网络公开募捐必须依法而为

文｜汤啸天 上海政法学院编审 上海市法学会副秘书长兼慈善法治研究会副会长

网络公开募捐必须依法而为

文｜汤啸天 上海政法学院编审 上海市法学会副秘书长兼慈善法治研究会副会长

本文从互联网公开募捐必须具有准入资格、公开募捐的信息真实性由信息提供方负责、网络公开募捐必须强制性实施信息公开等3个方面，阐述了2017年8月1日起实施的《慈善组织互联网公开募捐信息平台基本技术规范》和《慈善组织互联网公开募捐信息平台基本管理规范》这两份文件对规范网络募捐活动的作用。

网络公开募捐；慈善组织互联网公开募捐信息平台基本技术规范；慈善组织互联网公开募捐信息平台基本管理规范；基本技术规范；基本管理规范；互联网募捐；公开募捐

2017年7月30日,民政部公布了《慈善组织互联网公开募捐信息平台基本技术规范》(以下简称《基本技术规范》)和《慈善组织互联网公开募捐信息平台基本管理规范》(以下简称《基本管理规范》)，并于2017年8月1日起实施。这两份文件虽然属于推荐性行业标准，但对规范网络募捐活动的作用也不应低估。

近年来，在互联网上屡屡出现公开募捐活动，其中不乏浑水摸鱼的例证。好心人被骗的残酷现实，已经使得相当大一部分人感到“如今连好人也做不起了”。我国《慈善法》第二条规定：“自然人、法人和其他组织开展慈善活动以及与慈善有关的活动，适用本法。其他法律有特别规定的，依照其规定。”显然，《基本管理规范》就是规范互联网慈善活动的细化准则。

一、互联网公开募捐必须具有准入资格

按照《基本管理规范》的规定，在平台上进行募捐的主体应是获得公开募捐资格的慈善组织，其他组织、个人包括平台本身没有公开募捐的资格。平台是一种载体，应当严守规则，为取得公开募捐资格的慈善组织提供服务，平台自身以及未取得公开募捐资格的其他组织、个人均不得公开募捐。这样的规定是防止公开募捐方式被滥用的有力措施。换句话说，互联网公开募捐信息平台也必须守法，不能因为“做慈善”就可以随心所欲。除此之外，互联网公开募捐信息平台负有验证慈善组织的登记证书、公开募捐资格证书的义务。平台为慈善组织发布公开募捐信息，应在页面显著位置上公布慈善组织全称、统一社会信用代码、公开募捐资格证书、募捐方案、联系方式等募捐信息查询方法。

在明确了互联网公开募捐信息平台不应为不具有公开募捐资格的组织、个人提供公开募捐信息发布服务外，其他组织与个人是否可以自行发布公开募捐信息呢？答案是否定的。有人认为，我遇到了困难，为什么不可以在网络上向公众募捐呢？此类问题的提出者也许是诚实善良的，但是，从管理的角度看，必须防止鱼龙混杂的情况出现。任何人都难免遇到一时迈不过去的“坎”，个人向社会求助的权利应当予以尊重。但是，在现实空间个人求助所涉及的范围不大，求助者周围的群众也比较容易对求助要求的真实性做出判断。利用互联网公开募捐则不同，由于互联网具有无限延展性，难以对公开募捐的真实性进行审查核实。为此，限制个人和不具有公开募捐资格的组织发起公开募捐是必要的。个人为解决自己或者家庭困难，提出发布公开募捐信息要求时，平台应有序引导当事人与具有公开募捐资格的慈善组织对接，并加强审查甄别、设置救助上限、强化信息公开和使用反馈，做好风险防范提示和责任追溯。这样做，既是对个人权利的尊重，也是从制度层面防止“坏人骗好 人”。

二、公开募捐的信息真实性由信息提供方负责

在现实生活中，有一种“打擦边球”的说法需要澄清。“打擦边球”的含义是在介于合法与不合法的边缘地带，通过混淆界限等运作手段实现合法化的。《基本管理规范》明确规定“互联网公开募捐信息不应与商业筹款、网络互助、个人求助等其他信息混杂”，是及时和必要的，也回答了“打擦边球”的疑问。

前一段时间，在深圳出现的利用微信发布信息的募捐活动，事件中的小铜人公司显然不是互联网公开募捐平台，其行为的违法性显而易见。个人求助的情形非常复杂，笔者认为，个人求助应当在小范围内进行，“所求”与“所助”都具有简单、单一的明确限制（如仅仅是问路，而不是要求提供带路服务）。网络互助是发生在特定人群之间的互知、互动、互帮行为。例如，在同一朋友圈之内，因为相互知晓而在相互之间发生的自愿帮助行为是互助。个人求助、网络互助受《合同法》的约束，在网络上公开募捐应该按照《慈善法》和《基本管理规范》的规定，由民政部门实施监管。

