观念。毕竟法律的刚性约束是一种外在的约束，注重的是行为的控制。最重要的一点，法律虽然作用巨大，却不可能覆盖社会的所有方面，总有某些领域和角落是现行法律所触及不到的地方。在这些领域需要道德的力量来约束人的内心，规治人的行为。“法终而裁量兴”[4]，自由裁量的领域，正是法律力量所不及之处。社会的复杂和多变使得《治安管理处罚法》无法详尽地规定每一个细节，这为治安处罚中存在自由裁量权提供了客观条件，而自由裁量权能否真正发挥作用，则取决于执法者的德性和操守，取决于执法者内心的价值判断。

二 治安处罚中自由裁量权的道德实质

（一）自由裁量权基于良知的判断和理性的选择

在治安处罚中，当《治安管理处罚法》对某一情形无具体条文规定或者规定模糊时，执法民警需要自行对案件的事实进行判断、对案件的处理方式进行选择。不同的判断和选择都会影响最终的处罚结果。民警在具体情境里会做出怎么样的判断和选择，往往由执法民警内心的自我良知和理性所决定。

良知又称之为良心。良心的本质是一种自我的道德情感和意识，它遵循着一定的道德原则，对人的日常行为进行评价。良心是人性的重要组成部分，主宰着人们的情感和欲望，控制着人们日常生活中的行为。在执法民警对治安处罚进行自由裁量时，良心担负着“立法者”和“审判官”的作用，对自由裁量的内容进行道德判断。自由裁量权所发挥作用的区域，是法律法规所无法触及之地。此时外在他律的力量被削弱，内心极易动摇。良心在此种情境下担任“立法者”，以公平、正义等道德原则为自我立法，使自己服从道德义务。良心的自我立法体现在执法民警裁量时的思考：自己做出的裁量是否公平？有没有偏私的趋势？相关的治安处罚行为做出后，良心又开始承担着“审判官”的角色，对处罚行为的影响和后顾进行审慎的判断：裁量结果是否公平？是否符合正义的标准？良心的自我拷问，时时提醒着民警在裁量时要做到公平和正义。

自由裁量权的行使同样离不开理性的支持。理性有两大优点：第一，理性是一种客观的态度，不以自我感觉为中心，从而避免了主观随意性。第二，理性具有严密的逻辑性，它在对事物的认知中找出因果关系，避免了主观臆断和直觉猜测对事物认知的干扰。民警在治安处罚中实施裁量时势必要依靠理性，因为“行政的中心概念是理性行为，既正确地计划实现特定的期望目标的行为”[5]。理性在民警进行裁量时作用巨大，它可以提供一种外在的客观尺度，使得执法者在自由裁量时能够选择正确的方法、思维和手段，从而避免错误的结果。裁量中的理性态度能让民警在执法时做到以事实为依据，不受无关因素干扰和影响，在执法中做到实事求是。

（二）自由裁量权满足了个体正义的价值诉求

由于公安机关手握公权力并且承担着维护社会秩序的社会职责，因此警察在执法中必须体现出正义。警察执法中所表现出来的正义理念包含两个部分：从社会整体范围出发，警察在执法中需要对一切社会成员一视同仁，公正对待，这是一般性正义理念；从具体案件或者具体情境出发，正视差别的存在，通过对法律的解释合理解决实际问题、维护个体的合法权益，这是个体正义理念。治安处罚中的自由裁量权，注重的是个体正义的价值诉求。

个体正义的价值诉求，是指警察在执法过程中重视存在的合理差别，在差异性中将正义具体落实。法律倡导平等原则，提倡所有人在法律面前一视同仁，这是一种普遍的正义观念。但法律的具体实施中，若每个人或者每种情况都适用相同的法律标准，执行着同样的判罚，往往会产生非正义的结果。个案中的差异性需要具体情况具体考虑，不能简单地统一对待。在治安处罚中个案的差异性尤为明显。治安案件中常见的打架斗殴行为，可能是普通的纠纷引起，也可能是当事人恶意寻衅滋事所导致。若依据同样的标准处以罚款或拘留，显然有失公允，后果是导致裁量合法而不合理。因为形式上的平等，在实质上不一定达到公平，难以使人信服。实践中对于普通纠纷所引起的打架斗殴，民警往往不会依照法条进行处罚，而是采取调解手段来解决问题，让双方自己达成协议进行和解，这正是裁量权在实现个体正义诉求的体现。由此看出，自由裁量权能够积极应对执法实践中各种各样的实际情形，有效解决实际问题，彰显出具体的正义。

