银行抵押权实现中的法律问题

黄心圆

摘要：抵押权在担保物权中扮演着非常重要的角色，其顺利实现与否不仅关系着抵押人的合法权益能否得到有效的保障，更决定着抵押权是否可以发挥自己应有的功能。但是在现今社会，相关法律在制定时不够完善，在行使时往往不能得到有效的保证，由此导致抵押权在实现过程中总是会出现一些法律问题。本文首先对抵押权及抵押权实现的概念进行表述，然后分析了抵押权实现过程中在实现程序、实现方式、实体等方面存在的法律问题，最后根据这些问题总结了自己的一些对应策略，为银行抵押权更顺利的实现提出了几点建议，以期能够保障抵押人的有效合法权益，实现抵押权的应有功能。

关键词：银行；抵押权；抵押权实现；法律问题

近年来随着我国经济的快速发展，企业或个人在银行贷款的现象越来越普遍。银行贷款主要分为两类，即信用贷款和抵押贷款。抵押这种担保方式具有法律效力，又因为其抵押的物一般不可转移，所以该方式相比于其他担保方式在办理贷款时更加地方便快捷，而且抵押权决定抵押权人享有优先受偿权，所以抵押是银行贷款中较为普遍的一种方式，在经济发达城市的银行贷款中有超过七成的贷款方式为抵押贷款，这种融资方式在银行业务中所占据的比重也越来越大。但是，由于我国与抵押权相关法律不尽完善，使得后期银行在实践中实现自己的抵押权来保障自己的合法权益的时候，往往会发现这个实现过程存在一些障碍和争议，长此以往将不利于我国经济的良性发展。因此，理清楚抵押权在实现过程中的法律问题具有非常重要的意义。

一、抵押权及抵押权实现综述

我国的《物权法》第179条明确规定，抵押权是指为了保证债权的实现，债权人（抵押权人）对债务人或者第三人（抵押人）不转移占有的担保财产（抵押财产，分为不动产、动产和权利），在债务人届期不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，依法享有的就该抵押财产的变价处分权和优先受偿权的总称。抵押权在本质上来讲是一种担保物权，因为担保财产具有价值，而抵押财产的目的是用于保证自己所交换财产价值的可偿还性。抵押这种方式并不会改变债务人对抵押财产的拥有与使用，只是作为一种担保，这样既可以使得债务人有充足的资金进行生产活动，而且由于其仍拥有对担保财产的使用权，所以可以更加快速、高效的拥有偿还债务的能力。债权人的这种融资方式既可以保证自己的利益不受损害，同时可以更深层次的挖掘出担保财产的使用价值和交换价值，增加抵押人的经济实力，实现双方的互利共赢，进而促进经济的良性发展。抵押权由于具有种种优势，其应用范围越来越广泛，被誉为“担保之王”[1]。

抵押权实现是指当债务人无法按照抵押合同所规定的条款偿还自己所欠下的债务时，债权人所拥有的对抵押财产的处置权，其处理方式包括拍卖、变卖和折现等，且在处理过程中债权人有优先受偿权。对于抵押权实现王利明先生的观点是：抵押权的实现是指抵押物所担保的债权己到清偿期，而债务人未履行债务时，抵押权人可以通过行使抵押权，以抵押物的价值优先受偿[2]。日本的近江幸治先生认为“抵押权的实现是指抵押权人在债务人不偿还债务时，可以拍卖抵押物并得到优先受偿”[3]。抵押权的种种作用必须通过抵押权实现来完成，在整个抵押过程中，抵押权实现占据着非常重要的地位。

二、抵押权实现的法律问题

首先，抵押权实现的法律问题表现在合同的效力方面，当到达合同所规定期限时，债权人往往会根据合同条款对所抵押财产进行处理以回收自己所贷款项，但是如果债权人未对抵押财产进行抵押物登记的话，那么此抵押合同就不具备法律效力，因为《担保法》明确规定抵押财产必须进行抵押物登记，其合同自登记之日起开始生效。因此债权人也就无法实现抵押权，自己的合法效益就无法得到保障。另外，《担保法》对于抵押合同的生效和抵押权的设定区分不明显，即只是将抵押登记作为合同生效的一个证明，而不是将其作为抵押权设定的一个生效要件。合同的订立属于合同法的范畴，而抵押权的设定属于担保法的范畴，所以需要对这两者进行明确的区分。

