仲裁中的调解与和解问题刍议<br/>——兼议现行《仲裁法》相关条款的修订方向

仲裁中的调解与和解问题刍议
——兼议现行《仲裁法》相关条款的修订方向

2017-01-28张建

南都学坛 2017年1期

关键词：调解书仲裁法仲裁员

张建

(中国政法大学国际法学院，北京 100088)

仲裁中的调解与和解问题刍议
——兼议现行《仲裁法》相关条款的修订方向

张建

(中国政法大学国际法学院，北京 100088)

仲裁与调解或和解相结合属于复合型的争议解决机制，其既顾及当事人对程序问题的处分权，又体现了多元化纠纷解决的良性运作，广泛受到国内外认可。我国现行《仲裁法》第49至52条对相关问题做了规定，但却失之准确，尤其欠缺对调解错误的救济机制。仲裁与调解相结合存在多种实践选择，但调解并非仲裁程序的必经环节，调解权亦非仲裁权的必然要素，而是以当事人合意为基础。

仲裁中和解；仲裁中调解；调解书；和解协议

一、仲裁中的和解与调解及其法律后果

仲裁中的和解与调解属于仲裁作为独立争议解决机制与其他替代性争议解决机制(简称ADR)相融合并灵活运用的典型范例。所谓仲裁中的和解，是指当事人通过协商就已经提交仲裁的争议自行达成解决方案的行为。由于当事人对提交仲裁的事项拥有完全的处分权，所以和解属于当事人处分自己民事权利的体现；和解既可以发生在开庭期间，也可以发生在庭外，但都是在没有仲裁庭主持的情况下由当事方自行确定和解方案。仲裁实务当中，仲裁当事人和解的原因主要涵盖：其一，仲裁申请人放弃了己方的仲裁请求或被申请人放弃了仲裁反请求；其二，仲裁被申请人承认申请人的仲裁请求；其三，当事人双方通过自行私下协商，确定了双方都可接受的纠纷解决方案。无论哪类原因导致的和解，都将产生以下结果：其一，如仲裁申请人放弃仲裁请求并达成和解协议的，申请人可申请撤回仲裁请求，仲裁机构也可视情况决定撤销案件，进而导致仲裁结案；其二，如果因仲裁被申请人承认仲裁请求或双方达成解决方案而和解，将产生和解协议，双方可请求仲裁庭据和解协议制作裁决书，也可依和解协议申请撤销案件。仲裁庭在依据和解协议做出仲裁裁决时，应进行必要的审查，一旦确定和解协议的内容违背了法律的强制性规定，则不能予以确认或支持[1]。

尽管调解与和解均为仲裁各方当事人在平等基础上自愿协商达成的关于纠纷处理结果的合意，皆旨在终止仲裁程序的进行，但二者却存在明显的差异：

首先，二者性质不同。仲裁调解属于仲裁庭行使职权的活动，因此，仲裁中的调解应当在仲裁员的主持下进行；而和解属于当事人对己方程序性权利与实体性权利自由处分的结果，性质上被归类为当事人自行协商达成协议并以此解决纠纷的活动，并无仲裁员主持。

其次，二者法律后果有别。如当事人达成和解协议，可能产生两类法律后果：若当事人请求仲裁员依和解协议制作裁决书(简称“和裁”)，那么和解便具备终局裁决的效力，当事人不得违反，也不得以同一事实与理由再次提请仲裁或诉讼；若当事人依据达成的仲裁和解协议撤回仲裁申请，那么和解协议此时仅具备一般的合同效力，当事人不能申请法院强制执行。当事人如果达成仲裁和解协议后反悔的，由于原仲裁协议尚未失效，其仍可据此重新提请仲裁。而如果当事人在仲裁庭的主持下达成的是调解协议，那么仲裁庭应当制作调解书或者根据调解协议的结果制作裁决书。无论调解书还是根据调解协议制作的裁决书，都具备终局裁决的效力，当事人不得违反也不得以同一事实和理由再次提请仲裁或诉讼。

