论作为与不作为的区分

赵金伟

(清华大学 法学院，北京 100084)



● 法学前沿

论作为与不作为的区分

赵金伟

(清华大学 法学院，北京 100084)

作为与不作为的区分对于是否构成犯罪、审查重点与判断顺序以及正确量刑均有重要的意义。作为与不作为的区分标准应当综合身体动静、规范评价、法益状态等标准，采取“两步走”从形式到实质、外在到内在的分层次递进式思考进路。第一步运用身体动静说作为判断标准，当第一步的判断难以得出妥当的结论时，就需要第二步运用规范评价说的标准。规范评价说中规范“基点”的选择可谓是重中之重，规范“基点”的确定应当考虑义务和法益两个要素，即行为人是否具有法律所期待其所履行的义务，侵害和威胁法益的行为究竟是作为还是不作为。行为人的义务是确定规范“基点”的前提所在，可分为监督义务、阻止义务和保护义务。当作为与不作为发生竞合时，行为人主动设定因果流程，使法益状态恶化时，规范的基点就在于“禁止规范”，行为人的不应为而为就可能构成作为犯；行为人放任已经存在的因果流程，没有使法益状态好转时，规范的基点就在于“命令规范”，行为人的应为而不为构成不作为犯。

作为；不作为；法益状态；规范评价说；身体动静说；犯罪

一、问题的提出

案例1：2009年2月9日，被告人文某的妻子胡某因病被送往医院接受治疗，胡某在治疗期间处于昏迷不醒的状态，需借助呼吸机维持呼吸，医院向文某发了胡某的病危通知书。胡某住院接受治疗七日后，文某到医院探视时，将胡某身上的呼吸管等医疗设备拔掉，同时阻止医护人员对胡某进行救治，胡某于当日死亡。经法医鉴定，胡某因被拔去呼吸管后所导致的呼吸停止而死亡。2010年深圳中级人民法院一审判决被告人文某犯故意杀人罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年。检察机关向二审人民法院提出抗诉。广东省高院终审裁定，维持深圳中院的一审判决。[1]

案例2：2015年10月31日，阿林母亲朱某在眉山城区一处人行道正常行走时被一辆摩托车撞倒，后被送往医院抢救。经抢救，朱某恢复心跳，但需借助呼吸机维持呼吸，生命体症处于脑死亡状态。11月2日，阿林进入重症监护室将母亲朱某鼻子上的呼吸机管拔掉，并阻止医护人员对朱某进行救治，朱某于当日被医院宣布临床死亡。经法医鉴定，朱某因道路交通事故致颅脑损伤引发呼吸循环衰竭而死亡。公安机关以阿林涉嫌故意杀人罪立案侦查，并对阿林实施了监视居住的强制措施。[2]