其次，抵押权实现的法律问题表现在实现程序方面[4]，当债务人无法在规定时间偿还债务时，银行总是希望可以尽快的实现抵押权，所以往往会在征得借款人的同意前提下与其签订一些协议，比如“立即出售、出租、以抵押财产偿还等”。但是后期在抵押权实现时发现这些自行制定的条款并不受《担保法》的支持，所以如果债务人反悔银行也只能自认倒霉；另外相关法律并未明确规定抵押权在实现时可以通过法院直接判决的方式来进行，债权人在向法院提起诉讼后，法院只能判断双方的责任归属，一般不会涉及到财产的分配，当责任明确时，债权人才可以继续向法院提出申请，采用强制措施来实现抵押权。

再者，抵押权实现的法律问题还表现在抵押权的实现方式[5]上，抵押权通过协议实现的方式有三种，即抵押财产的折价、拍卖和变卖，抵押双方未形成协议时，债权人通过法院的非讼程序实现抵押权的方式只有拍卖和变卖两种方式，不允许抵押双方制定其他处理抵押财产得方式。这就使得当担保财产无法拍卖或者变卖时，债权人只能获得其所有权，却不能拥有其处置权，也就无法将其置换为现金或者其他能够弥补自己损失的物品，长此以往不仅会使得银行囤积大量的不良资产，而且会使得银行贷款无法回收进而影响其资金流动，甚至会阻碍当地经济的发展。另外，立法者为保护债务人的利益将抵押权实现的方式限定在固定的几种，而没有考虑效率对于法律的价值，现行的抵押权实现方式不能满足市场的需求。《物权法》和《担保法》都不允许流押契约这种方式，毫无疑问，流押契约存在着较为明显的缺点，法律制定人员为了保护债权人的合法利益将其禁止。但是从另一方面来看，这种契约方式实行时的成本较低且效率较高，在一些情况下或许可以允许其存在，只需要做出一定的限制克服其缺点，就能使其为人们所利用，更好地发挥抵押权的融资功能和担保功能。

除上述以外，抵押权实现过程中的法律问题还存在于其实现条件上，抵押权要先实现需要具三个条件，即抵押权存在、主债权已届清偿期而未收偿还和对于债权的未受清偿抵押权人没有过错。在未届清偿期时不允许债权人行使抵押权，但是在实际操作中这种规定往往会使得债权人的合法效益受到一定程度的损害，因为所担保的财产都会因为各种原因（企业经营不善、资产转移、资金抽逃等）受到一定的损害使其价值减少。

最后，就是法律本身对抵押权实现存在着一定影响，尽管我国对于抵押权的法律约束较为广泛，但是还存在着一些不尽完善、不尽合理或者是不同法律相互矛盾的现象。这表现在位阶低的法律法规与现行主要高阶法律之间相互违背，或者同阶法律之间相互矛盾。例如《物权法》和《担保法》都规定了抵押双方可以自行约定实现抵押权，但是后者并未规定双方可以就抵押权的实现条件进行约定，而前者不仅授予抵押双方实现抵押权的权利，而且还可以自行制定实现条件和实现方式，这就存在着相互矛盾的问题。再比如《破产法》规定对于担保财产债权人享有优先受偿权，但是部分《通知》规定破产企业在以土地为抵押财产时其转让所得优先用于安置职工，这就与前者相矛盾。《物权法》为了使得抵押权实现更加便捷与高效，制定了一种新的可以不经过诉讼整个过程就可判定抵押权实现的非讼程序。这种方式看似减少债权人的麻烦，但是由于我国缺少相应非讼法律的支持，而且最高人民法院对于这种程序也没有对应的详细操作规程，使得这种程序在执行过程中往往会遭遇意想不到的麻烦，进而会导致抵押权实现无疾而终。

