近代社会转型中影响中日法律移植成效因素的比较——以出洋考察立宪为视角

柴松霞

(天津财经大学法学院，天津300222)

近代社会转型中影响中日法律移植成效因素的比较
——以出洋考察立宪为视角

柴松霞

(天津财经大学法学院，天津300222)

在近代法制转型过程中，中国和日本都先后进行了一场去西方考察宪法、变革法律的运动，通过这种直接途径进行法律移植，从而实现从传统法制向近代法制的转变。在形式上，中国清政府亦步亦趋学习日本明治政府的做法，也先后两次派人出洋考察他国立宪，然后根据考察人员的建议在国内进行法制改革，但产生的效果却迥然不同，原因在于中日考察团对西方法文化的感悟、体认有所不同。之所以形成这种差别认识，是由两国出洋考察时的环境条件决定的，包括出洋时的国内外背景、立宪基础、民族心理乃至外国政府的态度等宏观、微观方面的因素。但通过出洋考察，西方法文化都不同程度地影响了中日国内的法制改革，促使了两国宪法文化的生长，从而也推动了两国法律近代化的进程。

社会转型;出洋考察;法律移植

近代中日两国在法制转型过程中，都先后两次派考察团去他国考察立宪，从而实现国外与国内法律改革的互动。近代中日出洋考察立宪分别是，清政府于1905年派出以载泽为首的“五大臣出洋”以及1907年派出达寿(后被李家驹接替)、于式枚、汪大燮等三大臣出洋，明治政府于1871年12月派出以主持维新变法的重臣——岩仓具视为首的庞大使节团出国考察美、英、德、法、俄、意等12个先进国家，以及1882年又派伊藤博文等四人去欧洲考察各国立宪和国家制度的活动。

从表面结果来看，清政府的法制改革没有成功。纵然进行了轰轰烈烈的立宪运动，考察大臣的建议及其以后的实施步骤在当时的中国并没有发生多少实效，清廷贫穷积弱的帝国形象没有得到根本改善，连清王朝自己也走向灭亡。明治政府的法制改革则相对取得了成功，日本法律实现了近代化。日本通过法制改革建立起西式的现代部门法体系，开始了日本法律和日本社会的全面现代化过程，并实现了“脱亚入欧、富国强兵”的外交和政治目的，甚至使日本一跃成为与西方资本主义国家并驾齐驱的法治强国。之所以产生不同的效果，是因为两国考察团对西方法文化的感悟、体认不同。

对于中日的第一次出洋考察，由于资料较为丰富，所以成果较多，比如近年来就有三本专著研究五大臣出洋考察③分别是指陈丹:《清末考察政治大臣出洋研究》，社会科学文献出版社2011年8月版;潘崇:《清末五大臣出洋考察研究》，中国社会科学出版社2014年4月版;拙著《出洋考察与清末立宪》，法律出版社2011年8月版。;而对于中日的第二次出洋考察，不仅西方国家保留资料较少，就连中日也是更加关注本国的第一次出洋考察，第二次不仅对于考察大臣等人物的研究不够，对于他们出洋考察这一活动本身也是语焉不详①目前，能从搜索引擎搜到的专论仅有两篇:罗华庆:《清末第二次出洋考政与“预备立宪”对日本的模仿》，《江汉论坛》1992年第1期;拙文《1907年的中国宪政考察团》，《中西法律传统》2014年6月第九卷。。日本方面对岩仓使团的研究从20世70年代就开始了。大久保利谦的《岩仓使节之研究》［1］与田中彰的《岩仓使节团》［2］是日本对于岩仓使团研究的两部专著，详尽叙述了岩仓使团通过对西方各资本主义国家的实地考察，为日本深入进行国内改革，吸取可资借鉴的经验，给正处于变革时期的日本历史带来重大影响。久米邦武的《特命全权大使美欧回览实记》［3］记述了岩仓使团归国后改组了政府，确立了全力发展经济的体制，积极引进西方资本主义制度和生产方式，进一步认识到富国是治国之本。而对于日本的第二次出洋，仅春亩公追颂会主持编纂的《伊藤博文传》［4］着墨较多。其实，中日的第二次出洋考察立宪更加深入、具体，回国后更能推动本国的法律近代化进程，对两国宪法文化的塑造和养成也产生更为深远的影响，但因资料所限，学界对该方面的研究仍很欠缺。

一、国内外环境比较

在国际环境方面，中日倒比较相同，都受到过外国列强的欺侮，都存在内忧外患的局势。但具体分析，对日本有利的国际因素比中国多，尤其日本又是一个善于学习和把握时机的单一民族国家。在国内环境方面，两国也大不相同。

日本在出洋考察前夕，各种社会矛盾尖锐而突出。明治政府上台以后，首先发布了《五条誓约》，其内容是:广兴会议，万机决于公论;上下一心，大展经纶;公卿与戊家同心，以至于庶民，须使各遂其志，人心不倦;破旧来之陋习，立基于天地之公道;求知识于世界，大振皇基［5］。此《五条誓约》是明治政府对封建旧体制进行改革，使日本走向资本主义道路的政治纲领，而在走向资本主义的过程中，旧有的封建法制变成了前进的羁绊，进行法律改革，建立适应资本主义的法制势在必行。

岩仓使节团出访发生在19世纪70年代初，当时世界整体上还处于自由竞争资本主义时期。“资本主义如果不经常扩大其统治范围，如果不开发新的地方并把非资本主义的古老国家卷入世界经济旋涡之中，它就不能存在与发展。”随着资本主义工业的发展，愈来愈需要扩大海外市场和原料的来源，此时，夺取殖民地的大高潮也尚未开始。而西方列强在东亚侵略的主要目标是地大物博的中国，加上亚洲民族解放运动特别是中国太平天国革命对西方列强力量的牵制，“日本明治维新的前夜，英国正忙于镇压太平天国，美国正处于南北战争期间，而法国则处于普法战争前夕”［6］，都为日本维新提供了一个比较宽松有利的国际环境。