三 治安处罚中自由裁量权的滥用和反映出的道德问题

（一）治安处罚中自由裁量权滥用的表现

滥用自由裁量权是指执法人员在案件办理中行使裁量权时，受到一些外在因素的影响，违背了公平正义原则。治安处罚中自由裁量权的滥用主要表现为处罚的目的不当和处罚的依据不当。

处罚的目的不当。治安处罚的目的是维护社会秩序，保护当事人合法权益。但是现实中，执法民警往往出于徇私的目的，在治安处罚中滥用自由裁量权。因徇私而滥用自由裁量权突出表现为两方面：一是利用手中职权为熟人开脱。执法中遇到熟人违法，民警在情与法的选择中常常会碍于人情关系而网开一面，从轻处罚甚至是不处罚。二是利用裁量权为自己牟利。在治安案件的办理过程中，一些民警往往会明示或者暗示当事人可通过物质贿赂从轻或者减轻对违法行为的处罚，这种行为本质上属于利用手中职权与当事人进行物质利益的等价交换。无论是为熟人开脱还是以牟利为目的，均违背了治安处罚的目的，违背了法律所提倡的公平正义原则。

处罚的依据不当。主要是指民警在治安处罚过程中，人为地掺杂不相关的因素，将一些本与案件无关的情形作为影响处罚的依据。正常情况下执法民警须以案件事实为主要依据进行判罚。无关因素的介入，常常会影响执法民警的主观情绪和判断，从而使裁量结果显失公正。例如在打架斗殴案件的处置中，民警需要双方进行责任的认定和处罚。地域差别（一方为本地人，另一方为外地人），或者地位差别（一方社会地位显赫，另一方社会地位较低）等本是与案件处置无关的因素，但一些执法民警会将这些因素纳入到案件中进行考量，对双方当事人进行区别对待，在处罚形式和处罚程度上向“优势方”倾斜，或者故意加重对于“劣势方”的处罚，造成了不平等的对待。

（二）自由裁量权滥用反映出的道德问题

自由裁量权的滥用现象，反映出权力主体在道德观念上存在一些问题。从道德层面看，执法民警在治安处罚中滥用自由裁量权，暴露出民警存在权力观念错误、公平意识模糊、职业责任感缺失等问题。

权力观念错误是指执法民警在对待公权力的态度上出现偏差，没有认识到公权力的真正目的和作用，错误地将手中的职权作为一种私人工具使用，使公权力的性质发生变化。国家将公权力赋予警察，目的是为了让警察能够利用公权力履行好职责，在维护社会的公平和正义的同时保障公众和个人的利益。公权力必须要用正确的观念进行指引，这是因为“权力在本质上就是一种力量制约关系，权力的支配者可以支配他人的行为，要求他人服从于自己”[6]这种力量一旦缺乏正确的引导，极易受到人的自利性的影响，从而沦为谋取私利的工具。更何况自由裁量权由于具有灵活性和自由性的特点，因此攫取私利的几率比一般权力更大。治安处罚中的自由裁量权的滥用，正是由于执法民警没有意识到公权力来源于人民、服务于人民，而是将手中职权视为私人工具，依照自己的意愿随意使用，从而导致裁量的不公正。错误的权力观所带来的危害极大，极易导致警察在执法中滋生出腐败。权力的腐败总是与权力的滥用紧密联系在一起，腐败必然以权力的滥用为前提。当警察在执法时面对公共利益与私人利益的冲突时，错误的权力观往往使得民警忽略自己的职责，将公共利益和当事人的合法权利抛到脑后，按照自己的意愿随意使用法定职权来满足个人的私利。当公权力沦为谋取私利的工具后，腐败现象往往随之出现。

