我国惩罚性违约金制度的理论反思和重构

梅龙生

(河南财经政法大学 民商经济法学院,河南 郑州 450046)

我国惩罚性违约金制度的理论反思和重构

梅龙生

(河南财经政法大学 民商经济法学院,河南 郑州 450046)

惩罚性违约金是违约责任领域重要制度之一，其主要功能不是填补损失，而是对合同履行的担保和对违约一方当事人的惩罚。合同当事人对惩罚性违约金的约定属于意思自治范畴，惩罚性违约金制度的重构应当尊重合同当事人的意志。不论在立法层面还是在司法领域，对合同当事人关于惩罚性违约金相关事项的约定不宜过多干预。在不违反公序良俗等私法原则的情况下，惩罚性违约金适用模式、适用范围、数额计算标准及比例调整等，应当以合同当事人的约定为原则，同时兼顾合同双方当事人的利益平衡。

惩罚性违约金；理论反思；制度重构

违约金责任是合同责任领域的重要制度之一。从20世纪80年代起，我国《经济合同法》《技术合同法》《涉外经济合同法》《民法通则》及我国现行《合同法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(法释〔2009〕5号)(以下简称《合同法解释二》)均对违约金制度进行了规定，但上述法律关于违约金的构成要素、类型和数额增减等方面的规定仍不尽如人意，特别是对待惩罚性违约金的态度并不十分明确。2009年7月7日，最高人民法院印发了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)，对违约金制度进一步细化，明确了违约金分为补偿性违约金和惩罚性违约金两个类型，并在违约金责任适用方面，坚持补偿性为主，惩罚性为辅原则，但该意见对惩罚性违约金适用条件及数额调整的规定仍然是不明确的。可以这样说，在我国民事立法上，我国现行违约金制度设计明显和私法的意思自治等基本价值相悖，制约了合同当事人为自己设定权利义务的自由；对诚信社会建设和促进市场经济发展均未起到充分的促进作用；同时，违约金的担保、预防、威慑和惩罚等制度功能也没有真正的实现。在我国，违约金制度存在不足的主要原因是惩罚性违约金制度并没有引起人们真正重视，这也许是受到了“法律的任务不是去阻吓一切可能的违约，而是保证违约所造成的实际损失得到恰如其分的补偿”[1]等观点的影响。随着我国社会经济的深刻变革和转型期的中国社会对诚信供给的迫切需求，我们有必要重新审视我国现行法中惩罚性违约金制度。本文拟在对国内外惩罚性违约金立法评析以及现有理论研究成果反思和修正的基础上，重构我国惩罚性违约金制度，全面实现其制度功能和社会价值。

一、两大法系主要国家关于惩罚性违约金制度立法述评

(一)英美法系国家关于惩罚性违约金制度立法述评

英国普通法中的惩罚性违约金制度肇始于13世纪的“罚票”(Penalty Bonds)制度，也就是当事人可以在合同中约定惩罚性违约金。从17世纪中叶开始，衡平法院开始干预合同当事人在合同中关于惩罚性违约金约定的效力。到了20世纪初，受到衡平法思想的影响，英国法院的态度逐渐明朗，一般承认补偿性违约金约定有效，而惩罚性违约金的约定则被认定为无效。1915年，在“Dunlop Pneumatic Tyre Co.Ltd.v.New Garageand Motor ,Co.Ltd”一案中[2],顿丁(Dunedin)法官明确表示惩罚性违约金的约定是无效的，受该案所确定规则的影响，英国法院一直以来恪守“罚金无效”规则。美国采取了和英国相同的态度，否认惩罚性违约金约定的效力。1912年颁布的《美国统一商法典》(Uniform Commercial Code，UCC)第2 - 718(1)条明确规定惩罚性违约金约定无效。美国的准法律《合同法重述》(第二版)规定的更为具体，该重述第355条规定：“合同救济制度的核心目的是补偿而不是惩罚。对违约者实施惩罚无论从经济上或是其他角度都难以证明是正确的，规定惩罚的合同条款是违反公共政策的,因而是无效的。”[3]美国法对惩罚性违约金之所以有这样的态度，除了受衡平法思想的影响之外，还受到“违约行为并不违反道德”“效率违约”等观念的深刻影响。美国学者霍尔姆斯认为，违约行为和道德无关，不具有道德上的可谴责性；违约无错，因而不应当惩罚[4]。

纵观英美法系主要国家英国和美国的合同法律制度，其判例或者制定法均承认违约金的补偿性质，而不承认违约金的惩罚性。英美法系国家的衡平法思想、违约行为不具有道德上的可谴责性和效率违约等观念深刻影响着违约责任制度的发展方向。根据衡平法思想，任何赔偿必须是合理、公平的，赔偿损失不得损害任何一方利益，包括违约方的利益；同时，任何违约行为都不是过错行为，不具有道德上的可谴责性，无需惩罚；甚至在违约带来的利益超出履行利益时，合同当事人可选择违约。正是上述这些观念直接导致惩罚性违约金这种救济方式在英美合同纠纷领域的适用受到极大限制。当然，在英美合同法中也存在例外，如当违约责任和侵权责任竞合时，可适用惩罚性违约救济方式；另外，在代理、保险等合同中也可适用惩罚性违约救济方式[5]。随着两大法系合同制度的演进和融合，在英美合同法中，惩罚性违约金制度的适用范围也有逐步扩大的趋势[6]。