简言之，仲裁中的和解更侧重当事人对程序性权利的自愿处分，因此成功的和解可能产生撤回仲裁申请,或制作和解裁决两类结果；而仲裁中的调解更强调仲裁庭作为居中第三方对争议的处理，因此成功的调解要么产生调解书、要么产生裁决书，而不可能简单地撤回仲裁请求。1994年《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)第49条规定：“当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议做出裁决书，也可以撤回仲裁申请。”

二、关于仲裁中进行调解的实证观察

早在2003年，美国著名法学家克里斯汀·布赫林·乌勒曾经组织团队就国际贸易争议解决实践进行了一系列的实证研究，其中的调查课题之一即为仲裁中的和解与调解实践，通过书面问卷与深度访谈，调研项目广泛涵盖了来自17个国家的国际仲裁从业者。根据调研结果显示，绝大多数反馈者(58%)认为推动双方和解是仲裁程序的功能之一，少部分参与者(22%)将仲裁视为推动自愿和解的有效手段，更多人(61%)认为仲裁是以相对间接的方式对和解发挥作用的。从仲裁从业者的亲身经验来看，仲裁当事人在仲裁裁决做出前和解从而不需要出具裁决的比例比较显著，达到43%，不过各国的情况显然差异比较明显，调研者分析这与各国司法体系中的惯例和传统(尤其是司法程序的功能和法官角色)有密切关联，比如德国诉讼法要求法官尽可能尝试和解，而美国法官的传统角色是独立、中立、公平的裁判者。

仲裁员采用的促成和解的技巧是多元化的，根据仲裁员扮演的角色及其在当事人沟通和决策过程中的介入程度，通常采用以下措施：最为常见的仲裁庭干预最少的促成和解的方式无非是建议当事人回到谈判桌上，以便商讨友好解决的协议；另一类较为重要的方式是仲裁员以或多或少明确的方式向仲裁当事人透露其对案件事实的看法，例如案件可能的裁决结果或非正式的案件评估，以作为进一步推进和解谈判的基础与指导；当事人双方也可以进一步要求仲裁庭提供相对具体的和解方案，不过很明显，大陆法系的仲裁员较为青睐这类方式，而绝大多数普通法背景的仲裁员反对或质疑这种角色。另外，对于仲裁员能否分别会见各方当事人，以探询可能的调解方案或私下沟通，显然备受争议(66%反对这类“背对背”调解)[2]。从这份来自实践的数据观察，不难发现，仲裁庭在促成当事人和解或调解的过程中不完全是消极状态，而可以通过发挥积极的能动作用促成纠纷解决目标的达成。同时，沟通与交流的技巧问题是仲裁员在调解过程中非常关键的注意事项。

三、仲裁中达成和解与调解协议的法律后果

当事人在仲裁过程中达成和解协议后，仲裁申请人可以根据是否组庭的实际情况向仲裁委员会或仲裁庭请求撤回仲裁申请。此外，根据《仲裁法》第42条第1款，还存在申请人经仲裁通知无正当理由未到庭或未经仲裁庭许可中途退庭的情况，按照撤回仲裁申请处理。但现行仲裁立法并未规定两者以外的其他撤回仲裁请求的情况，于是有观点针对现行立法提出诘问：既然仲裁当事人享有程序处分权，那么在和解和消极行为之外，现行法是否允许仲裁申请人单方向仲裁庭请求撤回仲裁申请？立法似乎并未正面回应这个问题[3]。但就仲裁实务而言，仲裁庭并不否认当事人享有积极撤回仲裁申请的程序性权利，但基于利益平衡的考量，申请人撤回仲裁请求并不能以牺牲对方当事人的利益为代价。

从和解的角度讲，《仲裁法》第50条规定：当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。可见，即便已经达成了和解的方案，只要当事人尚未履行和解协议，其就拥有反悔权。但第51条第2款却备受质疑，由于立法措辞采用“应当制作调解书”的表述，致使部分学者认为此时仲裁机构、仲裁庭无权对调解协议进行审查。但从仲裁员在处理和解裁决时的实践作法来看，中国国际经济贸易仲裁委员会曾经针对部分仲裁员进行过问卷调查，对“当事人达成和解协议请求仲裁庭做出裁决，您是否作实体审查”这一问题，受访者中有35人表示“是”，19人表示“否”，5人给出了其他意见，问卷显示多数仲裁员“主要审查是否违反法律的强制性规定，确保裁决能够执行”“要尊重当事人不违法的任何选择”和“如和解协议有违法内容，仲裁庭提出修改意见后，双方同意接受，可以做出裁决，否则不可做出裁决”等[4]。可见，立法表述不够严谨，应当适当修正为：“仲裁庭如无异议可以制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。”