案例1中的文某与案例2中阿林的行为均已构成故意杀人罪，但二人的行为究竟是作为的故意杀人罪，还是不作为的故意杀人罪，则存在着争议。有观点认为，医生发现病人救助无望，而将维持被害人生命的呼吸机关掉的，评价的重点不在于行为人的身体动作，而在于医生不履行对病人的救助义务，因此成立不作为犯；病人家属关掉该呼吸机的，则属于违反禁止剥夺他人生命规范的情形，成立作为犯。[3]但为什么医生关闭呼吸机是不作为犯，而病人家属关闭呼吸机就构成作为犯，该观点只是以规范评价为由而一笔带过。在通常情况下，病人家属签署放弃治疗同意书，由医生关闭呼吸机的，则病人家属与医生均不构成犯罪。可见，医生的救助义务来源于家属的救助义务，否则，医生没有必要征求病人家属的意见后再关闭呼吸机。那么，在病人家属与医生同样具有救助义务，同样是关闭呼吸机的积极身体动作的前提下，二者究竟是构成作为的故意杀人罪亦或是不作为的故意杀人罪呢？为什么关闭呼吸机的行为构成故意杀人罪，却可以从轻判处缓刑呢？这些问题的回答都需要以区分作为与不作为为前提。作为与不作为区分的意义主要在于：(1)由于刑法以处罚作为犯为原则，以处罚不作为犯为例外，所以，作为犯被追究刑事责任的可能性大于不作为，这也在一定程度上决定了行为人的行为能否构成犯罪。(2)对审查重点与判断顺序具有影响。在不作为犯中，审查的重点是行为人是否处于保证人地位；而作为犯中则不需要进行保证人地位的判断，只需重点审查行为是否符合构成要件即可。(3)一般而言，不作为犯的不法与责任要低于作为犯。[4]也正因为如此，德国刑法第13条第2款规定了不作为犯可以减轻处罚。而且，不作为犯的审查判断一般情况下要远比作为犯复杂得多，因此，在不真正不作为犯中应当如何认定该构成要件的实行行为，成为重大课题。[5]具体来说，不作为犯除了要进行保证人地位的判断之外，还要积极地判断作为可能性、结果回避可能性、作为与不作为的等价性等。可见，作为与不作为的区分，对于行为是否构成犯罪、审查重点与判断顺序、案件的正确量刑都具有重要的意义。具体到案例1和2而言，行为人若构成不作为的故意杀人罪，则需要判断行为人是否具有保证人地位，然后再进行作为可能性、结果回避可能性、作为与不作为的等价性等方面的判断；反之，则只需要判断行为人的行为是否符合故意杀人罪的构成要件。而且，如果认定行为人构成不作为的故意杀人罪，因为不作为犯的不法与责任轻于作为犯，就有可能适用情节较轻的故意杀人罪予以量刑。若行为人的行为构成作为的故意杀人罪，能否适用情节较轻的故意杀人罪予以量刑，则需要另辟蹊径。因此，作为与不作为的区分可谓是具有重要的理论与实践意义，直接关系到案件的正确定罪量刑。本文将结合案例1、2的讨论，对作为与不作为的区分展开深入地研究和探讨。

二、作为与不作为区分的主要学说及检讨

作为与不作为的区分，在一般情形之下并不困难，通常有积极之身体动作即是作为，以消极身体动作听任事件发展者是不作为。如，行为人用刀捅刺被害人胸部的行为，毫无疑问地是作为；母亲不给婴儿喂奶的行为也肯定是不作为。前者成立作为的故意杀人罪，后者成立不作为的故意杀人罪。但在案例1、2中，行为人同一时间的行为究竟是属于作为亦或不作为，则会存在判断上的困难。我们既可以说，行为人拔掉患者呼吸管的行为是不履行救助义务的应为而不为的不作为，还可以说，行为人拔掉患者呼吸管的行为是提前结束他人生命的不应为而为的作为。可见，作为与不作为的区分在特殊场合可谓是非常困难，理论上对此也是众说纷纭，莫衷一是。作为与不作为区分的主要学说有：

1.身体动静说。该说由因果行为论衍伸而出，将行为理解为身体的外部动作，在区分作为与不作为时强调身体在物理上的动和静。如，德国学者贝林格将不作为定义为:“不使筋肉作相应运动。”[6]就身体动静说而言，在大多数场合，作为犯表现为身体的动，而不作为犯则表现为身体的静。但在某些场合，不作为犯又具有积极的身体活动，身体动静说在此就丧失了用武之地。如，我国刑法第201条的逃税罪，行为人应当缴纳税款而不缴纳，就属于应为而不为的不作为犯罪。但行为人为了不缴纳税款而通常有积极的身体活动，如伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证等，采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报。在案例1、2中，行为人拔掉患者呼吸管的行为按照身体动静说应当是作为，但因为行为人对患者负有救助义务，也可以被评价为不履行救助义务的不作为。因此，不能简单地以身体的动静来区分作为与不作为。

2.因果关系基准说。该说认为，作为是引起了结果的行为，而不作为是没有引起任何现象的行为。因此，作为和不作为的区分，应当根据行为自身对外界影响的角度来进行。从现象上看，作为是以积极的身体活动对外界产生影响，而不作为是以消极的身体活动放任外界的某种变动。因此，作为使外界发生一定的变动(结果)，而不作为是放任外界发生一定的变动(结果)。换言之，作为对结果具有因果性(原因力)，而不作为则不具有这种因果性。[7]因果关系基准说主要是从因果流程的角度，从实行行为与法益侵害结果之间是否存在作用力来区分作为与不作为。该说存在的疑问是，行为对结果有无原因力有时会是难以确定的事；而且，根据该说只能以未遂犯处罚不作为犯，或者认为不作为犯是行为犯，这恐怕难言妥当。[8]