(二)大陆法系主要国家关于惩罚性违约金制度立法述评

受自由主义思想和私法自治观念的影响，大陆法系国家的私法法典并不限制合同当事人关于违约金性质、类型的约定。《法国民法典》承认合同当事人关于违约金的约定属于意思自治的范畴，同时承认违约金兼具补偿性和惩罚性。该法典第1226条首先对违约金概念进行了立法解释，第1229条具体规定了补偿性违约金和惩罚性违约金，该条第2款是对惩罚性违约金的规定。在法国，合同当事人可以在合同中自由约定违约金条款，不论这种约定是基于补偿目的而作出还是为了惩罚违约行为目的而作出，都是有效的[7]。《法国民法典》第1152条还规定,法院一般不得改变合同当事人所约定的违约金,不管约定数额是否高于实际损失。直到20世纪70年代，受禁止权利滥用原则的影响，法国人才通过1975年7月9日生效的法律赋予法官变更违约金数额的权利[8]。和法国法的规定不同，《德国民法典》对违约金具有惩罚性和补偿性双重属性的规定更加明确。《德国民法典》第339条规定，迟延履行债务，即使没有给债权人造成实际损失，违约的债务人仍然要向守约的债权人支付违约金，该违约金性质上就属于惩罚性违约金。该法第340条和第341条对不履行和不适当履行如何适用违约金规则也作了具体规定。对于法院是否能够对违约金的数额进行调整，《德国民法典》给予了肯定；该法第343条规定,根据违约的债务人的申请，法官可以对过高的违约金进行调整。

从上述内容中可以看出，在法国法和德国法中,合同当事人对惩罚性违约金和补偿性违约金的约定均是有效的，尽管惩罚性违约金看起来仅适用于迟延履行的场合，然而这种区分仍然有一定实践意义。首先,大陆法系的立法表明其承认惩罚性违约金这一违约金类型，能够解决实践中存在的惩罚性违约金约定的效力问题，而不像英美合同法直接对惩罚性违约金的效力予以否定。其次，惩罚性违约金制度的设置能够实现法的预防、威慑和惩罚功能，同时，也能够发挥惩罚性违约金担保债权实现的功能，培养人们严守合同的观念，体现了合同稳定性的基本价值。大陆法系的法国和德国之所以在其民法典中规定惩罚性违约金，主要是大陆法系的民法理论认为违约行为是过错行为，且违约行为具有道德上的可谴责性，应当受到惩罚，这种观念和英美法中固守的衡平思想、“效率违约”[9]理论和“违约无过错”观念明显不同。正是对违约行为不同的道德评价以及是否认可“效率违约”理论，导致英美法系国家和大陆法系国家形成了对待惩罚性违约金制度不同的态度。当然，大陆法系国家关于惩罚性违约金的规定也不是完美的，法国和德国的民法典对惩罚性违约金的适用范围、数额调整等规定仍然存在一定的问题。首先，惩罚性违约金的适用范围模糊，仅仅适用于迟延履行，还是适用于一切违约行为，规定的不明确；其次，调整违约金数额时，其参照怎样的标准，不明确。关于违约金制度的立法，法国民法和德国民法都承认违约金有两个类型——惩罚性违约金和赔偿性违约金，只不过对待两种类型的违约金的态度略有不同，德国民法对惩罚性违约金和补偿性违约金的态度是两者并重，法国民法则以补偿性违约金为主，惩罚性违约金为辅。不管怎样，法国和德国关于惩罚性违约金的立法经验应当为我国完善违约金制度所借鉴。

二、我国关于惩罚性违约金制度的立法述评

(一)我国关于惩罚性违约金制度的立法状况

新中国成立以后，以我国《合同法》的颁布为时间节点，我国民事法律对惩罚性违约金制度的立法大致可分为两个阶段：第一，《合同法》制定之前阶段。我国《合同法》制定之前，我国违约金制度主要规定在20世纪80年代制定的三部“合同法”和《民法通则》中。1982年7月1日实施的《经济合同法》第三十一条、1985年7月1日实施的《涉外经济合同法》第二十条、1987年12月1日实施的《技术合同法》第十七条和1987年1月1日实施的《民法通则》第一百一十二条，共四个条文规定了违约金制度。这四个条文主要内容包括三个方面：第一，违约金性质上具有补偿性和惩罚性双重属性。第二，违约金约定过高或者低于实际损失，当事人可以请求仲裁机构或者法院予以适当减少或者增加。第三，在迟延履行的情况下，守约方可以向违约方主张违约金，该违约金性质上属于惩罚性违约金。可见，在我国《合同法》制定之前，我国法律已经规定了惩罚性违约金，但是对待惩罚性违约金的态度是不明确的，主要是规定的内容不完善。具体而言，在惩罚性违约金适用范围、适用模式和数额调整等方面，上述法律都没有明确规定，更没有把惩罚性违约金和补偿性违约金分开规定。