四、仲裁与调解相结合立法条款的修订提案

(一)调解与仲裁相结合的风险与优势分析

作为中华传统思想中非讼文化的内核，调解在现代多元化争议解决机制的构建中焕发了新的生命力。不过，对于调解与仲裁两类相对独立的争议解决机制能否实现有机结合，并促成公正与效益等价值的实现，理论与实务界向来存在质疑。一方面，仲裁中的调解为达成双方皆可接受的协议，往往采取由仲裁庭分别听取各方当事人的单方意见与对争议解决结果的期待，而暂时请另一方当事人退庭的处理方式。但有观点指出，仲裁庭单方听取一方意见的方式剥夺了当事人平等的听审权与陈述权，包括争议双方在抗辩程序中各自陈述意见与举证的权利，有悖于自然公正与程序正义原则。另一方面，由仲裁庭主持进行调解，使得仲裁员同时担任了同一争议的调解员角色，这容易导致职能混淆，即仲裁员在调解不成后，可能会利用从一方当事人处获知的信息做出对另一方当事人或双方当事人均不利的裁决[5]。

不过，我们也应当注意到运用仲裁与调解相结合的方法解决商事争议拥有其内在的优势：其一，两类方法的有机融合进一步凸显对当事人意思自治原则的尊重，有益于维系当事双方日后长期的商业合作关系；其二，从博弈论的视角来看，商事交往中的当事人之所以产生纷争对抗，无非是因各方当事人试图维系的利益格局被打破，而诉诸争议解决的目标重点在于重新确定利益均衡，但在这一过程中，各方都希冀己方利益的最大化，仲裁中一旦糅入调解的元素，当事各方便可开诚布公地提出和解意见、互谅互让地在妥协与较量中寻求平衡点，并且节约了争议解决的时间与金钱成本；其三，有观点指出，我国现行《仲裁法》尚未认可仲裁第三人制度，但随着商事交易与财产关系的复杂化，仲裁当事人之间的纷争很可能牵涉案外第三人的私人权益，尽管第三人不具备仲裁当事人的地位，但却可以有条件地吸收第三人参加到仲裁开始后的调解程序中来[6]。仲裁与调解相结合既能借助仲裁的终局性与可强制执行性优势，又能吸收调解的灵活性特色，如果能充分运用，往往事半功倍。

(二)仲裁中调解的中国实践与世界认可

有观点指出，二者的结合属于我国特定文化传统以及特定国情下的产物，由中国国际经济贸易仲裁委员会在20世纪50年代的仲裁实践中所首创，并逐渐向世界扩张[7]。1994年《仲裁法》颁布后，作为典型的“东方经验”，我国各仲裁机构广泛采用调解方法，并将其与仲裁相结合，在处理商事纠纷方面取得了长足的进步，并积累了大量的实践经验，证实了仲裁与调解不仅可以结合运用，且有助于争议解决目标的实现。经过考证，我国各主要仲裁机构的仲裁规则中基本上都将仲裁与调解相结合的方法加以专条规定，如2015年新版《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第47条、2015年新版《北京仲裁委员会仲裁规则》第42条、2015年新版《武汉仲裁委员会仲裁规则》第56条等，通过实践运作促使该类程序日臻完善。目前，印度、日本、新加坡、澳大利亚、加拿大的仲裁立法及仲裁规则中都开始允许仲裁员在当事人同意的情况下调解纠纷，甚至连英美这些在该问题上原本保守的国家也开始出现松动，使仲裁界不得不承认仲裁与调解相结合在国际范围内的广泛影响力[8]。

