不动产继承登记公证废止后的风险防范

2017-02-19贾广葆

上海房地 2017年1期

文/贾广葆

不动产继承登记公证废止后的风险防范

文/贾广葆

2016年7月，司法部《关于废止〈司法部、建设部关于房屋登记管理中加强公证的联合通知〉的通知》明确：因继承、受遗赠办理不动产登记的，公证材料不是必须提交的材料。那么，为什么要取消不动产继承登记强制性公证？不动产继承登记的法律风险何在？化解不动产继承登记法律风险的对策是什么？

一、“公证”为何不是不动产继承登记的必备条件

房产登记管理中加强公证的相关规定，虽然在一定时间、一定范围、一定程度上降低了复议诉讼风险和登记机构的负担，但同时，也不可避免地带来了一些弊端和问题。

一是就法理来说，强制性公证是与相关法律法规精神相违背的。继承房屋办理登记必须提供公证材料，是在《物权法》、《继承法》等法律法规之外的另行立规，给继承房屋的登记申请人增加了新的法律义务，明显违反了行政相关依法行政的基本原则。

二是就具体法规来说，房屋继承登记公证违反了相关规定。无论是《继承法》、《公证法》，还是《物权法》、《城市房地产管理法》，以及《土地登记办法》、《房屋登记办法》等法律法规，都没有规定和要求房屋继承登记必须办理公证，也都没有把公证行为作为房屋法定继承以及遗嘱继承、遗赠的前置必备要件。

三是就公民权益来说，不动产继承登记强制性公证，违背了“公证自愿”原则。

第一，“自愿原则”是我国民法的基本原则。《继承法》和《物权法》是我国民事基本法律，前者是调整继承关系的民事基本法律，后者是调整物权关系的基本民事法律；《公证法》是有关对民事法律行为和事实文书的真实性、合法性予以证明的民事基本法律。显而易见，“自愿原则”是我国民法的基本原则之一。

第二，当事人没有申请“公证”，公证无从谈起。《公证法》第十一条第一款虽然将继承作为公证行为事项，但其第二条明确规定：公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。《公证法》把“公证内容”，特别是“自愿”这一基本原则，摆到了非常突出的位置，并进行了完备的阐述。倘若没有当事人的自愿“申请”，没有，也根本不可能有“公证”一说。而且该条款末尾还特别强调：申请办理涉及不动产委托、声明、赠与、遗嘱的公证，可以适用前款规定。

第三，公证的事项必须是法律、行政法规规定的。《公证法》第十一条第二款规定：“法律、行政法规规定应公证的事项，有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证。”这就说明，不是什么文件、材料、事宜都可以要求必须公证，不是什么文件、材料都可以被设为公证的必备前置条件，应当公证的事项必须是法律、行政法规所明确加以规定的，而行业、部门、地方性法规、规章和规范性文件、通知、意见等不能规定作为前置必备条件的公证事项。

四是就立法层次看，房屋继承登记强制性公证不符合立法原则。我国《立法法》所规定的立法原则是：“小法”必须服从“大法”，“大法”必须服从《宪法》；部门行业法规必须服从国家法律法规；省、自治区、市、县、区地方性法律法规必须服从中央、人大、国家法律法规。而目前我国房屋所有权继承登记必须公证的唯一依据是1991年司法部和原建设部联合发布的《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》，部门性规定超越国家法律法规，显然必须废止。

五是就公证收费来说，收费比例随意，收费标准过高，加重了登记申请人的经济负担。

第一，办理不动产继承公证需要按照不动产价值收取一定比例的费用，而随着不动产价值的增值，该费用会越来越高。同时，各地公证收费没有固定标准，各地物价部门审核收费标准也不尽相同，公证评估基准价格的设定也很随意，登记申请人无法接受高额的公证费用。

第二，公证收费标准相对过高，加重了当事人的经济负担。我国有关部门原先规定，办理公证证明财产继承、赠与、接受遗赠的公证收费按照财产受益额的2%收取，而受益额的确定则是以评估公司的评估值为基准数。为了开出一宗继承房屋的公证证明，一个家庭需花费一笔不小的开支，如果加上围绕办理房屋继承公证手续的一些开具前置必备证明的花销以及一部分诸如评估费用等经营性收费，则支出将会更大。

第三，公证前置条件复杂，容易助长弄虚作假等不良风气。办理继承房屋公证，前置证明要件繁杂，有些部门将各自领域的证明材料互设为前置条件，当事人往往为了取得某一部门前置证明材料而公开造假，或提供虚假材料，或想尽各种办法疏通人情关系，打通各种渠道，力求取得证明材料。