在日本幕府统治末期，中国已遭到两次鸦片战争的失败，被迫与西方列强签订了一系列不平等条约，并沦为了半殖民地;并且中国国内也爆发了轰轰烈烈的太平天国农民起义。这给日本的维新人士以强大的刺激，使他们产生了强烈的民族危机感，认为:“连具有大国威势，素称礼仪之邦的清国，也被夷狄英吉利欺侮，以至受到战败的耻辱。而且内乱相发，已成农民暴动之势。”［7］他们进而认为，日本这样的小国如不迅速变革图强，就更加难有生路。于是，法律改革的任务迅速提上了议事日程。明治政府成立后即决心学习西方，变法图强，效仿西方的法律制度。

中国的近代化是从鸦片战争以后开始的。正是凭借着“坚船利炮”，西方资本主义的生产方式、政治制度和思想文化缓慢而又不可遏制地传播开来，古老落后的中国渐次被纳入到世界资本主义体系。这种情形正如《共产党宣言》所说:“资产阶级，由于一切生产工具的迅速改进，由于交通的极其便利，把一切民族甚至最野蛮民族都卷到文明中来了……它迫使它们在自己那里推行所谓文明制度，即变成资产者。一句话，它按照自己的面貌为自己造出一个世界。”［8］

而《辛丑条约》的签订，使清政府在政治上完全置于国际帝国主义控制之下。率先进入现代社会、居于领导地位的大国，把自己看成是人类历史发展的支柱。他们各自为自己种族的、宗教的和文明的使命意识所推动，试图“建立一个大都与提高自己在别国面前的威望紧密相关的殖民国家”，“为自己的国家联合体争取一个世界强国的地位”［9］。

资本主义本来仅仅意味着“一个大的统治者对许多领土进行个人的帝国统治，不管这些领土位于欧洲还是海外”［10］。到了帝国主义时代，它的特征已被理解为一个民族国家跨越国界的扩张政策，其目的是夺取海外的附属领土，如可能的话，则把这些领土并入一个世界大国之中。也就是说，“用暴力的手段把国家的统治扩展到通常不发达的领域”，扩张民族国家，建立海外殖民国家，“一方面被看作是本民族继续生存和健壮地发展的前提，另一方面也是本民族获得新的活力的源泉”［11］。

中国在出洋考察前夕，面临的形势是:日本与俄国在中国的东北为争夺东三省而开战，置东三省人民于流离颠沛之中;英国出兵西藏，与西藏政府自行签订条约;沙俄陈兵伊利;德国令其兵舰开进鄱阳湖，声称:“德国水师拟借鄱阳湖为操练之地”①详见《岭东日报》，甲辰年(1904年)7月15日。;法国势力则侵入中国南部，“举其最著者言之，一为要求川省铁路敷设权，一为派兵舰于南昌”②详见《东方杂志》1904年第10期，第245页。。帝国主义恃其军事实力对中国的这种肆无忌惮的瓜分，已使每一个有良心的中国人都不堪忍受，中国社会的各种矛盾进一步激化。

同时，轰轰烈烈的义和团运动使帝国主义看到了中国人民的伟大力量，认识到瓜分一事，实为“下策”［12］，改而采取“以华治华”、继续扶植清政府的策略。“仍须以华人治华地……不能以待印度者待中国也”［13］。故辛丑条约之后，列强逐渐以“保全”中国的论调代替瓜分中国的企图，并认为:“我因得坐以收其利，比即无形瓜分之手段也。”［14］为了达到目的，他们告诫清政府:“筹善后之策，则目前议论纷纷，莫衷一是，然革新内政，实为要求之第一义。”［15］

海关总税务司赫德也提出“忠告”，说是只有“认真改革才是最好的办法”，并煞费苦心地草拟了一份《更新节略》，就外交、武备和商务等方面提出了具体的更新措施［16］。慈禧表示“鄙国现议力行新政，正期图报各大国之惠于后日”，“整顿内政，将来中外必能益加修睦，与各大国永享无穷之利益”［17］。当时的报纸评论说:“清廷之变法，并非实有生死肉骨之决心，不过以此为媚外之品物耳。”［18］这可谓一针见血之论。所以，清政府派员出洋考察立宪，的确是时局艰危之下的必然之举。

而日俄战争的爆发及结局都对中日两国产生了强烈的刺激，对中国的刺激是有志之士看到了立宪政体的优越性，呼吁变法。对日本的刺激是，更加助长了其民族自信心，加快了对外扩张的进程，并且验证进而增加了持续学习先进国家的信念。

总而言之，中日两国使团出访所处的时代与国际环境上的差异不容忽视。日本岩仓使节团发生在19世纪70年代初，当时世界还处于自由竞争资本主义时期，掠夺殖民地的大高潮也尚未开始。而西方列强在东亚侵略的主要目标是地大物博的中国，加上亚洲民族解放运动特别是中国太平天国革命对西方列强力量的牵制，都为日本的法律移植提供了一个比较宽松有利的国际环境。英、美等列强均积极支持日本维新势力，并给予援助。

而清末五大臣出访已经是20世纪初，世界资本主义已迈向新的台阶——帝国主义阶段。通过争夺殖民地的高潮，列强已经基本上把世界瓜分完毕。中国成为列强在东方争夺的“唯一富源”，一时间出现了瓜分中国的狂潮，在列强的瓜分之下中国沦为半殖民地半封建社会。这时的帝国主义列强决不愿意中国成为一个独立强大的资本主义国家，而是永久成为它们经济的附庸，国际环境对中国很不利。这直接影响了中日两国使团出访时的国内外境况不一。列宁曾经说过:“政治事变总是非常错综复杂的。它好比一条链子。你要抓住整条链子，就必须抓住主要环节。决不能你想抓住哪个环节就故意挑哪个环节。”［19］

二、立宪基础比较

要考察西方法文化会对近代中日的法律变革和社会转型产生怎样的影响，必然要考察两国进行法律移植的土壤。中国清政府派出的两个考察团与日本明治政府派出的两个考察团有很强的对应关系:都是由泛泛的考察政治到具体的考察宪法。但由于两国政府所处的时代不同，日本尚有时间慢慢进行立宪改革，岩仓使团与伊藤博文考察团之间相隔十多年，便于发现、消化和解决问题;而清政府已经落在时代的后面，被时代逼迫和推动着进行改革，政治考察团与立宪考察团相隔仅一年的时间，这种急促之下的考察与变革，难免有未尽考察事宜和走马观花之嫌，也满足不了在野立宪派和革命派的要求，因而最终未能挽救覆亡的命运。

