浅谈间接故意犯罪未遂否定论

顾永云，朱晓晴

(扬州大学 法学院，江苏 扬州 225127)

浅谈间接故意犯罪未遂否定论

顾永云，朱晓晴

(扬州大学 法学院，江苏 扬州 225127)

间接故意犯罪是否存在未遂形态一直是理论界争论不休的问题，至今未有定论。就目前而言，承认间接故意犯罪的未遂形态，与法律语言所要求的规范性相冲突。构成间接故意犯罪的条件之一为危害结果的实际发生，这与现有的未遂犯成立条件所要求的危害结果的尚未发生相矛盾，与未遂犯处罚的限制性和刑法的谦抑性、人权保障机能相悖，无疑会导致刑法理论的混乱。就间接故意犯罪本身的特性而言，其不具有独立性，必须依附于直接故意犯罪，加之在承认未遂形态的条件下会导致偶然防卫问题处理的有失偏颇以及结果论的空置，因而此种形态存在的现实意义并不大。

间接故意犯罪；直接故意犯罪；未遂形态

13岁的刘某在一次升旗仪式上突然昏倒,随后被送往医院检查,医生吃惊地发现刘某的身体里居然有5枚钢针,其中头部2枚,胸、腹部3枚。经调查，行凶之人是刘某的奶奶李某。李某与儿媳一直不合，怀疑刘某是儿媳与李某的丈夫所生，为泄愤将刘某引至村里偏僻处,用钢针插入刘某身体内。之后,唯恐事情暴露，立即将刘某交给他人照看,并事先编好了如果刘某死了就咬定是得了急症的谎言。刘某虽幸免于死，但其身心受到了巨大的伤害。随后，检察院以李某涉嫌故意杀人将其逮捕。一个看似简单的案例,却引发了一场“是直接故意伤害还是间接故意杀人未遂”的论战[1]。

时至今日,关于间接故意有无未遂形态的争论仍未停止。持肯定说者认为，在间接故意犯罪的情况下，行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的，客观上就存在着发生与不发生这两种情况，结果没有发生的情况就是未遂[2]。持否定说者指出，一方面，未能得逞就是指危害结果没有出现；另一方面，根据《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第十四条的规定可以推知间接故意犯罪是以危害结果为构成要件的犯罪类型，没有危害结果根本不成立间接故意犯罪，又何来间接故意犯罪的未遂？那么，间接故意犯罪到底有无未遂形态呢？不可否认，越来越多的学者开始倾向于肯定说，但是在现存条件下，承认间接故意犯罪具有未遂形态仍存在许多问题。

1 不符合刑法语言的规范性要求

法律语言作为表达法律意义的符号系统[3]，不仅具有语言的交流功能，还具有价值体现功能、理性对话和转化功能，影响着法律的理解、理论的发展、案件的审理、法治的进程。但法律语言作为一个开放的系统，处在不断发展变化之中，为使法律语言能够历久弥新，保持其规范性是唯一路径。规范的法律语言是运用法律进行分析判断、运用法律逻辑进行法律推理，是实现法律职业专业化、独立化、科学化的保障。这种规范性必须比任何汉语表达的要求都更为苛刻，必须以用词精确、客观真实，能够清晰地表达为原则，包括法律语言形式的简洁凝练、语言风格的庄重威严、语言内容的准确严谨以及语言运用的得体恰当[4]。间接故意犯罪未遂形态作为学术界探讨的一大难题，属于理论研究的范畴。作为法官裁判文书中用于阐明行为人犯罪性质的表述，是司法语言的体现，是法律语言的一部分，应当受到规范性的约束，做到真实、贴切。然而，间接故意犯罪未遂形态并未做到这一点。

