纵向价格限制的反垄断法理论与案例考察*

许光耀

(南开大学法学院，天津 300350)

纵向价格限制的反垄断法理论与案例考察*

许光耀

(南开大学法学院，天津 300350)

与其他垄断协议一样，纵向价格限制的反垄断分析也须经过两个步骤：在“垄断协议”的认定上，不能只看其对品牌内部竞争所产生的纵向限制，还需证明这种纵向限制有导致社会总产出减少的可能性；在豁免条件的考察上，需关注其能否产生“激励零售商提供售前服务、促销服务”的效率。我国已有的纵向价格限制案件的处理中，往往直接将其纵向效果作为认定垄断协议的依据，因而未能为其处理结果提供正确的论证。

纵向价格限制；转售价格限制；垄断协议

我国《反垄断法》虽然实施不久，但诸多案件已在国内外产生重大影响，初步显现了其作为“经济宪法”所应有的影响力，并使中国迅速成为全球最重要的反垄断法法域之一。其中2013年以来发生的一系列纵向价格限制案件所起的作用尤为突出，这包括茅台五粮液案、强生案、乳粉案、博士伦等镜片企业案①、克莱斯勒案②、一汽-大众案③以及奔驰案④等，其中多数案件受到媒体与公众的高度关注，从而大大推进了反垄断法意识与竞争文化的培育，而且也正是由这些案件开始，受理法院与执法机构开始进行较深度的反垄断分析，使得我国反垄断法的实施水平发生层次性的提升。但总体说来，由于我国反垄断法理论积累尚不充分，这几个案件的处理结果都没有得到有力的论证：这些案件中的已知事实表明，纵向价格限制很可能被生产商用作了达成横向垄断协议的手段，其主要反竞争效果是对不同品牌(即不同生产商)之间的竞争产生损害，而执法机构与法院所关注的却主要是其纵向效果，即对同一品牌(即同一生产商)内部各经销商之间的竞争所产生的影响，导致在论证方向上发生偏差，同时也没有把握纵向协议与横向协议在分析方法上的差异，最终未能为其正确结论提供正确的理由。因此有必要对这些案件进行系统回顾与反思，以阐明对纵向价格限制的正确调整方法，更重要的是，以这些典型案件为载体来澄清反垄断法上诸多重要的理论问题，比如垄断协议的本质及其认定标准、垄断协议的违法性判定标准及豁免制度的适用方法、品牌间竞争与品牌内部竞争的差异、横向限制与纵向限制的关系等，以此可以填补大量的重大理论空白，充实我国反垄断法理论的实体内容，并在此基础上为《反垄断法》的实施提供具体指南。因此，其意义并不仅限于对纵向价格限制的调整，对我国反垄断法研究的全面提升以及《反垄断法》的正确适用更具有全局性意义。

一、我国已有的纵向价格限制案件之回顾

所谓纵向价格限制，是指卖方在向买方出售产品时，对后者将这些产品向第三人转售时的价格进行限制，要求其不得低于卖方所规定的水平。[1]学界也常采用其英文术语的对译，称之为“转售价格维持”。这时买卖双方之间并存着两个纵向协议关系：一是双方的商品买卖协议；二是买方同意遵守卖方所规定的转售价格的协议。后者经常表现为商品买卖协议中的条款，但在实体意义上构成独立的协议，其中所含的限制如果有可能对竞争产生负面影响，则须纳入反垄断法的管辖范围。人们有时着眼于其形式，将其称为“纵向固定价格协议”，有时则着眼于协议中所含限制的内容，将其称为“纵向价格限制”。我国《反垄断法》第14条对这一行为类型十分重视：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：(一)固定向第三人转售商品的价格；(二)限定向第三人转售商品的最低价格；(三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”其中前两项所针对的是纵向价格限制的不同表现形式，这在立法技术上有重复之嫌，却有力表达了对这一行为类型“重点关照”之意。⑤