三、解决策略

第一，在法律本身应该进一步完善与抵押权相关的方面，现今法律对于抵押权没有一个统一规范的管理。推行抵押权相关的立法及司法机构，并培养专业的法律人才，对于抵押权的有效实现具有极其重要的作用。尤其是对于抵押制度这种涉及到高阶法律的法规，在立法过程中更应该有专业的人才提供意见与建议，立法者可以征求高效法律专业优秀教授和银行有丰富工作经验的管理者的建议，运用他们的理论知识和实践经验来解决现在面临的一些难以解决的问题，使得相关法律和其他立法不冲突的前提下与现实实际结合起来，不再只是一个空架子。《担保法》和《物权法》优先权的规定存在一定程度的模糊，这对于抵押权在实现时往往会面临很多困难。优先权不够清楚明确，债权人在进行贷款前就无法确定其抵押权的实现顺序，抵押贷款进程就不会顺利，另外在纠纷产生时银行往往会处在一个较为尴尬的境地。虽然有法律规定债权人有优先受偿权，但是这种优先在具体实行时往往会与相应的低阶法规相冲突，例如破厂企业职工的安置优先、税务部门的税务优先等等，因此对于这些优先权的实现顺序应该有专门的法律予以确定。

第二，就是在抵押权的实现进入司法程序后，应尽量减少司法审判流程，这不仅可以降低抵押财产长时间滞留于债务人手中可能导致的财产价值降低或者被非法破坏的可能性，另外还可以减小国家在司法方面的投入，节省人力与财力，再有就是可以降低诉讼请求人的诉讼成本。对于强制性的变卖流程也应该尽量的简化，即可以取消抵押财产的评估环节、由多次拍卖变为一次性拍卖，尽可能快的将所得资金交还给债权人，当然在拍卖期间允许债务人对财产的赎回。在一个就是我国相关法律并没有涉及到强制管理[6]的理念，强制管理一方面可以避免拍卖、折价和变卖这三种只顾及债权人利益而忽视债务人利益的情况，另一方面就是这种方式不会涉及到抵押财产本身，而是利用其被管理所产生的利息或收益来偿还贷款。这种方式对于抵押权的实现有及其重要的意义，在司法过程中或许可以引用以保护抵押双方的合法权益。

第三，抵押权无法得到有效的实现债权人自身占有很大一部分的原因，因为其他的因素都属于外部客观原因，大多是可以解决的。银行首先要建立合理的风险预测掌控机构，聘请专业的相关风险评估与法律人才对自身的内部机构进行调整，提高相关业务水平，对在银行工作的管理人员和业务人员进行法律教育，增强其风险控制意识和法律水平，尽量减少在日常工作中可能出现的差错。再就是要对债务人的还款能力进行定期的分析，保证债务人能够在届期可以还清贷款，避免最后在实现抵押权时不能收回款项。

四、结语

银行抵押权实现过程中存在的法律问题涉及到方方面面，除却相关法律的不尽完善，如《担保法》未充分考虑抵押权人实现抵押权时对便利和快捷的需求使得抵押权的实现存在问题与阻碍，抵押权的实现在其方式、程序、条件等方面均存在不同程度的法律问题。在今后的立法与司法时都应该针对性的给出解决方案，同时银行自身也要做出相应的措施来解决这些问题，从而保证自己在实现抵押权时能够顺利进行。

参考文献：

[1]徐杰.抵押权论[M].北京：法律出版社，2003.

[2]郑云瑞.物权法论[J].北京：北京大学出版社，2011，1：187-188.

[3]鹏， 勤劳，雪飞.担保物权法原理[M].北京：中国人民大学出版社，2009.

[4]龙云丽.抵押权自力实现之问题研究[J].学术交流，2007（8）：45-48.

[5]李万业.商业银行抵押权实现刍议[J].海南金融，2005，2005（11）： 50-52.

[6]程啸.论抵押权的实现程序[J].中外法学，2012，6：1190-1207.

（作者单位：台州市路桥中学）