3.法益状态说。该说认为，作为使法益状态恶化，不作为使法益状态没有好转。作为与不作为的区分主要取决于行为与外界所发生的法益侵害或危险之间的关系。换言之，在原本不会发展至法益侵害的场合，行为改变事态进程，使其指向法益侵害的，就是作为；在已经指向法益侵害的场合，行为不改变事态进程，任其发展为法益侵害的，就是不作为。[9]犯罪的本质是侵害或威胁法益，法益状态说从犯罪本质的角度来区分作为与不作为，无疑具有一定的合理性，但在某些场合则不能适用。如，拒不救援案，甲把绳索放到井底，然而就在乙抓到绳索之前，甲又把绳索抽回来，结果乙溺毙于井底。那么，甲的行为究竟是使法益状态恶化，还是使法益状态没有好转，就难以区分。显然，法益状态说在此场合未能给出明确的答案。

4.规范违反说。该说区分作为与不作为是以行为违反禁止性规范亦或命令性规范作为标准。我国刑法学的通说采取的就是规范违反说，同时辅以身体动静说。通说认为，作为是指行为人以积极的身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为；不作为是指行为人以消极的身体活动违反命令规范，能履行法律赋予其的义务而不履行的危害行为。[10]规范违反说作为我国刑法学的通说，仍然具有重要的意义。但在某些场合，规范违反说也难以得出肯定的结论。如，艾滋病感染案中，患有艾滋病的行为人与其伴侣发生性关系，而且其明知可能感染伴侣仍然放弃使用所要求的安全套，结果使伴侣受到了感染。在该案中，行为人没有戴安全套的行为可谓是违反了命令规范，与性伴侣性交的行为可谓是违反了禁止规范，那么行为人的行为究竟是作为还是不作为呢，规范违反说对此显然不能正面回答。

5.义务内容说。该说认为，当行为人的义务内容是不作为时，其违反义务内容的行为就是作为；当行为人的义务内容是作为时，其违反义务内容的行为就是不作为。详言之，对于制造风险的行为而言，法律会赋予行为人不作为的义务，期待行为人不为一定的行为，而行为人违背不作为义务的行为就是作为；在既存风险的情形下，法律会将作为义务赋予行为人，期待行为人消灭风险的作为，而行为人违背作为义务的行为就是不作为。[10]义务内容说存在的疑问是，义务内容具有相对性，同时也没有回答如何选取行为人的义务内容以区分作为与不作为。如，山羊毛案中，一个工厂主把受到炭疽杆菌污染的山羊毛发给工人进行加工，四个女工因此死亡。对此，人们既可以说，工厂主的义务内容是给羊毛消毒，也可以说工厂主的义务内容是不向工人提供未经消毒的羊毛，那么，工厂主向工人提供未消毒山羊毛的行为既可以评价为作为，也可以评价为不作为。

6.非难重点说。该说按照社会意义、谴责方向或者可谴责性的重点来区分作为与不作为，占据了德国司法审判的主流观点。该说源于德国学者梅茨格尔，强调作为与不作为之间的区别不能根据具体案件的外部形态，而只能根据在法律上的指责针对的究竟是什么。换言之，这个区分“不是一个事实问题，而是一个评价问题”。[11]非难重点说显然没有回答何为谴责的重点，没有为作为与不作为的区分提供适当的标准。该说可谓是在没有足够基础根据时就预先得出的结论。[12]例如，驾车未点灯案，行为人夜间驾驶汽车，因为未点灯视线不良而撞伤行人。当时的情形，如果点灯，可以确定不会肇事。那么存在的问题就是，既可以非难未点灯的行为(不作为)，又可以非难其开车冲撞的行为(作为)，那么何为非难的重点则是仁者见仁，智者见智。

7.规范期待说。作为的实质是行为人违反法律对其“不要做”的期待：只要不实施法律禁止的行为，行为人做其他事情都可以。不作为的实质是不实施法律期待其实施的行为。区分作为和不作为问题的关键在于某一身体行动从规范评价的角度具有何种意义。虽然实施了某一行为，但规范期待行为人通过作为行为来保护法益，行为人仍然违背规范这一期待的，就是不作为。[3]107规范期待说面临的问题在于，没有正面回答什么时候规范期待行为人作为，什么时候规范期待行为人不作为。

