行政执法与刑事司法证据的衔接

文/韩瀚

行政执法与刑事司法证据的衔接

文/韩瀚

导 读

行政执法与刑事司法衔接的核心是实现证据的衔接与转化。本文从理论基础、主体、联系方式等方面研究行政执法与刑事司法证据衔接路径，完善行政执法与刑事司法证据的衔接，确保在有限的司法资源下，快速实现司法公正。

行政执法与刑事司法衔接不畅直接导致了“以罚代刑”现象的大量存在，这一问题不仅影响了国家刑罚权的实现，更是权力腐败的温床。贯通行政执法与刑事司法衔接的核心莫过于实现证据的转化。鉴于行政执法与刑事司法对证据的要求存在较大差异，应当着手从立法上明确转化流程和标准，细化操作步骤，以解决二者证据衔接中出现的问题。

行政执法与刑事司法证据衔接的理论基础

行政执法与刑事司法衔接不畅的问题长久存在于我国法律实践之中，而其中必须考虑的一个基础性因素是证据的衔接问题。我国学术界对行政执法与刑事司法证据如何进行衔接也存在较大的分歧，具体而言有以下四种学说：

1.全盘否定说。该学说认为，行政机关在行政执法活动中获取的证据不能进入刑事司法程序。其理由有三：一是行政机关并不具有刑事司法程序中的证据收集主体资格，并不在刑事诉讼中承担任何职能；二是承认行政执法证据在刑事司法中的效力就意味着承认行政执法机关有权收集刑事证据，会导致非法取证行为的泛滥，不利于体现保障人权的价值理念以及司法公正的价值追求；三是对行政执法证据在刑事司法中持否定态度，才能从根本上体现正当程序的观念，有利于改变我国刑事诉讼中重实体轻程序、重打击轻保护的传统。

2.真实肯定说。该学说认为，证据的核心是客观真实并且可以证明案件事实。只要能够通过相应的程序核实了行政执法证据的真实性，就应当允许其在刑事司法程序中使用。究其原因，持该观点的学者认为，证据收集的主体、程序和手段并不影响证据的客观真实性，证据的这一属性并不因取证是否违法而作出任何改变。警察违法取证的行为不应该导致有罪的被告人无罪释放，可以另行对非法取证的行为作出相应的处理。

3.折衷说。该学说承认行政执法证据与刑事司法证据有着诸多不同点，基于这一点行政执法机关获取的证据不能够直接在刑事诉讼中使用，但是不能对行政执法机关收集的证据持绝对否定的态度，考虑到证据的种类以及收集的程序方面的不同，应当通过相应的程序对行政执法证据进行转化，使其符合刑事司法的要求。该学说认为应当区别对待不同的证据类型，予以分别讨论。

4.线索转化说。该学说认为刑事司法机关可以将行政执法机关获得的证据视为案件线索，通过线索再去获取相应的证据。该学说的出发点是，考虑到我国的国情，完全无视行政执法证据有可能放纵罪犯，不切实际。但是刑事司法程序全盘接受行政执法证据又有违保障人权的基本要求。

刑事司法程序涉及到对被告人定罪量刑的问题，如果允许行政执法证据直接在刑事司法程序中使用，有扩大公权力挤压公民权利的嫌疑，不符合程序正当原则，因而真实肯定说没有被普遍接受。考虑到我国国情，完全否定行政执法证据会导致大量犯罪行为被放纵，所以全盘否定说没有盛行。又因为证据收集的困难度较高，所以线索也不能被普遍接受。折衷说既平衡了打击犯罪与权利保障之间的关系，又考虑到了证据收集的操作时间，因此得以被广泛接受。

行政执法与刑事司法证据衔接的必要性

为何我们需要讨论行政执法证据与刑事司法证据的衔接问题，是不是除衔接之外无其他可解决问题之路径？本文选择从解决这一问题的必要性上展开以下探讨：

1.证据的收集主体不同。因为在我国除了海关、证券、公安等机关以外，其他大部分机关并不同时享有行政执法权和刑事司法权。刑事诉讼法第50条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”也就是说，我国法律只承认公安机关、检察机关和人民法院具有收集、调取刑事证据的权力，除此之外任何机关都不具备这个权力。这就使得行政执法机关获得的证据无法在刑事诉讼中直接使用，行政证据成为刑事证据需要一定的转化。