二、化解不动产继承登记法律风险的几点思考

一是如何更好核实申请人提交材料的真实性。《不动产登记暂行条例》第十六条规定，不动产登记机构重点审查申请人提交的“与他人利害关系的说明材料”。这实际上是为了进一步证实所提交材料的真实性、可信性而采取的办法，从而充分验证亲属死亡证明或遗嘱证明或协议证明或亲属关系证明等材料的真伪。因此，如何完成任务繁重、错综复杂的各类证明材料的核实、审查，正确把握、认定申请人提交材料的真实性、有效性，是不动产登记机构需要研究的重要课题。

二是如何甄别和认定全部法定继承人。按照《继承法》的规定，法定继承人一般有父母、子女、配偶之间的继承人、非婚生子女、继父母子女、养父母、养子女、尽了主要瞻养义务的儿媳或女婿，转继承和代位继承人员等，相关条款还涉及丧失继承资格的继承人的甄别和认定。继承范围广泛、继承人员众多、继承环节错综、继承内容复杂、继承时间久远、继承资格难定，给合法继承资格的继承人和丧失继承资格的继承人的准确审查、甄别、认定造成了极大的困难和压力。因此，知晓法律规定、熟识继承知识、掌握登记环节、准确把握确立法定继承人的范围，是不动产继承登记首先要解决的问题。

三是如何规范验证死亡证明材料的真实有效。申请人提供的死亡证明一般包括公安机关、医疗机构、民政部门的证明，也有乡镇、社区等单位的证明，还有火化、殡葬、证人证言等证明。这些众多的证明，哪些是权威的，哪些是有效的，哪些需要互相验证，哪些可忽略不计？在实际工作中各地做法不相统一，有的证明要全部办齐，有的则要有一定可以佐证的证明，当事人往往为证明而证明跑很多次，吃尽苦头。因此，规范验证死亡证明材料的真实、有效，是不动产登记不可回避的问题。

四是如何帮助当事人行使自己得合法权利。时至今日，仍有一些地方的公证、登记部门把公证材料作为继承、受遗赠必须提交的材料，或对有关法规政策“不甚了解”、或以避免风险作为借口，或不负责任地一推了事，甚至有公证、登记机构的个别人员私下串通，以办理公证“创收”，谋取私利。因此，应主动告知当事人，其提交的材料可以不经公证，也可以经公证，从而真正落实法律法规赋予当事人的权利，这也是不动产登记机构必须解决的问题。

五是如何确认众多遗嘱的法律效力。按照《继承法》规定，遗嘱有口头、自书、代书、录音和公证遗嘱等，而在同起因继承、受遗赠不动产登记中，可能出现一份或数份遗嘱。遗嘱的形式多样，但当事人的目的只有一个：尽量让自己具有继承、受遗赠的合法性。作为不动产登记机构，若没有前置条件即公证机关公证文书把关，如何弄懂弄通各份遗嘱的内容和条件？如何面对遗嘱的各种复杂情况？如何确定当事人所提供遗嘱的法律效力？这是不动产登记机构必须重视的问题。

六是如何规范管控登记申请受理环节和程序。虽然现有条例、细则对登记申请受理、申请人提交材料、材料审查、出具书面通知等环节都作了非常详尽而规范的规定，但在登记环节的具体操作中，仍然会出现一些不尽如人意甚至有问题的地方，给当事人带来不必要的麻烦。因此，准确规范、合法管控、严格审查、精心把握登记申请中的每一个环节，是不动产继承登记成功的保证。

三、化解不动产继承登记法律风险的对策

一是广泛宣传、真正落实不动产继承登记的有关法律法规，理性认识公证的作用，走出不动产继承公证的认识误区。

第一，把政策交给群众。做到政策法规公开透明，让群众明白什么是“继承”、“公证”，什么是“不动产继承公证”、“自愿公证”以及废除继承不动产强制公证的内容，服从大局，克服部门利益，把政策交给群众，使广大群众知晓政策，自由选择是否公证。

第二，认识公证的局限性。《公证法》规定了公证机构应具有广泛的公益性和权威的公信力，在市场经济日趋发达的今天尤应如此。毫无疑问，公证的作用是不能否定的，但公证并不能“包罗万象”、“一通天下”，应该看到，公证同其他事物一样，也有其一定的局限性。

第三，走出公证的认识误区。在人们看来，似乎不动产继承登记一经公证机构办理了继承公证、发放了公证书，就什么问题都解决了，其实，这是一个认识误区。相关法律规定起码包含两层含义：其一，即使进行了公证，在法律上对此也仍留有一定余地，并存在一些救济途径和补救措施；其二，公证并不是万能的，指望仅通过公证就完全消除不动产继承登记中的所有风险是不现实的。

二是积极引导当事人先行解决继承纠纷，尊重法律赋予当事人的选择权利，创建当事人申请承诺信用制度，把不动产继承登记风险降到最低。

第一，引导当事人先解决不动产继承矛盾纠纷，后办理不动产继承登记。当事人在提交继承不动产登记的申请时，往往会出现有利害关系的第三人或更多关系人提出异议，要求主张自己对该不动产的继承权利，登记机构应主动引导、积极支招，告知申请人及所有有利害关系的人先行解决不动产继承纠纷或不动产权属争议，待法院或仲裁机构出具生效的法律文书后再申请办理不动产继承登记，确保不动产继承登记顺利实施。