第二，《合同法》制定之后阶段。1999年10月1日,我国《合同法》正式生效，对于违约金的规定主要体现在该法第一百一十四条当中。《合同法》第一百一十四一款规定了合同当事人可以在合同中约定违约金条款，但仍未区分补偿性违约金和惩罚性违约金；该条第二款规定了合同当事人约定的违约金低于或者过高于实际损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加或者减少，该条第三款规定了迟延履行违约金。总体来看，我国《合同法》关于违约金制度的规定并没有创新，只是沿袭了20世纪80年我国制定的三部“合同法”和《民法通则》的立法模式，对于违约金的类型化划分、适用范围及违约金数额调整的规定仍然不明确。在司法实践中，模糊的法律规定实际上间接扩大了法官的自由裁量权，极可能导致法官过分干预合同当事人的意思自由。为了解决该问题，2009年，最高人民法院发布了《合同法解释二》,在该解释的第二十七条至第二十九条中，具体规定了违约金数额的调整标准，但仍然没有将惩罚性违约金和补偿性违约金分开规定。2009年7月7日，最高人民法院印发了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)，该意见改变了我国法律关于违约金规定的以往做法，明确规定了违约金分为补偿性违约金和惩罚性违约金两个类型，但在违约金制度适用方面，仍然坚持补偿性为主，惩罚性为辅原则，至于惩罚性违约金数额调整的标准并没有单独规定，使用了同补偿性违约金一样的调整规则；同时，仍然没有规定惩罚性违约金的适用范围和适用模式等。

(二)我国惩罚性违约金制度存在的主要问题

由于我国法律对惩罚性违约金制度设置一直处于摇摆之中，没有十分明确的态度，导致我国现行惩罚性违约金制度存在的诸多问题。

第一，是否设置惩罚性违约金制度态度不明确，随意性较强。在我国现行民事法律中，违约金制度主要体现在《合同法》第一百一十四条和《合同法解释二》第二十七条至第二十九条当中，但《合同法》第一百一十四条和《合同法解释二》的三个条文对于违约金制度、特别是惩罚性违约金制度的设计不尽合理。首先，《合同法》第一百一十四条第一款所说的“违约金”是否包括惩罚性违约金不明确，争议较大[10]。结合该条第三款的规定，我们似乎又可以得出这样的结论，《合同法》第一百一十四条规定了惩罚性违约金，但惩罚性违约金只能适用于迟延履行的情况；如果这样理解《合同法》第一百一十四条，惩罚性违约金适用的范围将会大大缩小，其他违约行为不能适用惩罚性违约金制度调整；这样必然导致在实践中，除了迟延履行之外，合同当事人对其他违约行为似乎不能约定惩罚性违约金。其次，对于违约金数额的调整，我国《合同法》第一百一十四条和《合同法解释二》的三个条文并没有将惩罚性违约金和补偿性违约金区别对待；如果惩罚性违约金和补偿性违约金一样，均以实际损失为标准来调整，并且最高不得超出实际损失的百分之三十，则惩罚性违约金的约定实际上可能就丧失了担保和惩罚功能。最后，在赔偿损失责任、补偿性违约金和惩罚性违约金并存的情况下，我国法律并没有明确给予合同当事人选择的权利；同时，在违约金性质约定不明的情况下，法律没有设计如何推定违约金的性质。总之，我国现行法律制度关于惩罚性违约金制度设计的不合理，必然导致在司法实践中法官漠视合同当事人关于违约金约定的真实意思，肆意行使自由裁量权。

第二，惩罚性违约金请求权构成要件难以把握。当前，我国惩罚性违约金请求权的构成要件还停留在学理层面，立法上并未明确惩罚性违约金请求权的构成要件。在法学界，对于“违约行为发生”“有合法有效的惩罚性违约金的约定”等要件，学者们并没有很大分歧，但过错是否是惩罚性违约金请求权的构成要件，我国《合同法》及其司法解释没有明确规定，只是在《合同法解释二》中规定了过错可以作为惩罚性违约金数额调整的考量因素。对于过错是否可以作为惩罚性违约金请求权的构成要件，学者们的分歧也较大[11]。基于传统的私法理论，私法责任的主要功能是补偿功能，不具有惩罚性；只是在某些特殊领域，比如产品责任领域、消费者权益保护领域，加害人有过错，私法才会对加害人进行惩罚，但是一般会有严格的限制。无论是英美法系国家还是大陆法系国家的私法制度，都有类似做法，只不过适用领域不同。英美法系国家把过错作为惩罚性赔偿请求权的构成要件仅限于侵权领域的某些特殊情形；大陆法系国家不仅在侵权责任的某些领域把过错作为惩罚性赔偿请求权的构成要件，而且在违约责任领域还把过错作为惩罚性违约金请求权的构成要件；可见，两大法系主要国家的做法不同。在我国，不论是已经失效的三部“合同法”，还是现行民事法律法规均未对惩罚性违约金请求权的适用条件进行明确规定，导致司法实践中，惩罚性违约金请求权构成要件难以把握。

第三，缺乏对惩罚性违约金的具体规定。尽管《合同法》第一百一十四条对违约金进行了具体规定，但是并没有明确区分补偿违约金和惩罚性违约金，由此造成《合同法》第一百一十四条在违约金性质的认定和类型化方面存在遗憾，即该条没有具体规定违约金类型；《合同法解释二》的第二十七条至第二十九条也未能具体规定违约金的类型。除此以外，关于惩罚性违约金的适用条件、适用范围和数额调整规则等也没有具体规定，这些必然导致司法适用上混乱。关于违约金的立法，较为合理的做法是，我国法律应当对补偿性违约金和惩罚性违约金分别规定，既设置补偿性违约金的具体条款，也设置惩罚性违约金的具体条款，明确各自的性质、适用条件、适用范围、适用限制规则以及数额调整规则等。