在派考察团出洋、推进法制近代化以前，中日两国都是有着东方传统的国家，而且在政治、经济和文化领域中具有浓厚的专制色彩。在君主专制主义的法律体系中，既没有民意立法机关产生的可能性，也没有近代法治主义原则生成的土壤，因此，代表近代法制文明的民主、立宪、法治、人权、司法独立、议会制等原则和制度，都无法从本国传统法律文化中形成，而必须从西方引进。因此，当两国纷纷派出考察团出洋学习他国经验时，就使得中日两国在法制近代化进程中，必然会产生本国法文化与外来法文化之间的碰撞乃至冲突。

如何认识和处理两种法文化之间的关系，是两国法制近代化所必须解决的关键问题。正是在这一方面，中日两国表现出鲜明的差别。同样，正是这种差别，导致了两国法制近代化进程呈现出不同的样态，并产生了不同的结果。

在派人出国考察之前，西学在日本的传播和影响比在中国要好得多，这对日本的法制近代化产生了重要的作用。日本江户时代初期也实行锁国政策，但第八代将军德川吉宗进行“享保改革”后，“兰学”(即洋学)①“兰学”，意指从荷兰传入的学问，实即洋学。开始兴起。1774年，《解体新书》的出版标志着有计划研究兰学的开始，使西学有了飞速发展，在统治阶层中还出现了“兰癖大名”。所以，西学在日本的传播比中国早了大约一个世纪。在这一个世纪中，虽然主要接受的是科学技术，但科学技术使兰学家们的思想有了很大进步。他们抨击儒家，反对等级，宣传重商主义、富国强兵、人类平等等主张［20］。还使他们对西洋文化有了真切的了解，认识到西洋人并不是那样野蛮落后，而是先进得很，这对克服日本的“华夷思想”起到了重要作用。

从江户时代中期以后，日本“早就存在着不把日本当作世界的中心，而看作是世界的一国的思想”［21］。这种思想对于日本全面接受西方文化是十分有益的。对于西方国家制度的了解和认识，以1789年《泰西与地图说》的出版为起始，因而比中国早了大约半个世纪②一般认为，道光二十年(1840)林则徐首译外国杂志，是中国研究外国制度之始。。所以当幕府末期，日本多次向欧美派遣政府的正式使团，直接考察了解欧美的社会与制度时，西学在日本社会已具有较好的基础。

中国古代的科技文化长期处于领先地位，直至明朝仍具有较高的水平，这使统治者形成了强烈的自信心。明清统治者为了稳定国内秩序，长期奉行闭关锁国政策，在鸦片战争之前，中国只是非常零碎地接触过西学。1840年鸦片战争使国门被打开以后，为了达到“制夷”的目的，许多有识之士才有意识地介绍和研究西方文化，西学东渐开始不断扩大规模。但总体来看，西学传播的速度较为缓慢，影响和作用也相当有限。

王韬曾在一篇写于19世纪80年代初的文章中谈到当时中国人对西方的茫然无知:“泰西诸国通商中土40余年，其人士之东来者，类多讲求中国之语言文字，即其未解方言者，亦无不于中土之情况了如指掌，或利或弊，言之无不确凿有据。而中国人士无论于泰西之国政、民情、山川、风土，茫乎未有所闻，即舆图之向背，道里之远近，亦多有未明者。”［22］至于统治阶级的上层官僚，由于偏执和顽固，只相信圣学，对西学不屑一顾，视西方科技为“奇技淫巧”，根本无助于治国。1867年，清朝大学士楼仁、山东监察御史张盛藻等人在上奏中说:“立国之道，尚礼义不尚权谋;根本之图，在人心不在技艺”;“朝廷命官必用科举正途者，为其读孔孟之书，学尧舜之道，明体达用、规模宏远也;岂在其习为机巧，专用制造轮船洋枪之理乎?”③详见中华书局编辑部李书源整理:《筹办夷务始末》(同治朝)，卷47中华书局2008年版，第4021页。有些官员还因无知闹出十分荒诞的怪事，如有人不相信西班牙和葡萄牙的存在④参见鲁迅:《且介亭杂文二集·在现代中国的孔夫子》，人民文学出版社2006年版第78页。。

且清廷派员出洋之前，满汉关系复杂，地方督抚权重，中央与地方的矛盾日益激化。清朝末年的处境与日本明治时期有一个很大的不同:日本除少数阿伊努人外，全国基本为单一民族，其君主政体一姓相传，千年未变。明治天皇在幕藩体制的崩溃中受到“王政复古”形式的拥戴，从登基之日即在一批维新人士推动下锐意进取，显露出一种犹如新朝开国的勃勃生机，维新运动的开展与统治秩序的稳定相互促进。然而，中国境内民族众多，进入封建社会后，君主政权虽多次变“姓”，但主要是由占人口绝大多数的汉民族改朝换代。清王朝是满洲贵族入主中原后建立的全国政权，“以满制汉”的方针，基本为其两百多年的统治以一贯之。

由于满汉民族在地理、历史文化上的区别，两族在人口数量的众寡、文明程度的高低、政治能力的强弱方面泾渭分明。清廷作为满洲贵族利益的最高代表，不管新定什么政策，都不能不考虑到对汉民族的防范，特别是仿行立宪必须部分开放原属自己专利的政权，更不敢掉以轻心。其隐忧所在也就是:汉民族在人口数量、文明程度和政治能力上均占绝对优势，立宪将有利于汉人“合法”地与满人竞争并逐渐取而代之。所以清廷在模仿日本立宪时，不可能达到日本那样的开放程度(尽管日本也很保守)，不可能像明治政府信任藩士改革派那样信任资产阶级立宪派(立宪派基本为汉人)，其势必暗中新设防线，以确保满族王朝的统治不致因立宪而大权旁落。

再者，两国法律人才的培养和准备不同，日本在1890年制定和通过民法典时，法学已经成为一门显学。由于政府规定帝国大学法学院的毕业生可以免试进政府机关做官，出现了“法科万能”的时代。日本派遣出国学习法律的留学生遍布法、德、美、英等国，这批留学生回国后推动了日本法制的近代化;他们和国内培养的法学人才一道为日本储备了法制改革中所需的大量人才。