此外，区分作为与不作为的学说还有能量说、社会意义说、最终原因说、价值说等。[13]能量说以是否投入能量区分作为与不作为，投入能量的是作为，反之就是不作为，投入能量的同时会引起外界相应的变化。社会意义说根据行为的社会意义来区分作为与不作为，如果行为的社会意义是引起结果就是作为，不防止结果的发生就是不作为。最终原因说根据行为与法益侵害结果的远近来区分作为与不作为，与结果最接近的原因是作为，就认定犯罪行为是作为，反之，则是不作为。价值说根据价值判断区分作为与不作为。能量说其实是与身体动静说相当的一种学说，积极的身体动作可谓是注入能量的作为，而消极的身体动作就是没有注入能量的不作为。[14]既然如此，能量说也会面临着与身体动静说相同的问题。最终原因说与因果关系基准说一样，均试图从因果流程的角度来区分作为与不作为。该说除了与因果关系基准说面临同样的问题外，还会面临的疑问是，在某些场合离结果最近的原因即使是作为，也可能被评价为不作为。如，我国刑法第202条所规定的抗税罪，离结果最近的原因是暴力、威胁行为，但抗税罪通常又被认为是不作为犯。至于社会意义说、价值说而言，则与非难重点说一样，可谓是也没有提供适当的标准。

作为与不作为在大多数场合的区分可谓是一目了然，但在某些特殊场合可以说是非常困难。作为与不作为的区分大概有十余种学说，可谓是纷繁复杂，令人眼花缭乱。这些学说从不同角度对作为与不作为的区分提供了标准，但上述区分标准之间不一定是对立关系，有些学说只是表述上的不同，这些学说大体可以分为身体动静、法益状态、规范评价等三类。身体动静属于外在和形式的判断标准，而法益状态与规范评价则属于内在和实质的判断标准。身体动静的标准主要是从身体的物理动静以及行为引起外界变化等角度来区分作为与不作为，具体包括身体动静说、能量说等。因为是从物理动静、外界变化等显现于外的因素来判断作为与不作为，比较容易观察与判断，并且能够为大多数场合的作为与不作为的区分提供标准。但正如前文所述，身体动静的判断仅仅是为作为与不作为的区分提供了外在与形式的标准，难免会得出不妥当的结论。在此情形下，便不得不依靠规范评价和法益状态这两个内在和实质的标准。规范违反说、非难重点说、义务内容说、规范期待说、社会意义说、价值说等学说的核心在于规范的评价，可谓是规范评价说不同角度的表述。例如，规范违反说根据行为违反禁止规范亦或命令规范对作为与不作为二者进行区分，义务内容说是从行为人违反作为义务亦或不作为义务的规范内容来区分二者，规范期待说是从规范期待行为人“要做”或“不要做”来区分二者，非难重点说是从规范谴责的重点来区分二者，可见，尽管名称有所不同，都是从规范评价方面为作为与不作为提供判断标准。规范评价说的争点在于以什么样的标准，亦即，规范的“基点”来区分作为与不作为。例如，山羊毛案中，如果将规范的“基点”确定为工厂主有义务给羊毛消毒，或者说，法律期待工厂主给羊毛消毒，那么，工厂主向工人提供未经消毒的羊毛的行为，就可以被评价为不作为；如果将规范的“基点”确定为禁止工厂主向工人提供未经消毒的羊毛，那么，工厂主向工人提供未经消毒的羊毛的行为，就可以被评价为作为。因此，规范评价说面临的主要问题就在于如何选择规范的“基点”作为区分作为与不作为的标准。因为规范评价难免会融入判断者的主观色彩和价值判断，表现在规范“基点”的选择上就会出现仁者见仁、智者见智的局面，其结论就可能因人而异。也正因为如此，规范评价说内部的非难重点说、规范期待说等学说往往就面临着没有提供适当标准的质疑。因此，规范“基点”的选择是规范评价说需要解决的问题。因果关系基准说、最终原因说虽然是从因果流程的角度出发，但最终落脚点仍然放在法益状态的判断上，因此，因果关系基准说、最终原因说和法益状态说的核心一样，在于法益状态的判断，可谓是法益状态说不同角度的表述。因为法益侵害结果是实际存在的，无疑为作为与不作为的区分提供了一个客观的标准。但单独依据法益状态恶化与好转与否，显然在某些场合不能为作为与不作为的区分提供适当的标准。如前文所述的拒不救援案中，若不联系行为人的作为义务，就会很难判断法益状态的恶化与好装与否。规范违反说与法益状态说无疑都为作为与不作为的区分提供了内在和实质的标准，但这两种学说应当以何种学说为准，同时弥补该学说的不足，也是作为与不作为区分中需要解决的问题。