(一)茅台五粮液案⑥

2013年2月22日，五粮液公司、茅台公司因为对各自的经销商的零售价格进行限制，分别被四川省发改委、贵州省发改委处以罚款。这本是两个案件，但由于案情与处理结果相近，又于同一天作出处罚决定，遂被人们合称为“茅台五粮液案”。四川省发改委公布了其处罚理由，认为五粮液公司对其3200多家经销商的零售价格进行限制，“违反了《反垄断法》第14条的规定，排除和限制了市场竞争，损害了消费者的利益”，因而应予处罚，而其具体反竞争效果有：(1)排除了同一品牌内各经销商之间的竞争；(2)作为行业龙头企业，其行为对其他竞争者有一定示范作用，因而限制了白酒行业不同品牌之间的竞争；(3)损害了消费者利益，剥夺了消费者以更低价格购买商品的机会。可以看出，在执法机构看来，纵向价格限制的违法原因在于“具有反竞争效果”，而其“反竞争效果”共有三类，其中第(1)和(3)两类属于纵向效果，即在同一生产商的产品内部，限制了各经销商之间的价格竞争，并阻止价格的进一步下降；第(2)类则是横向效果：由于其他生产商会单方模仿、跟随五粮液公司的“示范”做法，因而会削弱生产商之间的竞争。反垄断法的理论基础是确信竞争将促使经营者竞相降低价格，而五粮液公司在强大的竞争者(如茅台公司)面前却选择提高自己产品的转售价格，这原本会导致自己失去大量消费者，因而是有违企业理性的，其背后必有蹊跷，但执法机构没有意识到这一点。

(二)强生案

被告强生公司是一家医疗缝线生产商，原告锐邦公司是其经销商，指控后者对经销商的销售范围与转售价格进行限制。上海市高级人民法院终审认定强生公司的转售价格限制违法，其理由是“该行为对竞争产生损害”，而被告又无法证明其“存在明显的促进竞争效果予以弥补”。⑦按这一标准，行为的合法性取决于其积极效果与消极效果之间的权衡，如果其所产生的效率足以弥补其对竞争产生的损害，则不受禁止。这与茅台五粮液案有很大不同，后者单纯基于纵向价格限制的“反竞争效果”即认定其违法，而未考虑其是否能够产生积极效果。不过即便如此，由于法院认为强生公司的行为并无产生效率的可能性，因而最终仍判定其行为非法。而在“竞争损害”的认定上，本案则与茅台五粮液案没有区别：第一，强生公司的行为“排除品牌内竞争，长期维持较高价格水平”；第二，该行为“回避价格竞争，使得其他品牌厂商亦有机会回避价格竞争，至少是回避了来自强生公司的价格竞争，相关市场的价格竞争由此减弱，消费者利益由此受损。”第三，“限制经销商的定价自由，排挤有效率的经销商”。⑧其中第一项理由同样是关注纵向效果，与茅台五粮液案的第一、三两个理由相当；第三项理由则额外强调对经销商“定价自由”的维护，这是茅台五粮液案所没有强调的。第二项考察的是横向效果，与茅台五粮液案一样，也认为横向效果产生于其他竞争者的单方跟随行为，而不是竞争者与强生公司之间进行协调的结果；也同样没有顾及竞争的功能，没有回答强生公司为什么要不顾竞争压力的存在而提高价格，从而把消费者往竞争者那里驱赶，而竞争者又为何不趁机扩大产出以便留住消费者，反而要跟随涨价，把这些消费者又“奉送”回去。