三、我国惩罚性违约金制度的理论研究现状及反思

(一)我国学者关于惩罚性违约金制度的理论研究现状

从20世纪70年代开始，我国就有学者开始研究惩罚性违约金制度，到目前为止，关于惩罚性违约金制度的理论研究著述颇丰，百花齐发，观点纷呈。首先，在对待惩罚性违约金制度设置的态度上，支持设置惩罚性违约金制度的学者较多，但理由各异。大多数学者认为，惩罚性违约金制度的设置可以还原惩罚性违约金的本质属性，即担保性和惩罚性，可以使合同当事人意思自治在违约金责任领域得以实现，等等[12]；但也有反对者，其主要理由是惩罚性违约金将“使受害人获得不当利益”，背离民法的公平原则，等等[13]。其次,在惩罚性违约金请求权构成要件方面，多数学者认为，惩罚性违约金的适用条件(或者说惩罚性违约金请求权的构成要件)包含过错[14]；持反对意见的学者认为，债务人的过错程度只影响违约金数额的调整，与惩罚性违约金的成立条件无关[15]。再次，在违约金的类型化方面，有学者主张取消补偿性违约金，仅保留惩罚性违约金；因为补偿性违约金是合同当事人对赔偿损失的事先约定，没有该约定，守约方仍然能够根据法律规定获得赔偿，即补偿性违约金和法律规定的赔偿损失责任存在功能上的重合；同时，补偿性违约金也不具有担保和惩罚功能，因此，补偿性违约金可以予以废止[16]。但也有学者认为，我国民事法律应当同时规定补偿性违约金和惩罚性违约金，不同的违约金类型体现不同的功能，发挥不同的作用[17]。最后，在违约金数额的调整方面，有学者认为，违约金数额调整规则只适用于惩罚性违约金[18]；但多数学者认为，违约金数额的调整规则既适用于补偿性违约金，也适用于惩罚性违约金[19]。从某个角度讲，我国学者的上述观点不无道理，但一些观点仍有失偏颇。

(二)对我国惩罚性违约金制度的理论反思

如上所述，由于我国法学界关于违约金的功能和类型、数额调整、违约金和赔偿损失之间关系，特别是惩罚性违约金的法理基础、功能、适用范围及模式、数额调整、惩罚性违约金和赔偿损失之间的关系等问题,还存在着很多理解上的差异，因此，在我国惩罚性违约金制度重构之前，需要要解决上述理论问题。

第一，关于违约金的类型和功能问题。我国民事立法应仍然坚持补偿性违约金和惩罚性违约金的分类，废除补偿性违约金制度或者废除惩罚性违约金制度均不足取。首先，补偿性违约金制度的设置在实践中仍然具有重要作用。尽管补偿性违约金和我国合同制度法律制度中的赔偿损失责任的功能重叠，但赔偿损失的前提是损失能够准确的计算。如果守约方的损失不易计算，应当允许合同当事人事先就赔偿问题进行约定，这样有利于纠纷的解决。其次，由于惩罚性违约金具有担保和惩罚功能，因此，惩罚性违约金的约定，足以对合同当事人形成威慑，可以有效解决合同的履行问题，还原违约金制度的本质属性、实现其基本功能。总之，我国合同法律制度仍应坚持补偿性违约金和惩罚性违约金的分类，各自发挥其固有的功能。

第二，关于意思自治和惩罚性违约金的关系问题。在违约金制度中，应当坚守合同当事人的意思自决。在立法和司法层面,不可基于“实质公平”“效率违约”和“违约无过错”等观念对合同当事人关于惩罚性违约金的类型选择、适用范围、数额计算的比例和标准、和赔偿损失之间的关系进行不合理干预。实际上，从合同自由的发展历程看，合同自由并不必然导致议价能力不平等和交易不公平[20]。也就是说，合同当事人关于惩罚性违约金的自由约定，并不必然违背公平原则。由于意思自治是私法的最基本原则，在不损害公益和第三人私益的情况下，惩罚性违约金类型选择、适用模式、数额计算的比例和标准及赔偿损失之间的关系的确定等均应当尊重合同当事人的意志。在合同当事人约定不明且又不能协商一致或者严重违反私法公平原则的情况下，方可通过立法推定或由司法机关裁定来解决。比如，在立法层面，若合同当事人关于违约金的类型约定不明且不能达成一致意见，合同当事人关于违约金的约定应推定为补偿性违约金。