1.1 不符合用词精确的要求

用词精确是法律语言规范性的客观要求，主要指法律用语要符合语境，语言内容、语言环境与语言表达效果三者必须高度统一，尤其要注意语言的搭配、修饰。

“放任”作为间接故意犯罪构成的要件之一，是行为进行时的意志表现；而“未遂”属于规范性的评价，是刑法上的一种事后判断。刑法出于一种防卫的必然性考虑通常会要求司法者站在现在的立场对过去的行为进行简单的确定性评价，这种确定性评价必须严格按照法律进行，不具有可协商性，是一种非是即否的评价。也就是说当行为或者事件已然处于一种稳定的状态时，站在后时空去评价一个前时空内发生的“放任”这种行为意志时，本身就只有放和不放的区别，没有成不成功的差异。从另一个层面说，“放任”本身就是一种拟制的行为，如果“放任”行为没有引起附属结果的现实发生，说明“放任”只是一种内心体现，只有当结果确实发生了，“放任”的心理通过某一媒介已经实现并且具有了社会危害性[5]，此时才能够根据已经表现出来的危害性对行为进行客观评价。换言之，“放任”不成功意味着行为人虽然没有采取任何避免措施但是结果最终也没有发生，没有按照“放任”本应产生的轨迹行走，也就是没有“放任”，直接用“未放任”便可将事实表述清楚，再用“未遂”修饰“放任”，不仅在词语搭配上勉强生硬，也容易造成混乱。

1.2 不符合客观真实的追求

法律语言内容的客观严谨是规范性的核心要素，要求每一个法律概念都要符合内容的科学性、思维的逻辑性以及客观的真实性。无论是立法、司法还是执法语言，在表达事物的本质属性或者与之相关的内容时都应当站在中立者的角度，选择与语言环境最贴合的客观表达。

“未遂”并非是一个情感色彩中性的词。站在通用语言的角度，“未遂”在第6版《现代汉语词典》(2012年，商务印书馆)中的意思是没有成功或者未能如愿，在意志因素上应当是与其内心的真实想法相违背，只有当一个人对某一结果的发生带着憧憬与希望而结果未发生时我们才能将此形容为“没有成功或者未能如愿”。法律语言融于又高于通用语言，法律术语“未遂”指的是已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞。人对所意欲的东西才有未遂，对没有意欲而产生的结果谈不上未遂[6]。由此可知，“未遂”一词本身就带着强烈的主观色彩，而作为间接故意犯罪的意志因素“放任”，是一种听之任之、无所谓的态度，既不希望、不积极追求，也不反对、不设法阻止，用一个具有强烈感情色彩的词来描述一种中立的态度显然是不合适的。行为人认识到行为危害社会结果的可能性与多样性，由于未积极采取措施导致发生了多样结果中的一种，但其将自己置于被动状态，旁观行为所要导致的结果，根本谈不上“得逞”与否，“得逞”与否只能与希望的心理相联系，只能与追求特定犯罪结果的发生或特定犯罪行为完成的心理相联。

2 引起未遂犯概念及处罚理论混乱

2.1 对未遂犯概念造成混乱

就未遂犯的概念而言，理论界通常在将它与既遂犯的比较中得出结论，其中主要有以下几种主张：一，“犯罪目的说”，以行为人所欲达到的目的作为既未遂的标准，行为人达到预期的目的就是既遂，没有达到的就是未遂；二，“犯罪结果说”，既遂与未遂的根本区别在于是否发生了犯罪结果，没有发生刑法所规定的犯罪结果就是未遂；三，“构成要件齐备说”，未遂犯是指行为人尚未完全具备《刑法》分则所规定的某种罪的构成要件。姑且不论这三者到底何者最具有科学性，但就结果犯而言，这三者在本质上没有任何区别，“犯罪目的”不外乎是指行为人所欲实现的“犯罪结果”，而“构成要件”直接指向的是“犯罪结果”没有发生。再结合未遂犯成立的其他条件便可知晓，在结果犯领域中，犯罪未遂成立条件为：

1) 行为人已经着手实行犯罪，开始实施作为某种犯罪构成要件的具体行为；

2) 犯罪没有得逞，特指缺少特定结果的发生；

3) 犯罪未得逞是行为人意志以外的原因。

间接故意犯罪是以特定危害结果的实际发生为成立条件，这是行为人负刑事责任的客观基础[7]。缺乏实际危害结果的发生，则不足以构成间接故意犯罪。

一个以结果发生为成立要件，一个以结果未发生为前提，间接故意犯罪未遂形态试图将这两个完全对立的概念统一于同一理论中，就如同将两个彼此排斥的物质人为地结合在一起，这种勉强生硬结合的“混合物”可能导致对现有理论的颠覆。一则，未遂犯的概念将出现混乱。如前所述，未遂犯需要同时满足三个条件，但若在间接故意犯罪中，犯罪结果发生也能成立未遂，是否意味着未遂犯的成立并非需要满足全部要件？如此一来，未遂犯的成立条件到底为何？一方面要求未遂犯必须满足所有成立条件，另一方面又承认不满足条件的也能成立未遂犯。未遂犯成立的条件被打乱，判断依据陷入两难。二则，理论的混乱反映到司法实践中，将直接引起案件审理的无所适从。以“打鸟案”为例[8]，行为人外出打鸟，明知小鸟旁边有一个孩子在玩耍，为打中猎物行为人仍选择开枪射击，结果小孩中枪死亡，法官在判定行为人成立间接故意杀人罪既遂之后又怎么会将其行为定性为未遂呢？这就如要求同一人站在北极的同时又站在南极。