(三)乳粉案⑨

2014年，合生元等九家乳粉生产商的纵向价格限制被国家发改委共处以6.6873亿元罚款，处罚理由是：涉案企业“达到了固定转售商品的价格或限定转售商品的最低价格的效果，事实上达成并实施了销售乳粉的价格垄断协议，违反了《反垄断法》第14条的规定，不正当地维持了乳粉的销售高价，严重排除、限制同一乳粉品牌内的价格竞争，削弱了不同乳粉品牌间的价格竞争，破坏了公平有序的市场竞争秩序，损害了消费者利益”，而又无法证明“其控制价格的行为符合《反垄断法》第15条规定的豁免条件”。如前所述，强生案判决中已经阐明，判断垄断协议合法性的标准是对其正负效果进行比较，而在中国《反垄断法》上，这种比较过程具体表现为第15条所规定的豁免制度，符合豁免条件者即视为积极效果大于消极效果，因而不受禁止。因此，在具体案件的审理中所应援引的具体标准是《反垄断法》的豁免标准，而不宜像强生案那样抽象地考察当事人的行为在“对竞争产生损害”的同时是否能够“产生促进竞争的效果来予以弥补”。本案中直接援引《反垄断法》第15条，这比强生案的做法更符合《反垄断法》本身的要求。但在消极效果的认定上，与前两个案件基本相同：(1)每家生产商的转售价格维持行为均产生了两种纵向反竞争效果：限制了品牌内部各经销商之间的价格竞争；阻止乳粉价格的进一步下降；(2)其横向效果是“削弱了不同乳粉品牌间的价格竞争”，但决定书中并没有说明其认定这一横向效果的理由。

(四)一汽-大众案⑩

(五)对以上案件的总结

在这些案件中，认定纵向价格限制违法的主要理由是其三种纵向效果：(1)消除同一品牌内部各经销商之间的价格竞争；(2)并由此妨碍消费者得到更低的价格；(3)剥夺经销商的定价自由。这些案件一再重复着同样的论证，给人造成一种强烈印象，即纵向价格限制犯有“原罪”，因为这三种效果是纵向价格限制所内在固有的，按照这些案件的处理方法，所有的纵向价格限制都天然是违法的。但现实生活中又有许多纵向价格限制能够带来效率，其存在“具有广泛的普遍性，这点已被各国实践所充分证明”，[2]上述印象与人们的常识存在冲突。只要不打算对纵向价格限制一律禁止，则不能单纯依据这几种纵向效果来认定其非法。不仅如此，实际上所有的纵向限制都有类似的属性，比如独家销售协议关系中，卖方在每个区域只授权一家经销商销售其产品，不同经销商之间的任何形式的竞争都不存在，当然也无法进行价格竞争如果基于上述三个理由，则所有的独家销售协议均应予以禁止，而这样做显然是不符合常识的；而在特许协议关系中，特许人对被特许人的限制就更多了。作为辅助性的理由，有些案件的判决或行政处罚决定中也提到纵向价格限制可能产生横向效果，会减弱品牌之间的竞争。这本是正确的方向，但这些判决与决定中并未对此进行认真的论证：在茅台五粮液案、强生案中，将横向效果归因于其他竞争者的单方仿效行为，而乳粉案与博士伦案的决定则没有提供解释。按通常的理解，在存在有效竞争压力的情况下，个别经营者单方提高价格会导致消费者大量流失，因而是不理性的，除非它与若干竞争者之间事先达成共同涨价的协调，但单靠某一个经营者的单方行为无法达成这种协调。实际上在这几个案件中，生产商之间正是通过采用纵向价格限制的手段实施了横向协调，不过必须进行更深入的理论分析才能看到这一点。在上述几个案件的审理过程中，过于依赖对《反垄断法》中“禁止”、“排除、限制竞争”等措辞的字面理解，缺乏原理上的贯通，没有通过纵向限制的外观，看到当事人之间达成横向协调的本质。因此，要想对这几个案件进行正确的分析，首先必须回过头来对相关的反垄断法原理进行更深层的挖掘，而不能局限在“纵向价格限制”层面就事论事。