第三，关于惩罚性违约金数额调整问题。基于法律对公平的追求和对合同当事人意思自治的限制，通过法律授权司法机关可以对惩罚性违约金的数额进行调整。因违约金数额调整应当属于法律规范中的强制性规范[21]，司法机关应当严格依法适用违约金的调整规则。违约金的类型、性质和功能不同，违约金的调整规则也应有所不同。关于补偿性违约金，参照我国现行法的规定，依据守约方的损失，根据《合同法解释二》第二十九条的规定进行调整。关于惩罚性违约金应坚持其担保和惩罚功能，尤其是惩罚功能。惩罚性违约金数额的调整应担尊重当事人的约定，在兼顾公平原则的前提下进行调整。惩罚性违约金调整以违约行为造成损失为基准，比例不宜过高或者过低。比例过低，惩罚性违约金的功能则不能实现；比例过高，则显失公平。如果惩罚性违约金仿照定金按合同标的额百分之二十的标准或者我国《合同法解释二》确定的超出守约方实际损失百分之三十的标准来调整，对违约方不能起到威慑作用，惩罚性违约金制度功能得不到发挥。另外，为了保护守约人的利益和实现惩罚性违约金的制度功能，惩罚性违约金调整不宜依据我国现行法规定的守约人“实际损失”标准计算，而应当参照守约人的全部损失调整和计算。在全部损失难以计算的情况下，惩罚性违约金的数额调整和计算可参照合同标的额。

第四，关于惩罚性违约金和赔偿损失的关系问题，即惩罚性违约金和补偿性违约金、赔偿损失适用时的关系选择问题。一般情况下，无论是学理还是司法实践，补偿性违约金和赔偿损失不能并用已经得到多数学者认可，因为二者之间通常存在竞合关系[22]。惩罚性违约金和补偿性违约金以及惩罚性违约金和赔偿损失责任是否可以并用则有不同看法。由于惩罚性违约金和赔偿损失责任以及惩罚性违约金和补偿性违约金的性质和功能不同，应当可以同时适用。具体而言，补偿性违约金性质为损失赔偿的事先约定，具有补偿功能，而惩罚性违约金功能为惩罚违约行为，因此，惩罚性违约金可以和赔偿损失并用。同样的道理，由于惩罚性违约金和补偿性违约金的功能也不同，因此二者可以并用。如果惩罚性违约金既不能和赔偿损失并用，也不能和补偿性违约金并用，则惩罚性违约金的惩罚功能将会丧失，不能发挥其应有作用。

四、我国惩罚性违约金制度重构必要性

我国现行违约金制度背离了私法自治等民法基本理念，不能有效实现惩罚性违约金的制度功能，也不能满足我国当前社会经济发展的需要和有效解决社会诚信缺失的问题。基于我国当前惩罚性违约金的制度缺陷，重构我国惩罚性违约金制度有其必要性。

第一，基于私法自治的本质要求，我国惩罚性违约金制度有必要重构。所谓私法自治是指当事人以自己的意思设立、变更和消灭民事权利和义务关系[23]。私法自治的实质就是由法律地位平等的当事人通过协商决定相互间的权利义务关系。在合同法领域，私法自治就是合同自由，主要表现为订立合同的自由、选择合同相对人的自由、合同内容的自由、合同形式的自由、变更和解除合同的自由；当然，合同自由也应当包括合同当事人约定违约责任如何承担上的自由。惩罚性违约金本质上属于合同自由的范畴，意思自治是惩罚性违约金约定产生的前提[24]；没有意思自治，就没有惩罚性违约金。法律应当尊重合同当事人的选择，不宜进行过多干预，这是私法自治的根本要求。如果不损害社会公共利益或者第三人利益，合同当事人事先对违约责任的承担进行约定应当合法有效，这是私法对个人意志的尊重。英美法断然否认合同当事人对惩罚性违约金的约定效力，实际上是对私法主体意思自治的强制干预；而大陆法系的法国法和德国法限制惩罚性违约金的适用范围实际上也是一种干预，二者均不可取。

第二，完善我国惩罚性违约金制度能够有效实现违约金制度的担保、预防、威慑和惩罚基本功能。首先，惩罚性违约金具有担保债务履行的基本功能。补偿性违约金不具有担保功能，补偿性违约金只不过是合同当事人就损失赔偿数额或者损失计算方法的事先约定，真正具有担保功能的违约金是惩罚性违约金[25]。因为惩罚性违约金的基本功能应当是担保功能，所以当债务人不履行债务或者不适当履行债务，就应当按照约定向守约方支付违约金，无需考虑守约方是否有损失。其次，惩罚性违约金可以有效预防债务人违约，能够对债务人起到威慑作用，预防和威慑也是惩罚性违约金的基本功能之一。在合同中约定惩罚性违约金必然给债务人心理上造成压力，能够促使债务人谨慎、勤勉的履行合同义务，合同当事人的合同权利就能够得到实现。最后，惩罚功能也是惩罚性违约金具有的基本功能之一，而补偿性违约金则不具有惩罚功能。对于那些没有正当理由而又故意不履行合同的当事人，其违约行为具有道德上的可谴责性，对其违约行为予以惩罚，符合社会伦理道德要求。总之，惩罚性违约金制度能够还原违约金的担保、预防、威慑和惩罚基本功能，该制度的设置具有正当性。

第三，我国市场经济的发展需要重构我国惩罚性违约金制度。从世界范围看，市场经济是最具效率和活力的经济运行载体[26]，世界上诸多国家都实行了市场经济体制。市场经济之所以受到诸多国家的青睐，主要因为市场经济具有极强的吸纳能力和兼容能力，同时，市场经济的模式也具有多样性和丰富性。市场经济的最重要的特征是市场主体的权、责、利界定分明，而市场主体的权、责、利界定分明以及收益与风险分配主要依靠市场主体订立的合同来完成。有效保障市场经济的良性发展首先就要保证市场主体订立的合同得到切实有效的履行，合同法中的违约责任制度是保障合同履行的最重要手段。惩罚性违约金是违约责任制度中的重要内容之一，因其具有担保、威慑和惩罚功能，能够有效保障合同的履行，进而促进我国市场经济良性运行和发展。