就中国而言，清末大规模修律之时，国内懂法之人寥寥无几。一些具有较为先进法律思想的人，如施肇基、熊希龄等只是出洋大臣的随从人员;而杨度、梁启超等人则是“枪手”的角色，并未在政府职能部门中发挥实质作用。西式学堂大多是培养实用人才的专门性学校，在整个国家教育体系中所占比例很小，绝大部分青少年仍然在八股文中虚耗自己宝贵的年华。

与日本相比，中国对外派遣留学生不仅起步晚，而且专业种类狭窄，基本局限于应用技术方面。直至清末变法之后，研究社会科学的留学生才逐渐增多。然而，即便是学成归国的留学生，大部分也只是奔忙于技术岗位，却对社会和国家的改革保持沉默①典型者如1879年回国的严复，先后执教于福州船政学堂、天津北洋水师学堂，致力于培养海军人才，直到甲午中国战败，才奋笔写下了几篇惊雷闪电般的雄文。。所以，日本的维新自始就把目标锁定在国家的近代化上面，政府上下孜孜以求与西方列强共同发展，这种积极应对危机的态度和推行改革的主动性，远非清末统治者所可比拟。

中国的指导思想是“中体西用”，即在中体不变的情况下，引进西方的兵器、实业和技术。在这一思想指导下，中国针对历史发展的不同时期所存在的突出问题，采取了“头痛医头、脚痛医脚”的办法，进行片面孤立地吸收。伍廷芳认为，清廷覆亡之因在于“不知变通”，“不知时事变迁，昧于中外情形”②参见伍廷芳:《中华民国图治刍议·序》，民国三年新会伍氏铅印本。，故“国民反正，非由其他，以清廷失纲，势难补救，割地赔款，贻累吾民，格杀勿论之谕，无异与民宣战，非民弃清室，实由清室执政之自绝其民也”。而民国乃“吾五族同胞之民国，非一人一族，可得而私有之”，故民国取代清朝，犹如一个公司的股东调换不善经营的管理者一样，更易执政者，“改良其政治”，而并非“易国”③参见伍廷芳:《论前清官吏当知民国非易国》，载《中华民国图治刍议》第二十六章，民国三年新会伍氏铅印本。。

如此，中国在不同时期所吸收的西方文化是割裂的，没有形成一个完整的整体，致使中国早期现代化停留在一个低层次，原有的政治体制和落后状态仍未得到根本改变。美国学者亨廷顿关于政治参与同政治稳定之间的关系有一个基本公式:即“政治参与同政治稳定之间成反比例关系，而政治制度化与政治稳定之间成正比例关系”［23］。依据这个公式来看清末立宪，其改革措施中并不缺乏新政策和新体制，缺的是把这些新的东西制度化，更缺的是在新旧制度与规则的替换过程中，寻找到新与旧的结合点，从而实现真正意义上的制度和体制的创新。这种双重的缺失，使其在改革中对日益扩大的政治参与的整合，不具有长远的和根本的效果，只是头痛医头、脚痛医脚式的应付。

三、民族心理比较

对于外来法文化的吸收，民族心理是一个深层次的，又是一个根本性方面的要素。“各民族都受着他们自己性格的支配，凡是与这种性格不合的模式，都不过是一件借来的外套，一种暂时的伪装。”［24］合身、得体的衣着才是自己最好的衣着。“法律的存在与发展，离不开最庞大的社会客体——中下层民众，离不开日新月异的社会生活，离不开缓慢变迁的社会结构，离不开民众对法律的顺逆情结。”［25］

日本国民兼受输入文化和本国民族文化的双重影响，形成了日本国民的特性，有人称之为“和魂”。和魂的特征就是没有特征，也许正是基于这种没有特征，使日本国民具有了一种独特的思维，这种思维习惯即“变形虫的思维方式”，变形虫的思维方式要求社会主体能在保持个性同一性的可能限度内灵活地采取行动以使自己适应不断变化的环境［26］。所以日本始终以一种开放的态势，有选择的、自觉地输入外来文化，并在消化吸收之后，成为自己文化传统的一部分，这使得日本文化传统具有强大的包容气度和融合力，在此基础上，使外来文化成功实现本土化。

正是这种性格又养成了日本特有的民族心理，在其驱使下，日本才勇敢接受进步的文明，同时把国家带入先进的国度。这种审视和思考的延伸，能帮助认识一个真实背景下的历史。明治维新的国度奠定了一个国家价值的存在，新兴国家的价值又推进了那个国度和近邻国度的崛起，从而进化成文明的近代国家。

明治维新的日本接受了西方“国民”的理念，人民从愚昧狭隘的个人意识，一举跃进到国家观的高度。“国民”的思想，超越了“人民”“臣民”的概念。“民”的脱胎换骨，成为国家为我、我为国家的近代国家主义。这样的理念即使在今天，也是所有具备先进政治的国家确立的国家思想原型。日清战争以前，日本人对改造国家缺乏信心，国民普遍没有大国意识，只是埋头苦干，盲目模仿西洋文明。日清战争胜利，刚刚燃起的一点自信，又让三国干涉打了个措手不及。日本人不得不冷静下来卧薪尝胆反省自己，脚踏实地刻苦奋斗了十年。随着日俄战争的胜利，日本人的自信心得到了升华，终于燃起了大和民族的大国意识，自我民族的优越感和他国民族的劣等意识在同一时间形成。

中国是世界文明的发源地之一，古人很早就把中国看作是天下的中心，把周边民族或国家称之夷、蛮、戎、狄，产生了“华夷”思想。由于周边国家的臣服，中国与邻国的关系常常是册封与被册封的隶属关系，中国成为册封体制的中心，外国使臣朝觐时都要跪拜磕头，这就更强化了“皇皇中华，四夷来朝”的思想。中国又很早形成了独立的文化体系，并且成为文化输出国。“对于中国人来说，中国周围的地区，往往是中国给予文化的地区。”［27］