第二，充分尊重法律赋予当事人的选择权利。法律明确规定：因继承、受遗赠取得不动产，当事人申请登记的，申请人可以选择提交当事人之间形成的能够证明其合法继承关系的材料，如死亡证明材料、遗嘱或者全部法定继承人关于不动产分配的协议以及被继承人的亲属关系材料等；也可以选择提交能够证明继承法律关系的经公证机构办理的材料，即公证文书；如有继承纠纷的还可以选择经法院或仲裁机构出具生效的法律文书，申请不动产继承登记。三种方式，应任其自由选择，充分尊重当事人的选择权利。

第三，创建当事人申请承诺信用制度，把房屋继承登记风险缩小到最低程度。明确当事人申请承诺信用制度的宗旨、内容、条件和法律权利义务：一方面严格要求当事人身份证明的真实性，确保被继承不动产所有权不存在任何纠纷，且无担保、抵押等情况；另一方面，要求当事人书面承诺对其所提供的申请材料真实性终身负责，一旦因当事人提供的申请材料虚假，导致继承不动产登记错误或使当事人没有资格继承不动产而获得不动产所有权证书，或使应当有资格继承的继承不了，或因当事人伪造申请材料而丧失本该获得的继承不动产的所有权证书，或利用虚构材料进行其他违法处置继承不动产，违法当事人应根据当事人申请承诺信用制度和国家有关法律法规承担相应的法律责任。

如果登记机构不能认定申请登记的不动产存在权属争议，应当要求申请人书面承诺其提供材料的真实性并承担错误登记的赔偿责任。

三是不断完善和规范不动产登记的程序、内容、方法，强化和规范登记申请受理、材料审查、书面通知、发放证书等环节合法性的管控。

第一，不断完善和规范不动产继承登记的程序、内容、方法，加强登记机构人员的能力、素质、责任心教育，在不动产继承登记工作实践中，不等、不靠、不指望公证机构的公证书把关，认真做好不动产继承登记的每个环节的工作，明确每个环节的责任，建立健全不动产转移登记等制度，确保不动产所有权继承登记符合不动产统一登记制度和《物权法》等相关法律法规的规定。

第二，强化、规范不动产继承登记各个环节合法性的管控。在登记申请受理环节，登记机构主要把握向申请人出具《受理通知书》或《不予受理通知书》，以及在需要时出具《补正材料通知书》，严格按照有关条例和细则规定运行。在材料审查环节，既要严格规范，又要实事求是，如申请人提交的材料不符合法律和《不动产登记暂行条例》规定的条件，应及时耐心说明，并出具书面通知，告知申请人提供材料补充说明，同时中止登记办理程序；如申请人不予补充说明或补充说明材料仍不符合登记规定条件的，应及时给予说明并书面告知不予登记。

四是进一步优化、遴选、改革、甄别不动产继承登记的相关材料，做到既合理合法、方便群众，又能有效避免登记风险。

第一，既要坚持要求不动产继承登记的申请材料合理合法，符合法律法规的要求，又要确保当事人在不动产继承法律事实确定后便于出示有关材料。

第二，尽快修改、删减、取消一些不必要有关不动产继承登记的申请材料。需要有关部门提供的证明材料应当在法律法规政策上有所明确，对于这些材料，有关部门有义务、有责任及时提供，严禁相互推诿、互设前置、索要钱财等行为。

第三，优化、简化申请材料。去除那些取证困难、证明难办的证明材料。建议法定继承不动产登记，除了申请人的身份证明为必备外，只要具备所继承不动产的所有权证证明，通过了户籍查验，被继承人死亡证明和亲属关系等属实，不动产所有权继承登记就可予以办理。应去除那些关于被继承人的婚姻状况、是否独生子女、有无非婚生子女等的证明材料。

五是采取多样化方法，规范公告形式，加强登记机构的自身建设，完善登记机构的纠错机制和责任追究机制。

第一，在不动产所有权继承登记中，可利用政府主管部门官方网站，纸质文件，小区、村委会、居民委公告专栏、居委会社区口头告示等多样化的渠道进行公告，真正发挥不动产继承登记公告的作用。

第二，申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人提交补充材料，必要时可以采取实地查看查验手段，全面了解被继承不动产的相关状况，掌握可靠信息和材料，进一步核实申请人提交材料的真实性和有效性。

第三，由于继承、受遗赠办理不动产登记材料审查具有专业性和复杂性，登记机构需要加强业务尤其是不动产继承业务的学习培训，也可配备相关专业人员专门负责办理继承不动产登记的材料审查和调查等工作，并适时出台专门规定规范此类登记材料审查工作和外出调查的内容、程序、方法以及有关事项。