二、反垄断法上关于纵向价格限制的调整方法

(一)第一个步骤：“垄断协议”的认定

要证明当事人的行为构成“垄断协议”，首先须证明其构成“协议”，然后再证明其构成“垄断”协议。在这两个环节上，横向垄断协议与纵向垄断协议的证明方法存在很大差别，前者的难点主要在于“协议”的认定，而后者则主要难在“垄断”的证明。由于传统反垄断法主要是围绕横向协议的调整而形成的，在适用于纵向协议时，应当进行必要的调整。上述几个案件的处理中则没有意识到这一点，对纵向协议完全采用横向协议的分析方法，这是其产生偏差的基础性原因。下文首先澄清这两种协议间的差异，并以横向协议为依托来梳理垄断协议的认定标准与方法，然后在此基础上阐明将纵向协议认定为“垄断”协议需要满足哪些基本条件。纵向价格限制是纵向限制的一种，一方面同样要满足这些条件，另一方面也有许多自身的特殊性与具体操作方法。

1.横向垄断协议的证明

我国《反垄断法》本身没有明确规定哪些协议是“以限制竞争为目的”，但最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第7条补充了这一内容：“被诉垄断行为属于反垄断法第13条第1款第(1)项至第(5)项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。”也就是说，将这几项所规定的横向固定价格、划分市场、产出限制等协议直接推定为垄断协议，然后允许被告证明其不具有减少社会总产出的可能，从而推翻这种推定，但从性质上看，这类抗辩几乎是不可能成功的。对于这几类以外的横向与纵向限制——包括纵向价格限制，则须由原告对“减少社会总产出的可能性”进行证明，而在考察过程中，同样应将市场力量的考察提前，从而将中小企业间的协议排除出去，这些协议的当事人并无提高价格的市场力量，反垄断法不必进行干预。

2．纵向协议构成“垄断”协议的条件

横向协议是竞争者之间达成的，主要影响“品牌间的竞争”，即不同生产商之间的竞争；纵向协议对竞争的主要影响是限制“品牌内部的竞争”(即同一生产商的各个经销商之间的竞争)。阻碍经营者提高价格的，是“品牌之间的竞争”，因为在其提高价格时，消费者会流向其他品牌的产品，品牌内部的竞争则并不直接具有这种功能，只要不同生产商之间存在有效的竞争，则任一生产商均无能力提高价格，它的经销商当然更没有这种能力，不管这些经销商相互间有无竞争。因此，对品牌内部的竞争施加限制如果并未对品牌之间的竞争产生影响，则不足以给行为人带来“提高价格的能力”，或“减少社会总产出的可能性”。我国的上述几个案件中则把对品牌内部竞争的限制作为认定垄断协议的主要依据，这是妨碍其进行更深层分析的主要障碍。

纵向限制必须有可能对品牌之间的竞争产生影响，才应认定为垄断协议。这主要有两种情况：(1)纵向限制加强一方当事人的市场力量，从而对其竞争者产生排斥，或对其交易相对人进行剥削。一般说来，只有支配企业方能拥有这种排斥与剥削的力量，因此，这时纵向限制充当了支配企业滥用其支配地位的工具。(2)相互竞争的经营者之间以订立纵向协议为手段，来达成或维持彼此间的横向垄断协议。这两种情况均有导致社会总产出减少的可能，应认定其构成垄断协议。反过来，要认定纵向协议构成“垄断”协议，需证明它满足上述两种情况的基本条件：(1)如果指控它服务于支配地位滥用行为，需要证明行为人具有支配地位；(2)如果指控它服务于横向垄断协议，则须证明在相关市场上，有两家以上的经营者同时采用这种纵向协议，并且其力量总和足以防止消费者的需求发生转向。如果免去这些证明，单纯以品牌内部竞争受到“排除、限制”为依据，则会使垄断协议的证明门槛过低，导致举证责任分配发生严重不利于被告的失衡。

3．纵向价格限制构成“垄断”协议的条件

可能性之二：零售市场上并无支配性企业，但若干经销商达成提高零售价格的横向协议，这时它们同样需要消除来自其他零售商的竞争压力，于是同样借助生产商来规定其他零售商的最低转售价格。

