“小产权房”规制路径的修正

马晓红

山西财经大学公共管理学院，山西 太原 030006



“小产权房”规制路径的修正

马晓红*

山西财经大学公共管理学院，山西 太原 030006

经济利益的驱动、国家法律的缺失、不适以及中央及地方政府政策的模糊甚至互相矛盾等原因催生了小产权房大量涌现，但城乡二元的土地制度才是其产生的根本原因。在城乡二元体制下，城乡土地资源配置不公平，农民获得的土地权能不完整，并成为当下土地制度改革的难题。而小产权房问题必然是要借助土地制度改革以及房产税的开征的东风才能解决。本文基于分析我国现行法律和相关政策规制小产权房的意图，结合当前推行的土地制度改革，提出修正小产权房规制路径，以期为小产权房问题的顺利解决打开一条通道。

小产权房；宅基地使用权；土地开发权；土地财产权

一、引言

当前我国正处于经济社会的转型期，一方面我国法律体制的弊端不断显现，而某些程度上小产权房的根源就在于法律的缺失和不适；另一方面中央和地方的政策看似为小产权房的未来指明了方向，实则模糊甚至相互矛盾，表现为中央在不断推进农村土地制度改革试点，但地方试验性改革中却未试点运行，反而被明文禁止。现行法律和政策框架与现实诉求不匹配，因此，有必要修正小产权房规制路径，并结合当前土地制度改革来为小产权房问题的解决打开一条通道。

二、解读“小产权房”相关法律及政策规制意图

(一)严禁农用地转为非农建设

其规制意图在于保护耕地，错将“小产权房”的开发建设与农用地数量的减少直接联系起来。但“小产权房”的开发建设并不能成为农用地数量锐减的主要原因，真正的罪魁祸首是地方政府不合理的城乡规划，一方面地方政府为满足城镇化建设发展的需要，另一方面由于建设用地与农用地的资产价值悬殊，地方政府和集体经济组织都有农用地转非农建设的天然积极性，进而导致其忽略规划的合理性而盲目制定城乡规划，将规划区内的大量农用地转为国有建设用地。

(二)禁止宅基地使用权的对外流转

一方面，我国法律并未赋予宅基地使用权作为用益物权的完整权能，存在法律的缺失；另一方面，出于对宅基地对外流转可能会造成农民流离失所从而导致社会不稳定的担忧，当前政策选择以牺牲农村房屋的资产属性的方式来实现农村宅基地及农村住房所具有安身立命的社会保障功能，但这种政策禁令的正当性、合理性却有待商榷。实践表明“现有发生的宅基地交易可以说都非农民贫困的别无他法而卖宅基地，而是为了追求进一步发展而发生的[1]。可见，不能因少数农户的不理性就禁止宅基地交易。

(三)禁止在集体土地上建设对外销售的商品住宅

我国《土地管理法》建立了以对建设用地审批管理为核心的用地管理制度体系，其本质就是土地开发权的管理和分配。在土地开发权的归属上，我国实行的是城乡土地开发权国家独占模式[2]，农村集体并无土地开发权。在此基础上，国家实现了对建设用地的一级市场的垄断和对建设用地级差地租利益的独占。这也是为什么我国从立法层面上禁止在集体土地上建设对外销售的商品房，因为如若允许集体土地上建设的商品住宅对外销售，我国可能面临土地管理秩序混乱和地方政府丧失巨大的级差地租利益的风险。

三、“小产权房”规制路径的修正

在增强农民土地财产权形成共识的当下，无论是学界探讨的土地管理制度改革，还是呼声高涨的同地同权同价与集体土地入市，其本质上都是基于弥补各类型土地使用权权能缺失的目的而围绕土地开发权展开的改革。实践也表明现行的土地开发权国家独占模式也已不适应当前的土地管理需求。应顺应增强农民土地财产权的时代诉求，改革国家独占农村集体土地开发权这一模式。

目前学界有集体土地所有权人享有和集体土地使用权人享有两种模式[3]。因集体土地所有权人享有模式会面临因权利主体不明而导致各类土地开发权能不确定的最大弊病，故不考虑该模式。而从集体土地使用权人享有模式来看，其既能兼顾多元化的土地财产权益诉求，又能大大增加农民财产收益，可以作为消除小产权房根源的切入点。具体如下：

首先，在我国现行法下，依据用途不同分别对包括承包地使用权、宅基地使用权和集体建设用地使用权等不同类型的土地使用权的财产属性施以不同程度的限制，这些都是出于赋予农民长期而有保障的财产权的目的，不仅与我国现行的地权结构形态相吻合，更是与农民最为接近的、为农民享有的财产权。

其次，随着农民的生活奔向小康，农村住房及其宅基地使用权的安身立命的社会保障功能日渐弱化，而其资产属性及收益功能却日渐凸显。传统的以命令和服从为主的土地管理模式显然难以适应时下日益多元化的土地市场主体利益诉求。因此，国家必须由以往只注重城市土地使用权的财产属性转为并重城乡土地使用权的财产属性。而时下，中央和主流政策理论家争论的宅基地使用权能否自由地实现转让、出租、抵押等市场化流转的议题，其实质就属于宅基地开发权内容的范畴。因此，赋予集体土地使用权人享有集体土地开发权，既是顺应了保护宅基地使用权的财产属性的时代诉求，又与我国经济社会转型的客观现实相适应。

再次，随着我国经济社会的逐步转型，我国法律也在逐步调整，主张赋予农民长期而有保障的财产权，并在立法层面上将土地使用权物权化，旨在增强农民土地的资产性和收益功能。但事实上农民的土地使用权的财产属性不仅没有得到切实保护，连收益也被强势阶层占有。近年来虽然国家放开了工业、商业、旅游用地进行经营活动，享有与国有经营性建设用地同等的权能，但唯独禁止利润丰厚的商品住宅入市，仍旧沿袭和重复以往的国家独占开发权的模式，这实质上是仍基于城乡二元体制下土地开发权的不公平配置，与以公平为主兼顾效率的社会政策的设计宗旨相背离。而赋予集体土地使用权人享有集体土地开发权，便为建构集体建设用地出让制度和土地增值收益分配机制打开了通道，在此基础上才能完整地实现集体经营性建设用地与国有土地同地同权同价。

[1]诸培新，曲福田，孙卫东.农村宅基地使用权流转的公平与效率分析[J].中国土地科学，2009(5)：26-29.

[2]陈柏峰.土地发展权的理论基础与制度前景[J].法学研究，2012(4).

[3]李凤章，等著.土地抵押融资的法律困境与制度创新[M].上海：立信会计出版社，2012：131-133.

马晓红(1991-)，女，汉族，山西大同人，山西财经大学，硕士研究生，研究方向：土地利用与规划。

D922.181；D923.2；D

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1006-0049-(2017)13-0112-01