日本不是文化发源地，在公元3世纪以前尚无文字，在7世纪以前也没有系统的政治法律制度。公元645年“大化革新”以后，日本全面学习中国文化，使自己的文化(包括政治法律文化)迅速地产生了飞跃。“对日本人来说，所谓外国，就是长时期内经常给自己带来文化的地方，来自外国的文物往往给自己带来新的便利和富裕。”［28］在幕府末期，虽然也有人提出过以日本为中心的“华夷思想”①如日本幕府末期的儒学家大桥讷庵曾说:“今之西洋，并吞蚕食各国，非仅为豺狼，乃久蓄异志、怀觊觎之念之贼也。怀觊觎之念之贼，即国家之大敌。即使未被吞噬，亦无可宽恕之理。况纯属戎狄，苟为丈夫者，应常怀敌忾之心，言其名亦觉秽口。”《辟邪小言》卷1，引自伊文成等主编:《明治维新史》，辽宁出版社1987年版，第43页。，但由于日本不是册封中心，也没有文化输出的传统，所以日本的“华夷思想”的基础十分薄弱，它并没有给日本学习更先进的西方文化造成多大的影响。

日本学者林屋辰三郎说:“日本人对外国人、外国文化本来就没有偏见。明治文明开化的情况也是如此。不过，这种素质早从三世纪就有了，从那时就一直接触以中国为中心的世界，比较自然地接受和学习了中国文化。”［29］从另一个角度看，日本人对待外来文化，又像是一个旁观者，它没有类似中国人那样的保守情怀。也正因为如此，这个旁观者由于没有任何心理上的负重，所以能在19世纪以来激烈的文化竞争中跑到最前端。

就世界文明，李宗吾早就指出:“不能于西洋现行学说中求之，当于我国固有学说中求之。”［30］他甚至认为，中国改革经济政治与一切制度，断不能师法欧美各国。“即以宪法一端而论，美国宪法，算是制得顶好的了，根本上就有问题。”［31］原因是美国制宪之初，就有人性善恶的争论。有说人性是善的，主张地方分权;有说人性不能完全是善，主张中央集权。两派之争执，经过许久，最终后一派战胜，定为中央集权。李认为:“此乃政争上之战胜，非学理上之战胜，岂足为我国师法?”［32］他认为人性是无善无恶的，应当把地方分权与中央集权融合为一，如此制定出来的宪法，自地主看之，则为地方分权，自中央看之，则为中央集权，等于浑然的整个人性，自孟子看之，则为性善，自荀子看之，则为性恶。

心理学的研究告诉我们:日常生活的平和状态往往掩盖了人类的性格或者人性中本质的一面，这些特质潜藏在人性深处，在平和的状态下也会偶尔迸发，在环境的刺激下则会充分地展现出来。但是，这些特质的形成却不可避免地烙上了民族文化的痕迹，这种文化的影响又会以经验、习惯等方式体现出来。所以，“我们关于因果的一切判断所依据的过去经验，可以不知不觉地影响我们，使我们完全没有注意到，并且甚至在某种程度上不被我们知道”，当人们还来不及反省时，“习惯就已发生了作用”［33］。

四、外国政府态度比较

从微观层面看，西方国家的态度也会影响到中日考察团对于外来法文化的考察力度和认知程度。对于日本1871年岩仓使团出访各国，由于是带着修改不平等条约的目的去的，而西方列强又不可能放弃既得利益，所以各国政府对于日本考察团的态度，较之中国，并不友好。不过，正是在考察西方国家中受挫，才使岩仓考察团考虑日本的现代化问题，也要求奋发图强、富国强兵，争取成为世界强国当中的一员。本来当1872年2月他们到达美国首都华盛顿时，受到美国总统格兰特和国务卿菲什的热情接待。他们连日历访美国议院、法院及政府各部门，均受到热烈欢迎。这使他们产生了有可能在这次出使中修改不平等条约的幻想。当岩仓及副使们向菲什提出希望谈判修改条约时，菲什也表示“欣然同意”，但是当进一步具体商谈时，菲什却提出日本使节没有谈判修改条约的国书和全权委任状，不能举行正式谈判。

岩仓使团试图在美国谈判修改条约的外交努力受挫后，便全力进行实地考察。当1872年8月17日，他们从利物浦登陆，当天到达英国首都伦敦时，岩仓使团便与英国外交大臣格兰维尔会谈修改条约的问题。当时驻日公使巴夏礼正返回英国，也参加了会谈。没想到英国的态度比美国更为强硬，不仅拒绝将旧有不平等条约改为平等条约，而且提出修改更多权益要求的方案。岩仓使团此后在其他欧洲列强商谈修改条约时，也与在美、英两国的遭遇一样。其他列强也都是企图利用修改条约的机会，向日本提出比现行条约更为苛刻的权益要求。

倒是在德国，政府对岩仓使团的态度要温和得多，毕竟当时的德国刚刚结束普法战争不久，也是一个后起之秀国家。加之，在英美受挫以后，岩仓使团也转换了心思和目标，早就不把重点放在修约方面，而是放在考察方面。因而，在他们拜会德国首相俾斯麦时，受到了热情洋溢的指点:“方今世界各国，皆谓以亲睦礼仪相交，此全系表面文章，而背地里则强弱相凌，大小相侮。”［34］因此当日本向俾斯麦请教小国如何达到富强之道时，得到真心实意的答复，所以考察团认为“考究此国之政治、风俗，较之英法情况受益良多”。像俾斯麦这番“强权即公理”的讲话，使亟欲修改条约却到处碰壁的岩仓使团受到“极大冲击”，如梦初醒。

木户孝允对俾斯麦此番“恳切忠言”感慨良多，当场对俾斯麦表示，我日本人民原与德国人民毫无差别之处，唯恨数百年间的闭关锁国，自暗于世界形势，以至无暇研究海外学问，在外交上终成遗憾。唯望通过不断努力，亦能进而取得期望(国交平等)之地位①参见《木户孝允日记》，明治5年2月18日条，东京大学出版会1978—1980年出版。。大久保利通也激动地向国内写信说:“听过稗斯麦一席话，开始感到日本的前途大有希望了。”大久保利通对“铁血宰相”佩服得五体投地，称之为“誉满全球的稗斯麦大先生”，认为“治理新国家必须象他那样”。大久保利通在回国后也确实是这样做的，亦被称为日本的“铁血宰相”。1873年3月28日，岩仓一行选择从柏林出发赴俄国。大久保利通于同日离开柏林转道先期回国。仓使使团在考察俄国以后，转赴丹麦访问。但木户孝允于4月16日仍选择假道柏林先行回国。

因此，岩仓使节团经历了修改不平等条约失败的现实，历史的无情让他们从幻想中跌落，正是这种落差促使他们对西方发达国家的认识实现了从感性到理性的飞跃，实现了真正的民族觉醒，这种觉醒又进一步发展为国家理性。修约的失败既刺激了他们的自尊心，也强化了他们发奋图强的决心。