第四，社会转型期的我国对诚信供给异常迫切需要重构我国惩罚性违约金制度。近年来，随着我国市场经济的发展，作为市场的主体——部分自然人、企业法人或者其他的经济组织的信用却越来越差，由此导致的经济损失也越来越大，信用缺失正成长为我国经济良性发展的毒瘤。2011年5月4日的《经济参考报》在《中国企业信用缺失代价惊人，每年损失达6000亿元》一文中提供了两组数据：一是我国企业坏账率高达1%至2%，且逐年增长，实际上的比率可能更高，而成熟市场经济国家该比率通常只有0.25%至0.5%，我国每年签订约40亿份合同中，履约率只有50%；二是我国企业每年因信用缺失导致的直接和间接经济损失高达6000亿元[27]，上述的两组数据表明，诚信缺失严重破坏我国经济的良性发展。当前，社会转型期的中国社会失信现象越演越烈，我国对诚信制度的供给显得异常迫切，急需建立社会诚信体系。在合同领域，诚信就意味着严守合同约定，切实按照合同约定履行合同义务。英美法之所以无需在整个合同领域设置惩罚性违约金制度，主要是其有完善的信用征信制度。在我国社会诸多领域诚信缺失的情况下，合同当事人必须承担更为严苛的法律责任，而惩罚性违约金恰好能够满足这一要求。由于惩罚性违约金制度是促使合同当事人全面、适当和诚信履行合同的重要手段，因此，建立完善的违约金制度、特别是重构我国惩罚性违约金制度能够有效的促进我国社会诚信体系建设。

第五，补偿性违约金制度存在的不足需要重构我国惩罚性违约金制度。被我国《合同法》及《合同法解释二》重点规范的补偿性违约金至少存在以下两个方面不足：首先，补偿性违约金制度功能单一。尽管我国有的学者认为，我国《合同法》第一百一十四条规定的违约金同时具有补偿性和惩罚性[28]，但毫无疑义，补偿性违约金仅具有补偿功能。由于补偿性违约金的补偿功能和我国《合同法》中规定的赔偿损失责任功能重叠，因此，补偿性违约金责任在司法实践中可能被赔偿损失责任所取代，其作用也有限；如上所述，惩罚性违约金具有担保、预防、威慑和惩罚功能，正好能够弥补违约金制度的不足。其次，补偿性违约金责任对获利较多的违约行为缺乏制约。由于补偿性违约金的数额调整主要依据守约方的损失大小来确定，并不考虑违约方因违约行为攫取较大利益这一因素，因此，在违约方认为其违约行为能够给其带来更大利益时，他就会积极违约实现自己利益的最大化，损害守约方的利益，补偿性违约金责任对违约方的违约行为产生不了任何拘束作用，而惩罚性违约金则能够有效拘束和制止合同当事人的违约行为。

综上，由于我国合同法律制度中规定的违约金制度存在诸多不足，已经不能满足我国当前社会经济发展的需要，更不能有效解决我国社会诚信缺失问题，因此，我们有必要重构我国合同法律制度中的违约金制度，特别是重构惩罚性违约金制度，使违约金制度在合同领域发挥积极作用。

五、我国惩罚性违约金制度的重构

(一)我国惩罚性违约金制度重构应当重视或者修正的制度性要素

重构我国惩罚性违约金制度，除了吸收和保留现有制度中的合理因素之外，有四个方面的制度性要素应当在立法或者司法层面上得到重视或者修正，即惩罚性违约金约定自由、惩罚性违约金请求权构成要件、惩罚性违约金适用范围和惩罚性违约金数额调整标准。

第一，尊重合同当事人对惩罚性违约金相关事项的自主约定，降低立法和司法层面对惩罚性违约金的干预程度。在尊重当事人的意思自决方面，英美法系的英国和美国、大陆法系的法国和德国限制合同当事人自由约定惩罚性违约金的做法均不可取。我国惩罚性违约金制度重构，核心是尊重合同当事人的意思自由，不仅违约金类型由合同当事人选择，违约金的适用模式、适用范围、违约金和损害赔偿金之间的关系以及违约金数额调整比例和标准均应当尊重合同当事人的意志。在当事人对上述问题约定不明同时又协商不成时，可根据法律规定来确定；在法律没有明确规定的情况下，方可由司法机关基于公平、公正等私法原则进行裁量。