公平意识模糊是指民警在执法时缺乏强烈的公平意识，致使裁量出现偏私。公平意识要求民警在执法时“没有任何偏私，在主观上不偏向任何一方”，它是一种内心的道德观念，由内而外地影响着人的看法和态度。公平意识的重要性在于让执法民警对所有人都持有一视同仁的态度，不会因无关因素的干扰偏向任何一方，不会为了私人利益而影响他人合法权利。由于《治安管理处罚法》规定的内容具有一定的模糊性和广义性，只能为民警执法提供范围性和方向性指导，具体的细节需要民警依据具体事实自行裁量，依据公平意识作出判断和选择。因此，在治安处罚中，民警的内心对于公平意识的认知水平决定了裁量的公平与否。民警的公平意识模糊时，执法时就无法平等地对待当事人，就会出现偏私的现象。偏私不仅仅表现在为自己攫取利益，凡是为了与自己有关的他人、团体和组织获取不正当利益的行为，都属于偏私的范畴。在治安处罚中，偏私的危害表现为使裁量出现随意性的倾向，失去应有的客观性和严谨性。偏私的观念将裁量权变成了执法民警手中随意添加的砝码，哪一方对自己有利就利用手中的裁量权向其倾斜。这种公平观念模糊所导致的裁量权的滥用，也使得裁量结果变得可操纵，给当事人提供了权力寻租的机会，同样增加了民警在执法时腐败的可能性。

职业责任感缺失是指一部分民警对于警察这个职业缺乏认同，没有深刻理解警察职业背后包含的社会责任和使命。作为维护国家安全和社会秩序的重要力量，警察与其他职业相比，承担了更多的社会义务：作为执法者，警察需要维护法律的权威，保证法律的顺利执行；作为人民公仆，警察需要时刻心系百姓，保护广大人民群众的安全、维护他们的权利；作为社会的管理者，警察需要运用手中公权力，维护社会的公平和正义。警察的职业责任感是民警能够履行自己职责的道德支撑，使民警在从事警察这份职业时感受到警察崇高的道义感和使命感，自觉地热爱自己的职业，积极完成警察应尽的义务。治安处罚中自由裁量权的滥用，正是一些民警缺乏职业责任感的体现：在执法中忘记警察应有的社会使命和责任担当，不以维护社会公平正义和保护公民的合法权益为执法目的，反而在裁量中破坏法律的权威、损害当事人的权利。职业责任感缺失所带来的后果就是警察不能自觉履行应尽的社会责任，产生怠慢甚至是厌恶等负面情绪，直接影响到职责的履行。

四 伦理视角下治安处罚中自由裁量权滥用的规治

目前对于治安处罚中自由裁量权的滥用，现实中主要采用的是法律手段进行控制，但法律方式规治自由裁量权存在着局限性，无法彻底解决问题。运用伦理方法规治自由裁量权，其核心在于培育行政人员的内在品德，从根源上阻断裁量权滥用的可能。“法律的执行者是人，权力的执行者也是人，操作法律的人的质量比操作法律的内容更重要”[7]。

（一）法律手段的缺点

当前，对于行政行为中自由裁量权滥用现象的治理，主要依靠法律手段进行外在控制。面对民警在执法中存在的一些治安处罚不规范现象和违法现象，公安部、省公安厅等行政机关厅出台了一系列条例和执法规范等内部规范性文件，来对《治安管理处罚法》中的法条进行规则解释和细化，希望能减少条文中存在的模糊区域，压缩自由裁量权的选择空间，从法律层面达到阻止自由裁量权滥用的目的。法律手段的确能起到遏制自由裁量滥用的效果，但是弊端也十分明显：现实中为了能贯彻和执行上级的规范性文件，下级和基层行政机关往往会出台更多的规则进行细化和解释，导致各种规则和细节规定越来越多。大量的细节规定并不会对执法带来实质性帮助，反而使得民警在执法时过于谨慎和小心，不敢使用自由裁量权。法律手段规制自由裁量权往往会陷入一个怪圈：以规则完善法律，却导致了更多的规则，这就好比作茧自缚一般，行政机关用越来越多的规则将自己的手脚捆住，大大降低了行政效能。