伊藤博文考察团赴欧考察时，正好德、奥、意三国于1882年5月20日在维也纳签订《三国同盟条约》，标志着三国同盟的形成。所以，对于接待从亚洲来的考察团，德国相对失去了耐心。此时，日本也逐渐走向现代化的道路，其慢慢强大与跻身于强国之列，对德国也造成竞争威胁。何况，德国更关注欧洲的局势，对日本考察团的再次到访显得没有第一次来时热情。就连与格涅斯特这种宪法学家(非政界人物)交谈，伊藤博文都能感受到其不配合与傲慢的态度［35］，加之随员的不合作，使他的情绪一度非常低落，甚至对自己宪法调查能否成功表示担心。7月1日，他给井上毅写信，诉说语言不通。7月5日，他给井上毅写信，告知8月初将赴奥地利拜访施泰因。8月4日，他给山县有朋、井上馨、山田显义写信，透露宪法调查的困难，并申请调查延期。

等中国政治考察团与立宪考察团去德国考察时，却受到热情的接待。当时，中国已成为西方列强的半殖民地，他们在中国均有势力范围。所以，对已成为“洋人的朝廷”的中国的改革抱着一丝希望;还有对封闭帝国走出国门的好奇。当然，深层次原因首先是因为他们曾经从中国捞到好处，是既得利益者，借中国政府这次出洋机会，又想“利益均沾”，拉拢清政府，以便获取更大的利益。出于政治渗透的考虑，各国包括德国在内在中国立宪问题上，积极采取各种措施加以影响，企图以支持者的面目赢得清廷的好感，以使本国在与中国的交往中处于更为有利的地位，并最终导引中国政府认同本国的政治体制而仿行之，从而在政治上左右中国。

为了赢得这种主动，他们的确希望中国变革，当然不是希望中国变成富强发达，从而能与他们相抗衡的国家;而是希望中国变得更容易打交道，能更好地与他们沟通，从而能从中国捞取更多的利益。同时，不排除他们欢迎中国能加入自己的行列，从而完全被纳入到资本主义世界体系的真诚。因此，五大臣出访各国时，考察团所到之处，受到了欧美各国政要的热烈欢迎——他们都很乐意来充当老师的角色，为中国实行立宪出谋划策。不管怎样，东西洋各国对于中国的考察团到访，是非常友好的。

还有一种观点认为，西方各国对于中国立宪之事的欢迎是基于对中国发生革命的惧怕，同时既不满意这间一有风吹草动顷刻就将土崩瓦解的“老屋”［36］，又不愿清政府垮台。所以，政治考察团受到各国政府的欢迎。考察团所到之处，各国政府均以国宾接待，礼仪周全。各国君主除接见、宴请、会谈之外，还将考察事宜吩咐各省署妥为照料，以便采择②参见载泽:《考察政治日记》，岳麓书社2008年版，第1页。。对其国家的内政、外交、法律、财务、教育、军备、工厂、商肆分门介绍，引导参观，备陈立宪种种之好处。

其实，中德关系的转折点是1897年末德国军队侵占胶州湾，直到1900年义和团战争期间两国的关系都极度恶劣。在义和团战争中，因德国驻清公使克林德被清兵杀害激怒了德国人，接着招致威廉二世在不莱梅对赴华军队进行了所谓的“匈族演说”，德国舆论中认为中国人过激而残暴的言论也频频出现③威廉二世的演说中对中国人的蔑视和攻击情绪也存在于当时的德国媒体和赴华将兵之中。参见Dietlind Wünsche，Feldpostbriefeaus China:Wahrnehmungs-und Deutungsmuster deutscher Soldaten zur Zeit des Boxeraufstandes 1900/1901，Berlin，2008．。当时德国的对华政策是以用军事力量争夺在华利权为中心。然而，义和团战争结束以后，两国关系因德国对中政策的方针转换而发生了变化。德国政策转变的主要原因在于日俄战争和摩洛哥危机。德国试图在日俄战争后建立与俄国的协调关系，并为了解决摩洛哥危机而与美国合作，但是这些政策相继失败，且造成了国际情势上的外交孤立［37］。在欧洲，德国与英国的对立也日益严重，虽然德国企图扩张海军，但在欧洲以外的军事行动却受到限制。在德国处于这样一个外交背景情形下，考察政治大臣来到了德国。

1906年2月25日，考察团尚未到达欧洲，德国著名的汉学鼻祖福郎克在《科隆日报》上发表了一篇文章，题目格外醒目:《中国访问团学习外国的国家管理》。他不仅介绍了考察大臣的情况，也全文翻译了光绪皇帝派大臣赴东西洋考察政治的上谕，还特别强调:“他们此次出洋是为了学习日本、美国和重要的欧洲国家的宪法、政治制度和经济体系，特别是有着极大的可能，将西方的宪法、政治制度和经济体系结合中国的情况移植到中国去。”［38］

其实，在出洋前，考察大臣端方到京以后，各考察政治大臣均前往预定考察国的驻清公使馆，与各国公使加深了解［39］。1905年8月27日，各国公使在拜见慈禧太后后，参加了庆亲王主办的午餐会，考察政治大臣也都在座。①参见戴鸿慈:《出使九国日记》，岳麓书社2008年版，第313页。8月28日，外务部会办大臣那桐向一等翻译官Emil Krebs提议，在考察团启程前举办的餐会，让前往德国的端方和戴鸿慈也出席［40］。9月9日，德国公使馆收到了那桐于15日进行餐会的正式邀请［41］，然而，德国驻清公使穆默9月16日去天津参加某将军女儿的婚礼了，缺席该餐会［42］。不过，同月10日，公使还是出席了端方主持的另一餐会［43］。

清朝派遣考察政治大臣出洋的消息传开后，德国公使馆员即开始积极收集相关信息，并试图掌握准确情报。7月24日，被任命为考察政治大臣的湖南巡抚端方前往德国驻汉口领事馆拜访了施考茨(Scholz)领事。其后，施考茨领事向驻北京使馆及驻上海总领事馆报告了这次面谈，提及端方在考察德国时将着重考察与军事及教育有关的设施，特别是在埃森的克虏伯以及在基尔(Kiel)的Germania造船厂，提议德国政府尽可能为其考察提供方便，及授予端方勋章［44］。7月27日，德国公使馆一等书记官葛尔士访问外务部左侍郎联芳，询问各大臣将赴何国考察，但只得知端方到京后才会召开四大臣讨论会议［45］。