以惩罚性违约金的适用模式为例，在立法和司法层面，应当允许和尊重合同当事人对惩罚性违约金的适用模式进行自主选择。合同当事人可选择的惩罚性违约金适用模式包括排他性模式、选择性模式或并存性模式。排他性模式是指合同当事人在合同中约定，一旦违约行为发生，守约方只能选择惩罚性违约金，排除补偿性违约金和赔偿损失责任的适用。选择性模式是指合同当事人在合同中约定，违约一旦发生，合同当事人可以选择惩罚性违约金条款，也可选择补偿性违约金条款或者选择赔偿损失，要求违约方承担违约责任。并存性模式是指合同当事人在合同中约定，一旦违约发生，合同当事人可以同时选择适用补偿性违约金和惩罚性违约金的约定条款，或者选择赔偿损失和惩罚性违约金同时适用。我国惩罚性违约金制度重构应当允许合同当事人自主选择以上三种惩罚性违约金的适用模式；同样的道理，违约金的性质、类型、适用范围和数额调整等也应当尊重合同当事人的约定。

第二，惩罚性违约金制度内容中应当包含惩罚性违约金请求权的构成要件。关于惩罚性违约金请求权的构成要件，“四要件说”，即合法有效的合同及违约金条款、违约行为、过错和不考虑损失[29]，并不可取。在立法层面，大陆法系的法国和德国并没有直接规定过错是惩罚性违约金请求权的构成要件，我国法也是如此。从实现惩罚性违约金的功能角度讲，“过错”不宜作为惩罚性违约金请求权的构成要件。首先，如果把过错作为惩罚性违约金请求权的构成要件，会极大缩小惩罚性违约金的适用范围，直接导致该制度的功能丧失；同时，也不利益合同守约方利益保护。其次，我国《合同法》对违约责任归责所坚持的基本原则是无过错责任原则，因此，为了保证法律体系上的一致性，过错不能作为惩罚性违约金请求权的构成要件。不过，过错仍然是惩罚性违约金重要的制度性要素之一，是调整惩罚性违约金数额的一个主要考量因素。综上，惩罚性违约金请求权由以下三个要件构成似乎较为妥当：一是惩罚性违约金的约定合法有效；二是违约行为发生；三是合同当事人违约没有正当事由。

第三，清晰界定惩罚性违约金的适用范围。我国现行法律对惩罚性违约金的适用范围没有明晰的界定，还停留在学者的理论探讨阶段。前面已经提及，我国学者对惩罚性违约金的适用范围分歧较大。在大陆法系的法国和德国，惩罚性违约金主要适用于迟延履行，适用范围较小，并不可取。我国也有类似做法，《合同法》第一百一十四条第三款的规定的惩罚性违约金仅适用于迟延履行行为，但惩罚性违约金适用范围不限于此，惩罚性违约金可适用于一切违约行为。如果惩罚性违约金仅适用于迟延履行为，则惩罚性违约金的制度功能得不到完全发挥，设置惩罚性违约金制度的意义将大打折扣，因此，在我国合同法律制度中，应当明确规定惩罚性违约金适用于一切违约行为，不仅仅限于迟延履行的行为。

第四，明确惩罚性违约金数额调整的考量因素。在合同当事人意思自治的基础上，惩罚性违约金数额调整应当兼顾公平和个案正义[30]。关于惩罚性违约金数额的调整，在立法上，重点要考虑以下三个因素：一是守约方的损失情况。目前，关于惩罚性违约金的调整依据，有“合同标的额标准”和守约方“实际损失标准”两种标准。支持“合同标的额标准”标准的学者认为，惩罚性违约金可参照我国《担保法》规定的定金罚则采用“合同标的额标准”，保证法律体系的一致性[31]；但我国多数学者和最高司法机关的态度是采用“实际损失标准”。前文已经述及这两个标准均不尽合理。笔者认为，惩罚性违约金的调整标准应当以守约人的损失为标准，该损失包括预期利益损失。在守约方的损失难以计算的情况下，可考虑适用“合同标的额标准”。二是违约方的获利情况。在违约行为发生的情况下，违约方获利越多，惩罚性违约金调整比例越高；反之，调整比例越低。三是违约方的过错程度。惩罚性违约金的调整必须考虑违约方的过错程度，违约人的过错程度越高，在道德上可谴责性越强，惩罚性违约金数额就应当越高；反之，惩罚性违约金数额越低。根据上述因素，由法官行使自由裁量权，在守约方损失或者合同标的额一倍的范围内确定惩罚性违约金数额。

(二)我国惩罚性违约金制度条文设计

我国未来民法典可以将违约金制度设计为三个条文，第一个条文主要规定违约金的类型，在当事人约定不明时，由法律推定。该条的具体内容如下：合同当事人可以在合同中约定一方违约时向对方支付一定数额的补偿性违约金，也可以约定惩罚性违约金，或者同时约定补偿性违约金和惩罚性违约金。合同当事人对违约金的类型约定不明，可另行协商，协商不成，推定为补偿性违约金。

第二个条文主要规定违约金数额的调整的标准，补偿性违约金和惩罚性违约金应采取不同做法。该条具体内容如下：合同当事人约定的补偿性违约金低于违约行为造成的损失，合同当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的补偿性违约金过分高于违约行为造成的损失，合同当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。合同当事人约定的惩罚性违约过分高于或者低于损失的，合同当事人可以请求人民法院或者仲裁机构根据违约方的过错程度和违约方因违约行为获利的情况等因素在因违约行为造成的损失一倍范围内予以调整；在因违约行为产生的损失难以计算的情况下，合同当事人可以请求人民法院或者仲裁机构在合同标的额一倍的范围内予以调整。

第三个条文主要规定惩罚性违约金的适用模式，其既可以和赔偿损失等其他违约责任形式并存适用，亦可以和补偿性违约金并存适用。当然，由于定金罚则也具有惩罚性，如果当事人在合同中约定的有定金条款，那么当事人关于惩罚性违约金的约定和定金条款只能择一适用。该条的具体内容如下：违约的合同当事人支付了惩罚性违约金后，还应当按照合同约定或者法律规定继续履行合同债务或者承担其他违约责任，但合同当事人关于定金的约定除外。

[1]陈学明.惩罚性违约金的比较研究[J].比较法研究，1989，(3).