三、作为与不作为区分标准的确定

鉴于任何单一的作为与不作为区分标准都存在问题，综合身体动静、规范评价、法益状态等标准，采取形式到实质、外在到内在的思考进路势在必行。具体来说，作为与不作为区分的思路分为“两步走”，第一步是形式和外在的判断，第二步是内容和实质的判断，因为在绝大多数场合形式和实质、外在与内在呈现出一致的状态，所以，也就仅需进行第一步的判断。换言之，第一步能够得出妥当结论时，就无需进行第二步的检验。但以外显的行为态样有时会难以区分作为与不作为，尤其是在多重行为方式的场合，更是如此。[15]399因此，在部分场合当第一步的判断无法得出妥当的结论时，就需要进行第二步的检验。可见，采取“两步走”的思考进路，既有利于提高效率，又能够使判断更加准确。第一步形式和外在的判断中，主要根据身体动静来区分作为与不作为，消极的身体不活动原则上属于不作为，而积极的身体活动在大多数场合是作为，在小部分场合表现为不作为。当第一步的判断得出作为犯的结论时，原则上就不需要再进行不作为的判断。这是因为不作为是作为的补充型态，因此，只要是作为引起了构成要件结果，就应当直接以作为犯论处。[15]399当第一步的判断难以得出肯定的结论时，就需要第二步采取内在和实质的判断标准，即法益状态说或者规范评价说。问题是，在第二步的判断中，究竟以法益状态说或是规范评价说哪种学说为标准，并弥补该学说的不足呢？

我们在了解作为与不作为区分困难的原因之后，就可以弄清不作为犯的本质，确定作为与不作为的区分究竟采取哪种实质的判断标准。作为与不作为之所以难以区分，主要在于一个人的身体现象可以同时是作为和不作为。而且，人的身体现象永远同时可能是无数多的作为，也是无数多的不作为。[10]448例如，甲男与乙女正在约会，同时可以说是甲男没有与丙女正在约会。又如，甲正在跑步，从作为的角度而言，甲正在锻炼身体，或者说甲正在减肥；但从不作为的角度而言，甲没有读书，也没有写作业。又如，驾车肇事案，行为人驾驶车辆撞倒路人致其死亡，当时的情形属于行为人来得及刹车却没有刹车肇事的情形。从行为人不应当向前行驶而向前行驶的角度而言，属于不应为而为的作为；从行为人应当刹车而不刹车的角度而言，属于应为而不为的不作为。因此，行为人的行为既可以说是没有踩刹车的不作为，还可以说成是驾车撞人的作为。在驾车肇事案中，我们选择“没有踩刹车”亦或“驾驶撞人”作为规范的“基点”，或者说是评价的视角，就会在作为与不作为的区分上得出截然相反的结论，直接影响到行为人构成作为犯罪还是不作为犯罪。不真正不作为犯的存在，是刑法上的价值判断和规范判断方法的运用，即将以消极的不作为方式造成法益侵害的情形，规范地评价为和积极地作为犯的构成要件等价值的行为。[3]10可见，作为与不作为的区分终究是“规范评价”的问题，身体的不活动难言是作为，但积极的身体活动经过“规范评价”既可以是作为，也可以是不作为。当积极的身体活动在作为与不作为之间难以区分时，就需要进行规范的评价。因此，规范评价说最终为作为与不作为的区分提供实质的判断标准，在作为与不作为判断的第二步中，应当采取规范评价说。但规范评价说中规范“基点”的选择可谓是重中之重，如何选择规范的“基点”是规范评价说必需要解决的问题。