2.2 对处罚依据造成冲击

从处罚依据看，我国刑法采取的是客观未遂论，即未遂犯的处罚依据在于发生了法益侵害的客观危险性，即使存在犯罪的意思，但如果没有发生法益侵害的客观危险性，也不能作为未遂犯处罚[9]。既遂犯是因为行为侵害了法益而受到处罚，未遂犯则是因为行为具有侵害法益的危险性而受处罚，未遂犯是危险犯。间接故意犯罪以危害结果为犯罪构成要件，属于结果犯，只有当发生了某种现实的危害结果时，我们才能进一步探究行为人当时对该结果所持的态度，最终认定行为人主观上的有责性、客观上行为的危害性。犯罪是具有严重社会危害性或者危险性的行为，这种危害性和危险性需要量的积累才能体现出来，在“放任”这种特殊意志下，当结果为零时，根本无危险可言。正如陈兴良教授所言，目的是与希望结果发生的意志相联系的，在“放任”的情况下，行为人对已经认识的结果持一种容忍的态度，因此不可能存在一定的目的，也就不会出现因目的未实现而未遂的情形。更为重要的是，间接故意犯罪由其犯罪的性质所决定，其行为的犯罪性应当根据一定的犯罪结果加以确认。当这种结果未发生时，其行为即无犯罪性[10]。即使是站在主观未遂论的立场上,仍会得出相同的结论。由于“放任”是发不发生都无所谓，没有发生结果，根本无法推知行为人内心真正的意图，我们也可以理解没有发生危害结果也满足其主观意志，行为人对犯罪结果的出现持有容忍程度下的排斥心理，行为人的主观上并没有犯罪意思，根本不存在处罚依据。无论是出于客观还是主观的处罚依据考虑，间接故意犯罪未遂形态都不存在危险性，不具有可罚性。

刑法具有谦抑性，并非所有具有社会危害性的行为都要受到刑法处罚，未遂作为一种犯罪的未完成形态，并不必然对法益造成严重的危害或侵害，我国刑法对未遂犯的处罚就有限制性，以不处罚未遂犯为原则，处罚未遂犯为例外，并且实际操作中绝大多数的未遂犯罪都没有作为未遂犯处罚。因而，在这样的大背景下，间接故意犯罪未遂形态肯定论无疑会对处罚依据产生冲击。

3 造成法治价值的缺损

3.1 实践价值不高

司法实践中,绝大多数情况都能用现有理论解决，承认间接故意犯罪未遂形态的实践价值并不高，主要是由于间接故意犯罪的依附性造成的。直接故意犯罪与间接故意犯罪最大的区别在于主观恶性不同，前者是积极追求结果的发生，后者是放任结果的发生，但是在结果已然发生的前提下，对法益都造成了损害，其行为违法程度的差异并不是很大。不可认为，《刑法》分则条文规定的某些具体犯罪只能由间接故意构成，不能由直接故意构成[11]，既然间接故意都能构成犯罪，那么主观恶性更强的直接故意成立犯罪是毫无争议的。间接故意犯罪并不是一种独立的犯罪形态，它依附于直接故意犯罪，刑法上并不存在仅由间接故意而构成的犯罪。

事实上，无论是间接故意,还是直接故意,对故意犯罪的成立及责任并无影响,最终都是以故意杀人(未遂)来定罪处罚的，因为刑法惩治的犯罪行为绝大多数为故意犯罪(即使是惩罚过失犯罪也仅仅是少数)[12]。以上述“山东姑娘扎针案”为例：从认识因素上看，李某在实施危害行为时已60岁,基于社会普通常识,有足够的能力知晓将钢针扎入孩子的要害部位,极有可能会导致孩子的死亡，“先编好了如果刘某死了就咬定是得了急症的谎言”也能够证明李某已经认识到刘某可能会死亡的后果。从意志因素看，在明知危害结果的情况下，希望或放任这种危害后果的发生，最后刘某未死亡是出于李某意志以外的原因。从案件的分析过程来看，无论是希望还是放任，直接故意还是间接故意，对最后的定罪并不会产生影响，对李某都应当判故意杀人罪(未遂)，不会产生罪名与刑罚的任何变化。即便是持肯定观点的学者也认为在司法实践中对间接故意的未遂犯追究刑事责任是不现实的，不具有操作可能性。可见，间接故意犯罪的未遂并不具有独立的实践意义。