《基本管理规范》规定：“平台应明确告知用户及社会公众，个人求助、网络互助不属于慈善募捐，公开募捐的真实性由信息提供方负责。”笔者理解，信息平台负有验证慈善组织的登记证书、公开募捐资格证书的义务，属于形式审查义务，要求其把控的是准入资质。“公开募捐的真实性由信息提供方负责”是一种合理的责任分配，如果要求信息平台承担过多、过繁的审查义务，在操作上是无法实现的。“谁主张谁举证”是基本的法律原则，公开募捐的发起者理所当然应当对其提供的全部信息的真实性负责。尽管在上海已经有民政部门设立的上海市民经济状况核对中心可以利用，但是，所提供信息的真实性依然应该由信息提供者负责。有关机构核对信息提供者的经济状况是为了防止权利滥用，从防止权利滥用这一点出发，首先要由信息提供者承担信息真实性的责任。

“公开募捐的真实性由信息提供方负责”包括3个方面的要求：一是所提供的信息是客观真实，非臆造、非夸大或者人为篡改的；二是所提供的信息在完整性方面也是真实的，不能采取“选择性披露”；三是所遇到困难状态的未来预期，即目前所支出的钱款有多少比例能够报销或者已经得到了哪些方面的资助，等等。例如，不能只发布子女患有重病的信息，而不披露其家庭具有稳定收入和拥有财产的状况；不能只说每天耗资数万元，而不说明已经得到的捐助以及结算后可以报销的比例。

一个人遇到了困难，在什么情况下可以提出公开募捐的请求，是一个必须明确的问题。《慈善法》规定：“个人有求助需求的，可以向获得公开募捐资格的慈善组织申请求助，由慈善组织发起募捐；慈善组织在发布救助项目前，应核实项目信息的准确性和真实性，在项目执行过程中应及时公布项目执行情况；公众有意愿捐款的，可以向获得公开募捐资格的慈善组织捐款。”笔者认为，“慈善组织在发布救助项目前，应核实项目信息的准确性和真实性”就是对不应该发起募捐请求的限制。如果自己有余力没有用尽，任性地发起网络公开募捐是不应当支持的。有的学者说，如果要求网络公开募捐者全面公开个人的财产信息，就不会有人提供捐赠了。这恰恰是问题的关键所在。捐赠必须用到社会最急需的弱势群体身上，慈善捐赠是需要对接受捐赠者进行财产状况等实有能力进行判断的。公民在享受请求捐赠权利的同时，也要履行相应的义务，即完整如实地披露自己的收入、财产状况等实有能力。此外，必须明确反对用商业营销的手段掩盖变相公开募捐。运用商业营销手段是为了企业营利，募捐是社会公益，两者的界限不容混淆。“发软文”“求打赏”等具体的商业营销手段层出不穷，判断是否商业营销手段的主要标准是该行为是否带来直接或间接的收益。

三、网络公开募捐必须强制性实施信息公 开

《基本管理规范》明确规定：“平台应明确公开募捐活动信息发布的选择标准、后续管理办法，并要求慈善组织提供经民政部门备案的公开募捐活动的募捐方案，包括募捐目的、起止时间、接受捐赠方式、银行账户、受益人、募得款物用途、募捐成本、剩余财产处理等信息；对未予提供的慈善组织，不应提供公开募捐信息发布服务。”如今人们常说监督一词，其实，实施监督是必须具备条件的。随着民间慈善力量的壮大，已经弥补了政府部门社会救助体系的不足，但是随之而来的突出问题是，民众无法对每一次的网络募捐活动的真伪性进行鉴别，客观上给了不法分子可乘之机。学术界和实务界对慈善募捐活动实行事前、事中、事后监管呼声越来越高，《基本管理规范》的这一规定是应对社会需求的有力举措。

目前，常见的问题之一是公开募捐活动的信息透明度不高。如果说“明明白白消费”是消费者基本权利的话，“明明白白捐赠”更是捐赠者基础性、根本性权利。由于发起公开募捐的透明度不足，使得公众无法知情，严重打击了公众捐赠的积极性，这已经是不争的事实。《基本管理规范》规定：公开募捐活动的募捐方案，包括募捐目的、起止时间、接受捐赠方式、银行账户、受益人、募得款物用途、募捐成本、剩余财产处理等信息必须公开，这样的刚性规定是深得民心的。以上所列慈善活动的信息公开不涉及国家机密、商业秘密、个人隐私，如果有人以“涉密”为借口抵制信息公开，那么，对应的措施应该是“对未予提供的慈善组织，不应提供公开募捐信息发布服务”。

我国慈善事业发展必须走“透明化”的道路，在发展的过程中一定还会遇到种种阻力和困扰。首先要建立信息公开无一例外的准则，以“不全面公开信息，就不提供服务”的约束机制，推动信息公开的常态化。按照常理，办任何事情都应当有始有终。发起公开募捐者在困难情境消失后，必须停止继续募捐的行为。由于时间与空间分离等原因，患病者何时死亡、截至患者死亡已经收到捐款数量、实际耗费捐款数量、剩余捐款的处置等信息捐赠人是难以一一调查的。打破募捐活动中“信息不对称”的唯一办法就是强制性地实施信息公开。如果信息平台违背“不全面公开信息，就不提供服务”的约束机制，平台也要受到制裁。

《基本管理规范》在对信息公开做出规定时采用了“公开募捐活动的募捐方案，包括……等信息必须公开”的句式，这是非常正确的。随着社会的发展，必须公开的信息项目还有增多的趋势，规定非完全列举的“等信息必须公开”，也为今后募捐信息公开的进一步强化铺平了道路。