不作为不是“什么也没做”，而是 “没有做所期待的行为”。[16]可见，不作为规范评价的核心是法律有无期待行为人实施相应的作为义务，当行为人应为而不为违反了作为义务，并导致了法益侵害结果发生时，就有可能构成不作为犯。因此，不作为犯的作为义务是规范“基点”选择中首先要解决的问题，如果没有作为义务，就根本不需要讨论“规范”基点的选择问题。换言之，行为人只有具有相应的义务，才有可能说行为人是否实施了法律所期待行为人的行为，进而判断不作为犯能否成立。例如，乘客强奸案，出租车司机甲见男乘客乙在汽车后排强奸被害人丙，而应甲的要求驾车继续前行的。此时，甲基于法益的发生领域的支配而产生阻止义务，即甲负有阻止乙强奸丙的义务，当甲不履行阻止义务，即应为而不为，放任乙强奸丙时，就有可能成立乙强奸罪的不作为帮助犯。从该案中，我们可以看出不作为的核心在于行为人违反了规范所期待的义务，行为人究竟有什么积极的身体动作反而变得不重要了。关于行为人是否具有法律所期待履行的义务，应当进行实质的判断。不作为的实质义务来源包括三种类型，第一种类型对结果发生原因支配地位而产生的监督义务，此时，行为人只有切断危险源，才能避免法益侵害结果的发生，行为人便具有切断危险源的义务；第二种类型对结果发生进程的支配地位的保护义务，此时，法益出于无助或脆弱状态，并依赖于特定人时，行为人就具有保护义务。第三种类型对结果发生领域支配地位所产生的阻止义务，此时，法益在特定领域陷于危险状态，法益的保护依赖于特定领域的管理者，行为人便具有针对法益危险的阻止义务。例如，交通肇事逃逸案中，甲驾驶车辆将被害人撞成重伤后，甲下车将被害人放在车上，但并未开车将被害人送往医院抢救，反而是逃离现场，结果被害人由于未得到及时救治而死亡。在该案中，甲由于先前行为造成了法益侵害的紧迫危险，此时行为人便具有了防止法益侵害结果发生的义务。当甲不履行义务时，就有可能对乙的死亡结果成立不作为犯。

当行为人具有法律所期待行为人实施的义务，行为人应为而不为时就有可能成立不作为犯。此时，还有可能发生作为与不作为竞合的现象，即，一个行为从一个角度而言是作为，从另一个角度而言是不作为，这也就是作为与不作为区分困难的原因之一。此时，行为人具有保证人地位，行为人从违反禁止规范的角度而言是作为，从违反命令规范的角度而言是不作为，规范“基点”选择命令规范亦或是禁止规范，直接决定了行为人构成作为犯亦或不作为犯。例如，案例1、2中，既存在履行救助义务的命令规范，又存在禁止缩短他人生命的禁止规范，因此，行为人拔掉病人呼吸管的行为既可以被评价为违反救助义务的命令规范，又可以被评价为违反禁止缩短他人生命的禁止规范。当规范“基点”选择禁止规范时，行为人的行为就可能是作为的故意杀人罪；反之，规范“基点”选择命令规范时，就是不作为的故意杀人罪。但规范“基点”的选择会带有浓厚价值判断的主观色彩，其结论往往就会因人而异。为了避免判断的恣意化，就应当选择一个客观的标准来约束规范“基点”的选择。实行行为的实质属性是具有侵害法益的现实危险，而不作为属于实行行为，也应当具有侵害法益的现实危险。[17]犯罪的本质是侵害或威胁法益，不作为犯也应当如此。因此，在作为与不作为的区分上，应当在规范评价说的内部考虑法益状态，区分侵害和威胁法益的行为究竟是作为与不作为。如果法益侵害结果直接由行为人的作为所导致，就可能成立作为犯；反之，就可能成立不作为犯。而且，法益具有客观性和明确性，在规范评价说的内部考虑法益进行作为与作为的区分，必然能够弥补规范评价说的不足。作为是主动设定指向结果的因果进程，而不作为是对已经存在因果进程的放任。[18]基于对指向结果的因果进程的设定，作为便是使法益状态恶化的行为，而基于对已经存在因果进程的放任，不作为就是使法益状态没有好转的行为。在前文所述的拒不救援案中，之所以法益状态说没有得出妥当的结论，原因就在于没有进行不作为义务的判断，即，前文所说的不作为犯义务的有无是规范“基点”选择中首先要解决的问题。在该案中，甲对乙根本就不具有作为义务，所以就毋需进行作为与不作为的区分。如果将该案稍加改动，甲将乙不慎撞到井中，此时，甲对乙便具有了保证人地位，甲将绳索抽回，显然属于放任已经存在的因果流程，是没有使法益状态好转的不作为。