1905年7月30日，葛尔士汇集收集到的信息，向帝国宰相毕洛(Bernhard Früst von Bülow)做了报告。其中，葛尔士写到，派遣考察政治大臣的目的是调查“各国的立宪制度以及行政机关”，他本人虽然认为清朝实行立宪体制还为时过早，但是“中央政府的高官了解外国的立宪制度(Verfassung)也是有益的”［46］。8月12日，从北戴河回来的驻清公使穆默向帝国宰相报告了清方希望就政府行政、军事进行考察，并参观克虏伯及其他工厂的愿望［47］。穆默公使接受了施考茨领事的建议，赞成让领事随同端方在德国考察［48］。

在德国，中国考察团每到一地，当地报纸也会作出有关的报道，地方政府也会有相应的文件记录中国考察团来访一事，比如某一市长的邀请信、接待计划等等。1906年4月3日，考察团从科隆到了杜塞尔多夫，该地的报纸就在头版位置长篇报道了端戴团访问的情况。德国包括外交官在内的人员对各考察政治大臣给予了较高的评价，对端方的评价尤其高②英国人甚至将端方视为亲德派。(Jr．No．836，Gebsattel an Mumm，Nanking，1．11．1904，Politisches Archiv des Ausw rtigen Amts，PekingⅡ，R．9208，431)．。端方被视为“既有进步性又聪明的高官”，与前驻汉口领事格兰德(Grunenwald)和其后任副领事的伦爱林(Wolff von L hneysen)有亲密的关系。据驻华武官冯·克拉尔(Von Clear)少校称，和袁世凯关系亲密的徐世昌是头脑非常聪明的人物，而戴鸿慈则被视作改革运动的领导之一。因为载泽率队的一团不是重点考察德国，但德方也提到了载泽的履历［49］。

而等到了于式玫等人第二次出洋考察时，西方国家也普遍对中国的第二次到访失去耐心和关注。加之，中国三大臣出洋与五大臣出洋相隔不远，仅一年左右的时间就又二次出洋，且规模也不如五大臣出洋时的壮观，所以，对达寿、于式枚等考察立宪大臣的造访，西方国家并没有如中国第一次到访时那么隆重与热情。一是，好奇心有所减少;二是通过前次的接触，对清政府派出的考察人员也没有太大信心。关键是这时欧洲的局势更加紧张了，1907年8月31日，英俄协约签订，这标志着英、法、俄三国协约最终形成。

从世界格局来看，在日本第二次出洋考察立宪时，三国同盟形成;在中国第二次出洋考察立宪时，三国协约形成。不难理解，为什么西方国家都是对中日的第一次出洋考察付以极大热情，而对于中日的第二次出洋考察失去热心。

余论

综上可知，对于一种外来文化的认知和吸收，是受环境条件等各种因素决定的，这既包括宏观方面，也包括微观层面。但不管是主动还是被动的心态，只要发生法律冲突也必然伴随着法律交融，在这个过程中外来法文化也必然会对本土文化产生影响，这是不以人的意志包括统治者的意志为转移的。只是由于受条件、环境等因素的限制，这种影响有大小、好坏、快慢之分。如果对于外来法文化与本土法文化处理得当，便产生好的效果，从而能推动本国的法制转型与法律变革;处理不好，便产生排异反应，但仍然会对本国的法制转型与法律变革产生影响，因为外来法文化必然会对国内的法律观念、法律思维产生影响，最终也必将带动法律制度的变革，只不过这种变革所导致的结果是否有成效而已。

从长远来看，外来法文化都会对本国的传统法制转型产生影响，进而影响到法律近代化的进程。以近代中日出洋考察立宪为例，开始两国都有被迫的成分，日本第一次出洋也是“修约”为目的，并且在西方遭到冷遇，只不过在见识到西方的“先进”时，因受到强烈的刺激反而激生出一股奋发精神，在挫折之下，日本反而主动出击，目标性非常强;中国在西方国家考察时倒是相对顺风顺水，由于从一开始就是被动下的选择，不仅充满着无奈和被迫应付的情绪，而且本质上对外来法文化的接受和吸收，也有一种惰性和拒绝的心态作祟。

中国和日本的法制近代化都采用了“外源性”的道路，都是外来法文化冲击的结果。由于中日两国都没有传统意义上的宪法文化，而是以继受的方式来塑造本国的宪法文化，如何实现对外来法文化的吸收和改造，是两国在近代法制转型中面临的难题。中国社会长期处于一种封闭的文化体系之中，中国法律在漫长的历史发展过程中只有纵向的传承，缺乏横向的比较吸收，对西方法文化既有接受又有抵制的双重性质;日本始终以一种开放的姿态，有选择的、自觉的输入外来法文化，并在加以消化吸收之后，成为自己文化传统的一部分，这就使得日本法文化具有强大的包容气度和融合力，这对日本宪法文化的养成与巩固极具推动力。但同时，日本的宪法文化具有扩张主义的特点，以致使日本的法律近代化具有军国主义色彩。

需要强调的是，尽管中日法制改革的结果不同，但都推动了本国今后宪法文化的养成，对日后两国法制的发展产生深远影响。清廷考察大臣对西方立宪的认识虽没有日本深刻，但对民国时期宪法文化影响深远，共和观念深入人心，毕竟政统虽断，法统仍然延续并向前发展。如因出洋考察给近代中国所带来的立宪所需的要素——宪法、议会和责任内阁和地方自治等，民国时期仍围绕着这些主题展开并试验践行。立宪是一种文化现象，是历史发展或文化演进的产物。而近代中日关于立宪概念的形成则是出洋考察之后，朝野对传统的和现实的政治制度及其运作进行观察、思考、研究、反复讨论、商榷而总结、概括的结果。