(三)仲裁与调解相结合的主要类型与实践方案

总体来讲，仲裁与调解相结合的争议解决机制涵盖如下情形：先调解后仲裁、影子调解、调解与仲裁共存、仲裁后调解。其中，先调解后仲裁是指当事人为解决争议，先启动调解程序，调解不成再进行仲裁程序，具体包括新加坡模式与中国模式；影子调解是指争议各方当事人先启动仲裁程序，待仲裁达到适当阶段时再启动相平行的调解程序，如调解成功则结束仲裁，调解不成则继续推进仲裁程序，调解员与仲裁员不得重合；调解失败后各当事方分别提供最后的仲裁解决方案，而由仲裁庭做出裁决，这种方式为美国仲裁协会所采用；调解与仲裁共存则是结合了调解、影子调解、微型审判和仲裁等诸因素的程序变体，尽管仲裁员与调解员相分离，但却共同参与微型审判听证；仲裁后调解则指当事人在仲裁程序终结后利用调解程序解决仲裁裁决执行中的问题[9]。从归类上分析，我国现行仲裁立法中的调解属于先调解后仲裁，但是否启动调解需同时考虑仲裁当事人的主观自愿与仲裁庭对案情的把握：如双方当事人自愿调解的，则仲裁庭应当暂不做出裁决，先进行调解；如仲裁庭确认案件有关情况适宜进行调解，其可以在做出裁决前进行调解；当然，如果各方当事人明确不愿进行调解，仲裁庭无权在当事人明示拒绝的情况下强行启动调解程序。以契约的视角思考，仲裁员根据案件审理的需要与仲裁规则的有关规定向当事人征求是否同意调解的建议，具有商事调解服务合同的要约的属性，倘若当事人双方同意调解，则构成商事调解服务合同的承诺，但立法以及仲裁规则并不强求当事人必须通过书面方式明示与仲裁庭缔结调解合同，更多体现为默示的调解合意[10]。

在调解的实践操作上，包括多类方案，在当事人无特殊约定时，仲裁庭有权按照其认为适当的方式进行调解：比如“背对背调解”，即仲裁庭分别与各方当事人沟通并听取他们的调解意见；再比如“面对面调解”，即各方当事人和仲裁庭一起面对面磋商调解方案。此外，需要明确仲裁中调解可能产生的法律后果：如果仲裁当事人根本无法达成一致的调解方案，则仲裁庭不得久拖不决以延缓争议解决的效益，而应当及时推进仲裁程序并适时制作裁决书；如果调解成功，则仲裁庭应当根据调解结果中对双方权利义务的分配制作调解书或根据调解协议制作裁决书，避免调解单纯沦为一方当事人拖延程序的手段，从而切实取得争议解决的效果。

(四)仲裁中的调解并非必经程序

需要注意的是，仲裁与调解相结合的争议解决方式并非仲裁权与调解权的并行运作，而是有当事人在仲裁程序中选择进行调解的结果。之所以二者能够有兼容性，关键在于仲裁与调解的理念与价值目标的同一性，且存在当事人选择调解的合意，否则仲裁庭无权强制调解。这意味着，调解权并非仲裁权的当然内容，调解程序的运用也并非仲裁过程的必经程序：其一，当事人是否选择调解具有不确定性，而仲裁案件中调解程序的启动以当事人双方的一致同意为前提；其二，仲裁与调解相结合并非二者的平行运作，也不是将调解与仲裁机械分离、各自独立，而是尽可能融为一体，发挥整体功能；其三，调解的范围未必与仲裁案件相重合，根据个案，调解的争议既可能小于仲裁的范围，也可能超出仲裁的范围。因此，对仲裁中调解程序的运用属于有条件的，相对的，在仲裁审理开始前或开始后，仲裁庭可以主动征得双方当事人的同意进行调解，调解成功即结案，调解不成则应当继续仲裁[11]。