综上，规范评价“基点”的确定应当考虑：(1)行为人是否具有法律所期待行为人履行的义务。(2)行为人虽有作为义务，但行为人主动设定因果流程，使法益状态恶化时，规范的基点就在于“禁止规范”，行为人的不应为而为构成作为犯。(3)行为人具有作为义务，并且放任已经存在的因果进程，没有使法益状态好转时，规范的基点就在于“命令规范”，行为人的应为而不为构成不作为犯。具体到案例1、2中，被告人文某拔掉妻子胡某身上的呼吸管等医疗设备，被告人阿林拔掉套在母亲鼻子上的呼吸机管的行为，采取第一步身体动静的判断难以得出作为或不作为的肯定结论时，就需要进行第二步的判断。不作为犯的作为义务是规范“基点”选择中首先要解决的问题，被告人文某与阿林无疑基于法规范而对被害人具有法益保护义务，即具有对结果发生进程的支配地位的保护义务。但进一步判断时，我们会发现，此时被告人的行为发生了作为与不作为的竞合，这就需要选择规范的“基点”来判断作为与不作为。案例1、2中，行为人拔呼吸管的行为显然不属于放任已经存在的因果进程，而是创设自己所控制的因果流程，并导致法益状态的恶化，应当选择“禁止规范”作为基点，将两名被告人的行为评价为作为。至于两名被告人在拔掉呼吸管等设备后，阻止医生救助的行为，也应当属于主动创设因果流程并导致法益状态恶化的作为，与前面的拔呼吸管行为共同导致了法益侵害结果的发生，应当被整体评价为故意杀人罪的实行行为。如果案例1、2中，被告人不将被害人送往医院救治，就属于放任已经存在的因果进程，没有使法益状态好转，就有可能被评价为不作为犯。同样，医生关闭呼吸机的行为也属于创设自己所控制的因果流程，并导致法益状态恶化的行为，也应当属于作为。那么，为什么医生在病人家属同意的情况下关闭呼吸机的行为不构成犯罪，而家属等第三人擅自关闭呼吸机的行为就构成犯罪了呢？首先，应当肯定的是，使人的生命在自然死亡之前终结，就是杀人行为。我国目前对死亡标准的判断采取的是呼吸停止、心脏停止跳动、瞳孔反射机能停止的死亡综合标准说。因此，即使病人处于脑死亡的状态，按照综合标准说，关闭呼吸机使病人提前死亡的也属于杀人行为。无论是医生还是病人家属等关闭呼吸机的行为都是作为，该当于故意杀人罪的构成要件。至于医生在家属同意后就不构成犯罪的原因，本文的初步考虑是，医生在家属同意下关闭呼吸机虽然符合故意杀人罪的构成要件，但属于我国刑法第13条但书条款所规定的情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪的情形。至于病人家属擅自关闭呼吸机，甚至阻止医护人员继续救治病人的，显然不属于情节显著轻微危害不大，还是具有一定的社会危害性，应当被评价为犯罪科处相应的刑罚。至于案例1中的被告人虽然是以作为的形式实施的故意杀人行为，但仍以情节较轻的故意杀人罪处以缓刑，本文认为这一判决结果无疑是妥当的。即使不认定被告人是不作为犯罪，仍能够说明法院为何从轻判处的理由。法益侵害的事实说明罪行的轻重程度并影响到刑罚的轻重，而法益侵害事实首先是指行为造成的结果。[19]因此，在量刑时要考虑行为对法益侵害结果的贡献，贡献越大，量刑就可能越重，反之，就可能越轻。在依靠呼吸机等设备维持生命的场合，可以说病人已经濒临死亡的边缘，否则就不会通过医疗设备来维持生命。因此，关闭呼吸机的行为实质上对病人死亡结果贡献很小。而且，没有意义的医疗行为，可能和生命的维持根本没有因果关系，并且更可能徒增病人的痛苦以及社会的资源。[10]449这也反映出此类案件的一般预防必要性的减少，因此可以以情节较轻的故意杀人罪量刑，判处轻缓的刑罚。在案例1中，被告人文某被法院以故意杀人罪判处有期徒刑缓刑，即使不从不作为犯的角度，也能够很好地说明法院为何会从轻判处。在案例2中，被告人的行为同样可以被评价为作为的故意杀人，但法医鉴定表明，被害人的死亡结果是由前一行为人的交通肇事行为所引起的，因此，被告人的行为与被害人的死亡结果之间不存在因果关系，案例2中被告人的行为仅可能成立故意杀人罪的未遂。