在这两种情况下，纵向价格限制是迫于经销商的压力而施加的，目的在于维护后者提高零售价格的能力。要证明纵向价格限制属于这两种情况，须证明以下基本条件：第一，该生产商本身须拥有支配地位，否则即便生产商自己都无力提高价格，其经销商同样做不到；第二，该经销商在零售环节拥有支配地位，或者若干零售商达成垄断协议，否则无力迫使生产商对其他零售商施加纵向价格限制——这样做会减少生产商的利润，如果不是迫于压力，它是不会施加这种限制的。

上述“可能性之一”本质上构成支配地位滥用行为，而后两种可能性的本质则在于横向垄断协议。通过纵向协议证明横向协议，采用的正是“协同行为”的证明方法：各生产商的行为具有一致性(它们同时采用纵向价格限制)，而这种一致性又无法作协同行为以外的解释，因而可推定生产商之间存在横向的“协议”；同时这一协议又具备“导致社会总产出减少”的条件，因而可认定其构成“垄断”协议。对于不满足上述任何一组条件的纵向价格限制，则不宜认定为垄断协议。

(二)第二个步骤：对垄断协议正负效果的权衡

垄断协议的认定过程所要考察的是行为的负面效果，接下来还须考察其有无可能产生效率，协议是否合法最终取决于这两方面效果的权衡。美国与欧盟形成了不同的权衡模式。

1．对美国、欧盟法上权衡方法的比较考察

在美国法上，这种权衡采用两种不同的规则，分别针对不同的垄断协议类型。(1)对于横向的固定价格协议、划分市场协议、限制产量协议，美国法上采用本身违法规则直接予以禁止，而不考察其对竞争产生的实际影响。这样做背后的理由是，这些协议不可能产生积极效果，其净效果是负值，因而没有必要浪费司法资源对具体的案情进行考察。(2)对于其他协议类型则适用合理规则，如果垄断协议中所含的限制能够带来足够的积极效果，从而弥补其所产生的消极效果，则认定为合理的限制，不受禁止。这两种规则本质上都是在对协议的积极效果与消极效果进行比较，本身违法规则有助于提高司法效率，但由于不考察具体案情，有过于武断的危险，因此美国法院对这一规则的适用越来越谨慎，而倾向于扩大合理规则的适用范围；合理规则的弊端则主要在于，这一规则是通过判例法形成的，其表达方式不像成文立法那样严谨清晰，经常缺乏稳定的标准与指引，这对大陆法系国家的法院来说缺乏必要的明确性。

这四个条件之间存在清晰的逻辑关系，在条理性、清晰度、明确性、逻辑性及可操作性等方面比美国的做法优越得多。(1)垄断协议有可能对竞争产生负面影响，对其予以豁免的原因是其能够产生的积极效果，统称为“效率”，包括“促进生产、销售或经济与技术开发”，一般分别称为生产效率、销售效率与创新效率。(2)是否构成效率须以消费者的体验为准，被经营者所截留的效率不构成反垄断法上的效率，因此第二个条件要求上述效率必须能够传递到消费者身上。这两个积极条件考察的是“积极效果是否存在”的问题。美国法上属于本身违法的那些协议基本上不可能产生效率，如果适用欧盟法，其得到豁免的机会基本上也纯粹是理论上的，但欧盟法同样给它们提供了豁免的机会以及例外情形，从而可以有效避免美国本身违法规则的武断性。两个消极条件则是对积极、消极效果的具体权衡过程：(1)一般情况下应以效率为重，对实现效率所必需的限制应予容忍，但以此为限，对并非必需的限制则不予允许，这可以视为相对标准。(2)另一项是绝对标准：如果容忍的结果会使竞争被消除，则宁可放弃效率，而维持竞争压力的存在，因为竞争是市场运行的基本机制，一般说来是无论什么样的具体效率也无法弥补的。