(五)我国现行《仲裁法》第51条的问题

尽管国际仲裁界广泛认可调解与仲裁相结合的方法具有充分的灵活性，但同时也应当注意到，这种方法在运用过程中，主要体现为将调解从属于仲裁，即实际上仍然由仲裁庭成员主导调解程序的进行，且现行《仲裁法》第51条第1款明确了在裁决做出前进行调解，如当事人虽有调解的意愿但却无法达成调解协议，那么只会得不偿失，拉低了仲裁自身的效率。考虑到这类状况的存在，为了充分挖掘仲裁机构的潜能，以北京仲裁委员会为代表的国内仲裁机构和以国际商会替代性争议解决机制国际中心为代表的国际机构，开始尝试独立的专业化的调解机制，即并不隶属于仲裁程序的单独调解，并制订相关调解规则，如2011年《北京仲裁委员会调解中心调解规则》、2014年《国际商会调解规则》等。相比于仲裁与调解相结合的争议解决机制，独立的调解机制更为尊重当事人意思自治，注重激发调解的灵活性[12]。但无论仲裁中的调解，抑或独立调解，其难度都不小，单纯对调解规则与相关立法的熟稔未必能得出令当事人皆大欢喜的调解协议，调解的成败与否更多取决于调解员的专业素质、沟通技巧、调解经验积累乃至对当事各方心理状态的把握等多重因素。

反观现行《仲裁法》第51条：“仲裁庭在做出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时做出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。”从肯定的意义上讲，该条款明确体现出了仲裁中调解的启动，需充分考量当事人意愿，但第一款中却未能充分体现仲裁庭在确定调解具体方式上的裁量权。对于调解不成的，应当及时裁决，属于调解的结果之一，列于第一款句尾，并不适宜。同时，尽管该条款肯定了仲裁调解书与仲裁裁决书具有同等法律效力，却未规定仲裁调解书的补正、撤销事宜，对错误的调解缺乏有效的救济，这一现实问题已经在部分案件中被暴露出来。仲裁机构在审核仲裁裁决草稿时通常较为谨慎，但对待根据和解或调解协议出具的裁决审核认真度则有所不及，这并不可取，仲裁机构有义务也有责任对仲裁中的调解书及根据调解协议所做出的裁决进行监督，从程序性与合法性角度进行审查[13]。既然肯定仲裁调解书与裁决书具有同等法律效力，有关仲裁裁决书的补正、补充、撤销及执行事宜应适用于仲裁调解书。当然，从法院执行工作的角度讲，对于执行不力的仲裁调解书也可以通过上级人民法院对下级人民法院的案件进行监督[14]。据此，《仲裁法》第56条应当明确：根据仲裁协议制作的仲裁调解书或裁决书中的事项，同样可以在合理期限内予以补正。

参考相关立法例，如2006年《澳大利亚商事仲裁法》第27条*《澳大利亚商事仲裁法》第27条规定：仲裁协议各方当事人：a.可以寻求通过调解、调停或其他相似方式解决他们之间的争议；b.可以授权一个仲裁员或公断人作为他们之间争议的调解员、调停人或者其他非仲裁性的中间人。当事人的以上权利的行使无论在仲裁程序进行前还是在仲裁程序结束后，也不论是否进行仲裁。、2002年《联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法》第10条*《联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法》第10条规定：调解程序的一方当事人或任何第三人，包括参与调解程序行政工作的人在内，不得在仲裁、司法或类似的程序中以下列事项作为依据、将之作为证据提出或提供证言或证据。等，再结合2006年颁行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第28条，建议将第51条修改为：

仲裁庭在做出裁决前，可以根据当事人的请求或在征得双方当事人同意的情况下按照其认为适当的方式进行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。

调解不成的，仲裁庭应当及时做出裁决。

调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议制作的仲裁裁决书的，人民法院不予支持。

此外，现行《仲裁法》第52条对仲裁调解书的制作及其内容进行了规定。首先，从内容上看，仲裁庭应当在调解书上写明仲裁请求和当事人协议的结果；其次，从形式上看，调解书应由仲裁员签名，并加盖仲裁委员会印章；再次，从生效要件上看，调解书必须在送达各方当事人，并经双方当事人签收后，始发生法律效力；最后，在调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应当及时做出裁决。从总体上来看，本条立法并无较为明显的纰漏，在修订中可以予以保留，但在适用中应当注意尽可能发挥仲裁中调解程序的灵活性，避免因形式问题的僵化而导致认定调解书无效。

[1]宋连斌.仲裁法[M].武汉：武汉大学出版社，2010：186-187.

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