四、结语

总之，本文对于作为与不作为的区分可谓是采取了综合身体动静、规范评价、法益状态等标准的综合说，身体动静作为外在和形式的标准，规范评价与法益状态作为内在和实质的标准，对作为与不作为的区分应当从形式到实质、外在到内在，采取“两步走”分层次的递进式思考进路。第一步形式和外在的判断运用身体动静说作为判断标准，当第一步的判断难以得出妥当的结论时，就需要第二步运用实质和内在的判断——规范评价说。规范评价说中规范“基点”的选择可谓是重中之重，但规范“基点”的选择往往又没有适当的标准，结论往往是因人而异，因案而异。因法益具有客观性和明确性，在规范评价说的内部考虑法益状态进行作为与作为的区分，必然能够弥补规范评价说的不足，解决规范评价说空洞无物的弊端。规范评价“基点”的确定应当考虑：(1)行为人是否具有法律所期待行为人所履行的义务。如果行为人没有义务，就不需要讨论“规范”基点的选择问题。基于实质的判断，义务大体可以分为监督义务、阻止义务和保护义务，这三种义务无疑是确定规范评价基点的前提所在。换言之，行为人只有具有相应的义务，才有可能说行为人是否实施了法律所期待行为人履行的义务，进而判断不作为犯能否成立。(2)在规范评价说的内部考虑法益状态，区分侵害和威胁法益的行为究竟是作为还是不作为。如果法益侵害结果直接由行为人的作为所导致，就可能成立作为犯；反之，就可能成立不作为犯。行为人主动设定因果流程，使法益状态恶化时，规范的基点就在于“禁止规范”，行为人的不应为而为构成作为犯；行为人放任已经存在的因果流程，没有使法益状态好转时，规范的基点就在于“命令规范”，行为人的应为而不为就构成不作为犯。

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(责任编辑：李潇雨)

On the Distinction between the Act of Commission and the Act of Omission

ZHAO Jin-wei

(School of Law, Tsinghua University，Beijing 100084，China)

The distinction between the act of commission and the act of omission is important to the establishment of crime, the emphasis of examination and the order of judgment, as well as the correct sentencing. The criterion of how to distinguish the act of commission should be integrated with the physical movement, normative evaluation, legal interest and other standards, taking the two step from the form to the substance, external to internal, which is a step by step thinking approach. The first step using body movement as a judge standard, when it is difficult to draw appropriate conclusions, it is required to use the second standard——normative evaluation. The "basic point" is important to normative evaluation, and it should be related to two factors: obligation and legal interest. Namely, the actor has the obligation which the law expects him to fulfill, and whether the act of commission infringe the legal interest or not. The obligation of the actor is to determine the "basic point", and it can be divided into supervision obligation, prevention obligation and protection obligation. With the concurrence of the act of commission, the actor taking the initiative to set the casual processes, and deteriorating the legal interests, the “basic point” is “prohibition norms”. Then the actor's behavior is the act of commission. When the actor do not interfere the casual processes that has already existed, and not make the legal interest better, the “basic point“is “command norms”. Then the actor's behavior is the act of omission.

the act of commission; the act of omission; normative evaluation; legal interest, distinction

2016-11-26

赵金伟，男，清华大学法学院博士研究生，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院检察员。

D914

A

1008-2603(2017)01-0043-08