（二）民警伦理自主性的培育

伦理自觉性，是指个人在面对激烈的伦理冲突时，基于良心的驱使而自主作出的行为选择。民警在治安处罚时常常会遇到以下情形：执法时遇到上级领导有违法行为，该怎么处理？单位指派的处罚任务还未完成，该不该去刻意追究一些极轻微的违法行为？这又涉及到民警该去如何选择的问题。大多是时候，民警往往会迫于组织和上级的压力而放弃秉公执法。曾经轰动一时的“延安夫妻看黄碟被抓案”，就是民警迫于派出所“指标”的压力，闯入他人家中将正在看黄碟的当事人抓走。这起事件民警显然在治安处罚中滥用了自由裁量权，因为严格来讲这件事情并不需要通过拘留的手段进行解决，民警也必然了解这一点。虽然民警有选择处理方式的自由，但在组织和上级的压力下丧失了道德选择的自主性，不能依据内心的判断做出正确的选择，从而造成了这起荒唐事件的发生。对于执法民警伦理自主性的培养，重点在于民警职业道德的培育。警察的职业道德的核心在于“为公”，一切从公众和人民群众的角度出发，一切从社会整体的利益出发。民警执法的目的，不是为了单位和组织的利益，也不是为了上级领导的私人利益，而是为了维护整个社会的公共利益和当事人的合法权益。将社会大众的利益放在首位，就可以在面对道德冲突时、在身份和角色的冲突中保持清醒，以一种敢于负责的道德勇气自主做出正确的选择。

（三）营造具有公安特色的组织文化环境

公安机关内部的组织文化环境，对民警的个人价值观和职业道德有着重要的影响。公安机关组织内部的文化环境，将组织整体的价值观和行为观念通过耳濡目染的方式慢慢地传播给组织中的每一个民警，从而间接地改变民警们的思想和观念。好的组织文化环境，往往能够积极引导执法民警树立正确的价值观和职业道德，从而在执法中能够坚持公平和正义的理念，做出正确的裁量。公安队伍作为党维护国家长治久安的重要力量，作为维护法律权威的重要部门，必须要营造具有公安队伍特色的组织文化环境，帮助执法民警树立具有人民警察特点的价值观。营造具有公安特色的组织文化环境，要在组织的日常工作和生活中始终突出和强调人民警察核心价值观：“忠诚、为民、公正、奉献、廉洁”。忠诚是指忠诚于党、忠诚于人。忠诚的观念能够让执法民警忠贞不二，做好党和人民的守护者，维护好国家安宁。为民就是要牢固树立公仆意识。“人民公安为人民”这句话正是为民二字的忠实写照，心里想着人民，执法时就会处处为百姓找想，不会因为一己私利而损害人民群众的权益。公正就是公平和正义，人民警察是社会公平和正义的守护者，匡扶正义、除暴安良。坚持公正就是要民警在执法中不偏私、不徇私，在裁量时以实现当事人的具体正义为目标，做到公正执法。奉献精神要求民警在公安工作中不怕苦、不怕累、不怕牺牲，一切以社会秩序和百姓的安危为重，奉献精神可以很好地调动民警的工作积极性，更好地投身到公安事业中去。廉洁精神强调民警要洁身自好，不为非法利益所诱惑，不受不良风气的影响。民警奉守廉洁，在执法中就可以有效地杜绝腐败，避免了腐败对民警的腐蚀。营造以人民警察价值观为核心的组织文化环境，可以将核心价值观的主要思想渗透到公安队伍的各个方面，将强制的纪律约束转化为根植于内心的自觉意识和行为的自觉养成。民警在执法中，就可以自觉做到公平公正，在治安处罚中就可以更规范地使用自由裁量权。

[1]戴小俊.试论治安处罚中的自由裁量权问题[J].广西警官高等专科学校学报,2008,(2):56.

[2]李韧夫.我国警察裁量基准发展探析[J].东北师大学报(社会科学版),2012,(1):37.

[3]葛志山.警察自由裁量权及其正当性[J].江苏警官学院学报,2008,(3):69.

[4][美]肯尼斯·卡尔普·戴维斯.裁量的正义[M].毕红梅,译.北京:商务印书馆,2008:16.

[5]王民杨.美国行政法[M].北京:中国法制出版社,1996:134.

[6]李建华.法治社会中的伦理秩序[M].北京:中国社会科学出版社,2004:25.

[7]洪兴文.行政自由裁量权的伦理规治[M].长沙:湖南人民出版社,2013:244.

（责任编校：周欣）

2017－07－05

王昊（1992－），男，江苏南通人，中国人民公安大学马克思主义学院硕士研究生，研究方向为公安思想政治与文化。

D922.1

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1673-2219（2017）11-0116-04