2．中国《反垄断法》第15条规定的豁免条件

中国《反垄断法》第15条采用欧盟的豁免模式，规定如下豁免条件：“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第13条、第14条的规定：(一)为改进技术、研究开发新产品的；(二)为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；(三)为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；(四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；(五)因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；(六)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；(七)法律和国务院规定的其他情形。 属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第12条、第14条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。”其中第1款是对效率的列举，相当于欧盟的第一个豁免条件，但欧盟采用概括的方式，能够涵盖生产、销售、研发全过程中产生的各种效率类型，而列举式往往会有遗漏，因而需要提供一个概括性的标准来兜底。第2款同欧盟的第二个豁免条件一样，要求效率必须能够让消费者得到分享。第三个条件即“不会严重限制相关市场的竞争”则需要进一步的解释：从反垄断法原理来推导，是否“严重”并不取决于涉案金额的大小以及涉案人数的多寡，而应强调所施加的限制与其所追求的效率相称，并且以竞争不被消除为底线，这恰好是欧盟所规定的两个消极条件。

在个案中对具体垄断协议所进行的正负效果权衡，就体现为这几项豁免条件的适用，满足全部条件者即应认定为合法，其中最首要的条件是该协议能够产生效率。不同垄断协议类型所可能产生的效率互有差异，学术研究中应当分门别类进行系统梳理，以便为执法与司法提供明确的指引。纵向价格限制的效率主要是通过防止搭便车来激励零售商为产品提供售前服务、促销宣传服务，从而促进相关市场竞争的加剧以及总产出的增加，最终使消费者的福利得到增进。

3．纵向价格限制可能产生的效率

并非所有产品的销售中都有防止搭便车的需要，对于并不需零售商提供促销服务或售前服务的产品来说，这一抗辩即不成立。此外，根据豁免的第一个消极条件，只有那些“对实现效率所必不可少的限制”才能豁免，由于纵向价格限制与独家销售协议的功能重复，采用其中一个即可防止搭便车，因而通常不能将这两种限制并用，否则将超出了“必不可少”的限度。这些都是对我国前述几个案例进行分析时需要把握的重要节点。

经过上文的理论探讨之后，回过头来对前述几个案例进行重新审视，可以发现在每个重要分析环节上，这些案件的处理中都存在许多可以完善的地方，这为我们提供了很好的分析样本，可以借以加深对原理的理解，并展示理论的运用方法与过程。

三、对我国已有的纵向价格限制案件的重新审视

(一)对茅台五粮液案的重新审视

该案中，执法机构将相关商品市场界定为“白酒市场”，这没有注意到由于案件发生时公款消费尚未得到有效遏制，高端白酒成为一个独立的相关商品市场，这一市场主要由茅台、五粮液两种产品构成，在其共同提高价格时，需求不会大量转向其他白酒。市场上两家主要竞争者同时提高其产品的转售价格，这种“行为一致性”可以推定为协同行为，因为如前所述，在竞争性条件下，单方提高转售价格不符合自身利益，除非双方达成了协调。接下来可以发现，该案案情完全符合前文所述“生产商之间横向垄断协议”的认定条件：(1)两家具有竞争关系的生产商同时采用纵向价格限制，因而满足了“行为一致性”要件；(2)两家生产商的力量总和足以控制高端白酒市场。因此可推定二者间存在横向协同行为。

但垄断协议如果符合豁免条件，则不受禁止。如前所述，纵向价格限制所能产生的效率主要是防止搭便车，鼓励零售商提供售前服务与促销服务。茅台、五粮液家喻户晓，并不需要零售商投入促销成本，白酒的零售也不需要售前服务，不存在防止搭便车的需要，因而纵向价格限制不能产生效率，无法满足第15条所规定的第一个豁免条件。经过这样的分析，两家公司的行为仍然是违法的，但不是作为两个独立的纵向协议而违法，而是构成两家公司之间的横向固定价格协议，纵向价格限制只是达成、维持这一横向垄断协议的手段。