2.证据的收集程序和方式不同。众所周知，行政执法与刑事司法分属两种不同的权力体系，程序上也存在着很大差异，同时也有着不一样的目的追求。相比较行政执法而言，刑事司法在保障人权上要求更高，这也导致了行政执法对言词证据的取证与刑事司法中对言词证据的取证有着明显的差别。如刑事诉讼法第122条规定：“侦查人员询问证人，可以在现场进行，也可以到证人所在单位、住处或者证人提出的地点进行，在必要的时候，可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。在现场询问证人，应当出示工作证件，到证人所在单位、住处或者证人提出的地点询问证人，应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。询问证人应当个别进行。”刑事诉讼法对询问证人的地点、主体、方式都作出了具体的规定。但是无论是在行政诉讼法还是在其他相关法律法规中都没有询问证人的具体规定。在这样的情况下，如果我们不加区分把所有在行政执法过程中获得的证人证言都使用在刑事司法之中，那么保障人权的理念便无法得到体现。

另外对于物证的收集标准也不尽相同。行政处罚法第37条第2款规定，“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法”；抽样取证在刑事诉讼中是不被允许的。还需注意到，无论是搜查、勘验、检查或扣押，刑事司法中对于程序的要求较行政执法都细致和严谨。

3.证明标准的不同。刑事诉讼法第53条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”而行政诉讼法第70条则规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。”行政处罚法第30条又规定，“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实”；由此可见，行政机关作出行政处罚需要的证明标准是查明事实，相比较刑事诉讼的证明标准来说不仅模糊，同时也低。行政相对人如果对具体行政行为不满提出行政诉讼，行政诉讼法则规定一个消极标准，只要具体行政行为没有第70条所规定的6种情况，那么行政行为便可被认为是合法的。由此可知，行政执法需要达到的证明标准远远低于刑事司法的要求，也正因如此行政执法机关在执法活动中收集到的证据无论是数量还是质量，往往并不能达到刑事司法证明标准。在此前提下，如果不能有效地进行衔接转化，那么就很难使权力运行得有效率。

4.行政犯罪的法案规律及证据收集的特性。行政执法与刑事司法衔接中的犯罪都有一个普遍的特点，那就是这一类案件往往都是行政机关在主动执法中发现了其行政违法事实，再通过深入调查发现其有可能违反了相关刑事法律规范，尔后再将案件移交给刑事机关进入刑事司法程序。为何行政执法与刑事司法衔接的案件具有这一类特点。笔者认为原因有三：其一，行政执法权多分散于多个行政执法部门，权力较为细化，同时执法力量较为充足。其二，相比较司法权的被动性，行政权较为主动。这更加大了其发现违法行为的可能性。其三，很多刑事犯罪的构成中以拥有或者缺少特定的资格、许可为前提，而这种资格、许可的授予和审查为行政机关之权限。所以，综合以上原因行政执法机关能够较早发现案件。

那么，在行政机关能够较早发现案件的概率较大的情况下，行政机关首先收集证据便成了理所应当的事情。而且，从证据的自有属性来说，开展行政执法与刑事司法的证据衔接确有必要。第一，证据的收集有时间限制。证明案件事实的证据并不是一直都处于稳定状态，有些证据必须要在一定时间内进行固定，如果一味限制刑事司法中收集证据主体，那么当案件移交给刑事司法机关时很多证据已经不存在收集的可能性了。所以对行政执法机关收集的证据进行转换是符合客观规律的。第二，在某些领域行政执法的专业性较强。本文前面曾提到，行政执法权分散在各个行政执法机关，一个执法机关一般只负责一项或一类执法，在其执法范围内专业性非常强，相比较而言刑事司法机关不具相应的专业水平。从这个角度来说，对行政执法机关取得的证据进行转换反而有可能更真实地反映案件事实。最后，证据的客观性、真实性决定了其不能被创造，也不能被发明。行政机关收集的证据一般并不会改变证据的本质属性，经过相应的转化程序刑事司法机关同样可以使用。