[2]冯大同.国际货物买卖法[M].北京：对外贸易教育出版社，1993.184.

[3]American Law Institute,Restatement (Second)，Contracts §355 (1981).

[4]Holmes.O.W.，The Path of the Law，10 Harvard L.Rev.457 (1897).

[5]陈学明.惩罚性违约金的比较研究[J].比较法研究，1989，(3).

[6]高婷.论违约金和损害赔偿的关系[D].南京大学硕士学位论文，2014.

[7]郭丹云.各国立法上违约金性质比较研究[J].河北法学，2005，(6).

[8]尹田.法国现代合同法[M].北京：法律出版社，2009.380.

[9][美]理查德·A·波斯纳.法律的经济分析[M].蒋兆康，译.北京：法律出版社，2012.87.

[10]韩世远.违约金的理论争议与实践问题[J].北京仲裁，2009，(1).

[11]罗昆.违约金的性质反思与类型重构——一种功能主义的视角[J].法商研究，2015，(5)；韩世远.违约金的理论问题——以《合同法》第一百一十四条为中心的解释论[J].法学研究，2003，(4).

[12]王洪亮.违约金功能定位的反思[J].法律科学(西北政法大学学报)，2014，(2)；刘文信.论惩罚性违约金的合理性——从体系化的视角评我国《合同法》第一百一十四条[J].兰州商学院学报，2008，(6)；姚明斌.违约金的类型构造[J].法学研究，2015，(4).

[13]王利明.违约责任论[M].北京：中国政法大学出版社，2002.589；王金兰.违约金责任制度前比较研究[J].河北法学，2003，(3).

[14]周蓉霞.试论违约金性质和法律适用[D].华东政法大学硕士学位论文，2007.

[15]韩强.违约金担保功能的异化与回归——以对违约金类型的考察为中心[J].法学研究，2015，(3).

[16]韦志勇.论违约金的性质[D].广西大学硕士学位论文，2002.

[17]肖活生.违约金制度研究[D].西南政法大学硕士学位论文，2008.

[18]王洪亮.违约金酌减规则论[J].法学家，2015，(3).

[19]韩世远.违约金的理论问题——以《合同法》第114条为中心的解释论[J].法学研究，2003，(4).

[20]吴运来.契约自由的复兴及原因[J].河南财经政法大学学报，2015，(2).

[21]李东琦.论惩罚性违约金的调整[J].当代法学，2013，(6).

[22]王洪亮.违约金请求权与损害赔偿请求权的关系[J].法学，2013，(5).

[23]王泽鉴.民法总则[M].北京：北京大学出版社，2009.227.

[24]谭瑞明.论违约金和意思自治的关系[D].中国政法大学硕士学位论文，2007.

[25]韩强.违约金担保功能的异化与回归——以对违约金类型的考察为中心[J].法学研究，2015，(3).

[26]邹东海，席涛.制度变迁中个人、企业和政府行为主体的经济分析[J].北京大学学报(哲学社会科学版)，2002，(2).

[27]张莫，孙韶华.中国企业信用缺失代价惊人，每年损失达6000亿元[J].精神文明导刊，2011，(11).

[28]孙瑞玺.违约金的性质——以《合同法》第一百一十四条为视角[J].法学杂志，2012，(4).

[29]王红艳.惩罚性违约金制度探析[J].时代法学，2007，(2).

[30]姚明斌.违约金司法酌减的规范构成[J].法学，2014，(1).

[31]蒋言.论惩罚性违约金在《合同法》中的依据及其解释适用[J].中南财经政法大学研究生学报，2012，(5 ).

责任编辑：李富民

The Oretical Reflection and Reconstruction of Punitive Liquidated Damages System in China

Mei Longsheng

(HenanUniversityofEconomicsandLaw,ZhengzhouHenan450046)

The system of punitive liquidated damages is one of the important system in areas of liability for breach of contract,the main function of punitive liquidated damages is not to compensate for the losses,but to guarantee the performance of contract and to penalize breach of contract party.The contract parties’ agreement on punitive liquidated damages is belonging to the scope of the autonomy of the contract parties,the will of the contract parties should be respected in the reconstruction of punitive liquidated damages system.No matter in the legislative level or in the judicial field,the contract parties’ agreement on punitive liquidated damages should not be intervened too much by law.Without violating public order and good customs,it is necessary to respect the will of the contract parties,when applicable model and applicable scope and property and amount adjustment of punitive liquidated damages be determined by judicial confirmation,sometimes,the interests balance of the contract parties should be taken into account.

punitive liquidated damages；theory reflection；system reconstruction

2017-02-28

梅龙生，男，河南财经政法大学民商经济法学院副教授，研究方向：民法学。

D923.3

A

2095-3275(2017)03-0073-10