(二)对强生案的重新审视

1．垄断协议的认定

该案是经销商提起的诉讼，因而纵向价格限制不太可能是经销商强加的；另一方面，在存在大量竞争者的情况下，强生公司敢于提高自己产品的转售价格是很异常的，因而怀疑的方向应当是前述“可能性之三”，即生产商之间达成了垄断协议。接下来本应沿着这一方向，考察案情是否满足生产商垄断协议的基本条件：(1)若干个生产商同时采用纵向价格限制；(2)这些生产商的市场力量总和足以阻止消费者的需求发生转向。该案中，法院及当事人的视野均局限于纵向效果，没有意识到横向关系的存在，因而没有提供其他生产商行为方式的信息。根据前文的理论探讨可以推测，相关市场上采用纵向价格限制的生产商必定不止强生一家，它们之间很可能存在横向的协议关系。

2．正负效果的比较

(三)对乳粉案的重新审视

(四)对一汽-大众案的重新审视

这一案件则要复杂得多。整车销售与售后维修并无替代关系，因而分别构成独立的相关市场，一汽-大众的纵向价格限制在这两个市场上呈现出不同的性质，产生了不同的影响，因而应当分别进行分析，但执法机构没有意识到这一点。

1．奥迪汽车整车销售市场上的纵向价格限制

从案情可以看出，纵向价格限制是一汽-大众主动施加的，因而需要考察是否有可能存在生产商之间的垄断协议。2013年克莱斯勒案、2015年奔驰案表明，施加纵向价格限制的汽车生产商不止一家，克莱斯勒公司与奔驰公司即采取了同样的限制，实际上在中国整车销售市场上，汽车生产商对4S店施加纵向价格限制是常态，因此可以认定一汽-大众的行为满足“生产商之间横向垄断协议”的两个条件，“具有导致社会总产出减少的可能性”，构成垄断协议。“可能性”强调的是“具有此等条件与力量”，而不要求证明生产商之间实际发生了横向垄断协议，具有此等“可能性”即应适用反垄断法进行审查，但并不必然意味着违法性。

接下来考察其是否符合第15条所规定的豁免条件。(1)汽车是高档复杂的产品，并且事关生命安全，需要提供良好的销售环境、专业的售前服务，这些都需要零售商投入较大的成本，有防止搭便车的需要，因此施加纵向价格限制的确能够产生效率。(2)消费者得到了较高水平的售前服务，因而得到了公平的分享。(3)对于第15条所规定的“不得严重限制竞争”条件，前文中已将其进一步分解为两个条件：第一，所施加的限制必须是实现效率“所必不可少的”；第二，不能消除相关市场上品牌之间的竞争。尚无证据表明一汽-大众的行为消除了不同汽车品牌之间的竞争，因而最后一个豁免条件也可以得到满足，但由于一汽-大众在每个地区范围内只允许一家经销商销售自己的产品，这种“独家销售协议”已经足以解决搭便车问题，再施加纵向价格限制就不是解决搭便车问题“所必不可少的”，因而不能满足第三个豁免条件。当事人可以保留独家销售协议以解决搭便车问题，但应终止纵向价格限制，除非它能够提出其他效率抗辩。

2．奥迪汽车维修服务市场上的纵向价格限制

为奥迪汽车提供的维修服务构成独立的相关市场，这一市场上的竞争者包括奥迪的授权经销商，也包括外部的独立维修商。一汽-大众所施加的纵向价格限制固定了10家授权经销商的配件价格与维修价格，因而在这一市场产生了横向效果，构成10家经销商之间的横向固定价格协议，按照最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第7条，这种协议可直接推定为“垄断”协议，而不需要就“有可能减少社会总产出”进行证明。在豁免问题上，由于横向固定价格协议不能产生效率，因而不符合第一个豁免条件：维修服务发生在产品的销售完成以后，不会发生搭便车问题，也就没有防止搭便车的需要，这与售前服务不同。