5.诉讼效率的要求。诉讼效率原则要求公正不仅要实现，还需要毫不延迟地实现，“迟到的正义非正义”，所以如果在行政执法机关以及收集过证据的前提下，刑事司法机关再完成一遍证据收集的过程，势必会造成时间上的延误。其次，多一遍证据收集程序，也就意味着多一份的司法资源的投入，增加诉讼成本。综上所述，在有限的司法资源下，快速实现司法公正的要求决定了行政执法与刑事司法证据有必要进行衔接。

行政执法与刑事司法证据衔接的完善

由于行政执法与刑事司法对证据规则的要求不同，其证明标准也存在差别。立法对于证据转化规则的缺失，成为实践中阻碍行政执法与刑事司法衔接的一个重要原因。那么应该建立怎样的行政执法与刑事司法衔接的证据规则，成为大家讨论的重点。学者们指出，如果一律否认行政执法机关获得证据的效力，势必违背司法效率原则，而且很多证据具有很强的时效性，一旦错过便无法再次取证；但如果允许行政执法机关代替侦查机关进行刑事司法取证工作，又势必违背司法权的专属性和独立性，所以简单地全盘否认或接受行政证据作为刑事证据使用都是不合理的。

笔者认为，折衷说的相关理论，根据证据的种类采取不同的处理方式，有条件的赋予行政执法证据在刑事诉讼中的法律地位，可以较好地解决这一问题。具体如下：

一是行政机关收集的实物证据直接可以刑事证据使用。行政执法中扣押的书证、物证、视听资料等实物证据,由于其本身的稳定性和确定性，可以直接转化为刑事诉讼证据；

二是行政机关收集的言词证据需要司法机关重新制作。行政机关收集的证人证言，被害人陈述、犯罪嫌疑人或者被告人供述和辩解等言词证据材料，由于刑事诉讼法规定这类证据的取证主体只能是侦查人员，导致存在一个主体违法的问题。所以基于保障人权的角度，这类证据应当由司法机关重新提取后才可以作为证据使用，但确因有不可抗拒原因(如原证人、陈述人死亡)，经侦查机关查证有其他证据可以相互印证违法事实的，也可以作为刑事诉讼的证据使用。

三是行政机关作出的执法范围内的专业性判断审查形式要件合法后作为刑事证据使用。行政执法机关的专门检验、鉴定、检测、现场笔录、处罚决定等属于其在职权范围内依法对社会、公共事务行使行政管理权的行为，具有公定力。因此，对行政执法机关依法作出涉及其管理领域专门知识的检验、鉴定，以及行政机关人员在实施具体行政行为时对有关事项的现场情况当场所作的笔录和处罚决定，刑事司法机关应当充分尊重，主要审查形式要件，没有错误的，可以作为不需要提出证据进行证明的事实加以确认。在实践部门，也有人认为，对行政执法机关在执法过程制作的调查笔录、谈话笔录、询问笔录以及行政相对人的陈述笔录等言词性证据材料，可以直接作为刑事司法的“书证”，适用书证的规则。

四是确立“瑕疵证据”制度。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第9条规定：“物证、书证的收集程序、方式存在下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用：（一）收集调取的物证、书证，在勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的；（二）收集调取物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间、无被收集、调取人（单位）签名（盖章）的；（三）物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名的；（四）物证、书证的收集程序、方式存在其他瑕疵的。”同时刑事诉讼法第54条规定：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释。”

一般来说，行政执法机关按照行政法律法规收集的证据不存在实质上的问题，仅仅是不符合刑事诉讼的要求，存在程序上的瑕疵，形成了“瑕疵证据”。如果允许其作为刑事诉讼证据，可以很好地缓解刑事司法机关取证难的问题。虽然，目前立法上并没有明确这一转换，但是理论界已经对其进行了较为充分的研究。如果能在立法层面明确“瑕疵证据”的法律地位，那么对于行政执法证据与刑事司法证据的衔接将会产生巨大的促进作用。

(作者系中国政法大学诉讼法学博士研究生，本文系中国政法大学博士研究生创新项目资助，项目名称：行政执法与刑事司法的界限与衔接机制研究，项目编号：2015BSCX25）