［1］［日］大久保利谦．岩仓使节之研究［M］．宗高书房，1976．

［2］［日］田中彰．岩仓使节团［M］．讲谈社，1977．

［3］［日］久米邦武．特命全权大使美欧回览实记［M］．宗高书房，1975．

［4］［日］春亩公追颂会．伊藤博文传［M］．统正社，1944．

［5］［日］井上清．日本の歴史(中)［M］．岩波書店，1972．120．

［6］田毅鹏．中日现代化比较研究一百年［J］．世界历史，2001(3)．

［7］鹰见泉石小传［A］．王晓秋．近代中日启示录［C］．北京:北京出版社，1987．60．

［8］中央编译局．马克思恩格斯选集(第1卷)［M］．北京:人民出版社，1995．255．

［9］［10］［11］Vgl．dazu:WolfganⅠ．Mommsen:“Imperialismustheorie”2．Aulf．Gottingen，1980，S．8，S．7，S．9．

［12］中国史学会．义和团(第三册)［M］．上海:上海人民出版社，1957．244．

［13］［15］中国史学会．义和团(第四册)［M］．上海:上海人民出版社，1957．249、257．

［14］赫德．中国实测论［A］．辛亥革命前十年间时论选集(第1卷上册)［C］．1960．254

［16］中国近代经济史资料丛刊编辑委员会．中国海关与义和团运动［M］．北京:中华书局，1983．17．

［17］朱寿朋．光绪朝东华录(四)［M］．北京:中华书局1958．4616．

［18］论中国宜注意精神教育［N］．中外日报，1904－4－5．

［19］列宁．俄共(布)中央委员会的政治报告［A］．列宁选集(第四卷)［C］．北京:人民出版社，1995．649．

［20］［日］烟山专太郎．征韩论实相［M］．楚南拾遗社译印，1900．192－199．

［21］［27］［29］伊文成，等．明治维新史［M］．沈阳:辽宁教育出版社，1987．43、178、179．

［22］洋务在用其所长［A］．中国史学会．洋务运动(一)［C］．上海:上海人民出版社版，1989．496．

［23］［美］塞缪尔·P·亨廷顿．变化社会中的政治秩序［M］．王冠华，刘为，等译．北京:三联书店，1989．51．

［24］［法］古斯塔夫·勒庞．乌合之众:大众心理研究［M］．冯克利译．桂林:广西师范大学出版社，2011．110．

［25］张仁善．礼·法·社会——清代法律转型与社会变迁［M］．北京:商务印书馆，2013．2．

［26］［日］千叶正士．法律多元［M］．北京:中国政法大学出版社，1997．

［28］李贵连．中国法律近代化简论［J］．比较法研究，1991，(2)．

［30］［31］［32］李宗吾．厚黑学［M］．北京:群言出版社，2008．56．

［33］［英］休谟．人性论(上)［M］．关文运译．北京:商务印书馆，1980．

［34］［日］升味准之辅．日本政治史(第一册)［M］．北京:商务印书馆，1997．118－119．

［35］陈伟．伊藤博文宪政思想的形成与明治宪法体制的建立［J］．史林，2013，(2):165．

［36］中国史学会．辛亥革命(四)［M］．上海:上海人民出版社，1957．16．

［37］Klaus Hildebrand，Das vergangene Reich:Deutsche Auβenpolitik von Bismarck bis Hitler，München，2．Aufl．，2008，S．230;Udo Ratenhof，Die Chinapolitik des Deutschen Reiches 1871 bis 1945，Wirtschaft-Rüstung-Milit r，Boppard am Rhein 1987，S．178．

［38］Otto Frank，“Die Chinesische Kommission zun Studium fremder Staatseinrichtungen”，Kolnische Zeitung，vom25，Februar 1906．

［39］［47］350/05．P．B．，A260，Mumm an Bülow，Peking，12．8．1905，Politisches Archiv des Ausw rtigen Amts，PekingⅡ，R．9208，593．

［40］4616/05:Die Aufzeichnung von Krebs，28．8．1905，Politisches Archiv des Ausw rtigen Amts，PekingⅡ，R．9208，593．

［41］4869/05:Chinesischer Eingang No．318，Natung an Mumm für die bersetzung．E．Krebs，Peking，9．9．1905，Politisches Archiv des Ausw rtigen Amts，PekingⅡ，R．9208，593．

［42］［43］4869/05:Chines．Eingang No．318，Tuan Fang an Mumm，Peking，9．9．1905(f．d．．E．Krebs)，Politisches Archiv des Ausw rtigen Amts，PekingⅡ，R．9208，593．

［44］J．Nr．2270/Nr．60，Scholz an Germania Peking，Hankau，24．7．1905，Politisches Archiv des Ausw rtigen Amts，Pe kingⅡ，R．9208，593．

［45］4022/05，Die Aufzeichnung von Krebs，27．7．1905，Politisches Archiv des Ausw rtigen Amts，PekingⅡ，R．9208，593．

［46］［49］Zu 4022/05，von der Goltz an Bülow，Peking，30．7．1905，Politisches Archiv des Auswrtigen Amts，PekingⅡ，R．9208，593．

［48］4513/05:J．No．3971/K．No．184，Wendschuch an Mumm，Tientsin，21．8．1905，Politisches Archiv des Ausw rtigen Amts，PekingⅡ，R．9208，593．

责任编辑:陈鹏飞

The Comparison on Factors of Transplantation between China and Japan in Modern Legal System Transition——From the Perspective of Abroad Inspection Constitutionalism

Chai Songxia
(Tianjin University of Finance and Economics，Tianjin 300222)

In the legal system transformation process，The Qing government and the Meiji government once send the constitutional missions twice to investigate the constitutionalism in other countries，in order to reform the domestic law．Through this direct pathway，China and Japan want to realize the transition of traditional legal system to modern legal system．China followed Japan blindly in form，but got the different effect because of the different perception of western legal culture，because China and Japan went aboard under different conditions，including domestic and foreign environment，the basis of constitutionalism，national psychology，the attitude of foreign countries etc．Through going aboard，western legal culture had a strong impact on China and Japan’s law reform，led to the development of constitutional culture in the two countries，and then promoted the law modernization．

society transition;oversea investigation;legal system transition

D929;D908;313

A

2095－3275(2017)02－0053－12

2016－11－18

本文为作者主持的2016年国家社科基金项目“宪法文化视角下近代中日出洋考察政治比较研究”的阶段性研究成果(项目编号:16BFX019)。

柴松霞，女，天津财经大学法学院副教授，硕士生导师，法学博士，研究方向为法律史。