但仍然需要回答一个前提性疑问：横向固定价格协议的目的是提高价格，在为数众多的独立维修商面前，这10家授权经销商何以拥有提高价格所需要的市场力量。答案可能将取决于对奥迪汽车原厂配件的流向进行详细调查：如果独立维修商得不到原厂配件，其所提供的维修服务难以达到授权经销商的服务水平，则两种服务间并无充分的替代性，当地的奥迪汽车消费者所能选择的，只有这10家奥迪经销商的服务，因此它们之间达成的垄断协议即可拥有控制市场的力量。这时除应对这一垄断协议进行处罚外，还应强令一汽-大众开放其原厂配件的销售，以使独立维修商能够平等地加入竞争。这好比釜底抽薪，由于具有平等竞争力的维修商数量众多，授权经销商的相对力量有限，没有提高价格的能力，也就没有动力去达成固定维修价格的垄断协议了。

注释：

① 参见发改委政策研究室子网站：《部分眼镜镜片生产企业维持转售价格行为被依法查处》，2014-05-29,http://www.sdpc.gov.cn/gzdt/201405/t20140529_613562.html，2014-08-25.

② 参见中国新闻网：《克莱斯勒实施价格垄断遭发改委罚款3168万元》，2014-09-11，http://www.chinanews.com/gn/2014/09-11/6582202.shtml，2014-05-29.

③ 参见中国新闻网：《一汽大众要求经销商不许降价，被罚2.48亿》，2014-09-11，http://auto.sohu.com/20140911/n404239153.shtml，2014-09-12.

④ 参见江苏省物价局行政处罚决定书〔2014]苏价反垄断案2号，http://fgs.ndrc.gov.cn/wqfxx/201504/t20150427_689405.html，2015-05-07。

⑤ 博士伦案、克莱斯勒案分别与乳粉案、一汽-大众案的案情与处理结果相同，奔驰案的内容可以为一汽-大众案所吸收，为避免重复，下文只选取茅台五粮液案、强生案、乳粉案、一汽-大众案进行详细分析。

⑥ 参见中国新闻网：《四川发改委公布罚单，五粮液价格垄断受罚2.02亿》，2013-02-22，http://finance.sina.com.cn/chanjing/gsnews/20130222/163014620367.shtml，2014-05-31.

⑦ 上海市高级人民法院民事判决书(2012)沪高民三(知)终字第63号，第56页。

⑧ 上海市高级人民法院民事判决书(2012)沪高民三(知)终字第63号，第53页以下。

⑨ 参见发改委网站：《合生元等乳粉生产企业违反<反垄断法>限制竞争行为共被处罚6.6873亿元》，2013-08-07，http://news.cnfol.com/130807/101,1277,15708723,00.shtml，2014-08-25.

⑩ 参见中国新闻网：《一汽大众要求经销商不许降价，被罚2.48亿》，2014-09-11，http://auto.sohu.com/20140911/n404239153.shtml，2014-09-12.

[1] 黄勇，刘燕南.关于我国反垄断法转售价格维持协议的法律适用问题研究[J].社会科学,2013,10.

[2] 丁茂中.现行《反垄断法》框架下维持转售价格的违法认定困境与出路[J].当代法学，2015,5.

(责任编辑：唐艳秋)

The Antimonopoly Law Theory about Vertical Price Restraints and Relevant Case Studies

XuGuang-yao

(Law School of Nankai University，Tanjin 300350)

The antimonopoly analysis on vertical price restraints consists of two steps: First,In the identification of monopoly agreements, the plaintiff have to prove not only the existence of intra-brand effects but also the possibility of their horizontal effects which will reduce inter-brand competition and thus reduce the social total output.The second, As far as the application of the exemption conditions is concerned, focus should be on the possibility of improving pre-sale service and promotion service by retailers. In the relevant cases that have taken place in China, however, the authorities identified the practices of the parties as monopoly agreement solely on the basis of their intra-brand effects, which misled the direction of the antimonopoly analysis.

vertical price restraint； maintenance of resale price； monopoly agreements

1002—6274(2017)01—003—11

本文系国家社科基金项目“企业集中行为的反垄断法调整” (12BFX098)的阶段性成果。

许光耀(1967-)，男，江苏徐州人，法学博士，南开大学法学院教授、博士生导师，研究方向为反垄断法、国际私法。

DF414

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