3.2 人权保障价值受损

人权以自由为基础内容，是每个人追求幸福的权利，体现在刑法中就是保护公民的人身权利、民主权利，保障公民不受国家刑罚权的不当侵害，最大限度地限制刑罚权的行使，尽可能地为个人的自由选择留下充分的可能性空间，个人的行为只要不涉及他人的利益，个人完全能够自由行动，不必向社会负责，他人至多能进行忠告、规劝或避而不理[13]。

间接故意犯罪，是一种具有典型附随性质的犯罪，现实中通常是行为人为了积极追求某一犯罪目的，对该目的所附随产生的结果顺其自然而发生，往往在短时间内形成，行为从开始至刑法规定的犯罪结果出现前，都可能被认为是间接故意犯罪的实行行为，很少有与犯罪实施阶段相联系的预备阶段。在这种特质下肯定其存在未遂形态，便意味着行为一经实施就已经构成犯罪，未遂成为变相的兜底形态，无论犯罪结果是否出现，行为人至少已经成立犯罪未遂(此处暂且不考虑犯罪中止问题)。如此一来，一般的日常行为也将被认定为犯罪行为，刑法的触角无限延伸，限缩了公民的自由空间，走上了“风险刑法”[14]的极端，一味地扩大处罚范围、提前预防、将危险性作为认定犯罪的唯一标准，个人的生命权、财产权、自由权被国家权力肆意摆布，人权受到严重侵害，但即便是“风险刑法”中其所要求的风险也必须是相对具体的、确定的，并非如间接故意犯罪未遂形态中的危险那般抽象、不确定。

4 导致的一些其他问题

4.1 对偶然防卫的处理有失偏颇

偶然防卫是指行为人故意对他人实施犯罪行为，但恰巧他人真正实施不法侵害，行为人在客观上制止了他人的不法侵害。对偶然防卫如何处理本身就是一个复杂的问题。以下面案件为例：行为人甲因难以忍受楼下邻居的喧哗，随手拿起阳台的花盆从窗户扔了下去，花盆正好把楼下的乙砸死，而乙当时正在对丙实施重大人身攻击行为。有学者指出行为人主观上无防卫意识，并且具有造成刑法所禁止的危险，是无价值的，应以间接故意杀人的未遂犯来处理；也有学者认为生命是同等重要的法益，行为人的行为在侵害了法益的同时又避免了另一法益的受损，具有等价性，应作无罪处理。理论界对此也并未形成统一的观点，姑且不谈到底何者更具科学性，但以间接故意犯罪的未遂形态来解决偶然防卫问题未免有失偏颇。

首先，正当防卫的主观条件是否应当是认识因素与意志因素的统一，偶然防卫是否属于正当防卫仍然存在不同的看法，即使不认为偶然防卫属于正当防卫的一种，也不必然意味着其属于故意犯罪，简单地将其定位为间接故意犯罪的未遂形态未免过于轻率。其次，从结果无价值的观点来看，偶然防卫中行为人虽然主观上具有犯罪意图，但其行为在客观上保护了与此行为将要侵害的同等的或更高层次的法益，实质上并未产生任何不利后果。刑法规制的是人的行为，思想不在其调整范围内，既然在客观上没有产生危害，就理所当然被认定为无罪，否则单凭主观思想定罪，会导致刑法与伦理的界限不清。最后，即使是站在行为无价值论的角度，也不一定非要以间接故意犯罪的未遂形态来对偶然防卫进行定罪。在上述砸花盆案例中，如果行为人应当预见到往下砸花盆可能会砸到人，由于疏忽大意没有预见到或轻信能够避免，最终导致结果发生的，可以过失犯处理；如果砸到人这种结果发生的可能性极高时，比如行为人所处的楼房是在人流密集的闹市区，那么我们完全有理由将其认定为直接故意犯罪。因为间接故意犯罪虽然以结果发生的可能性为前提，但当这种可能性发生的概率极高时，就有理由认为行为人积极地寻求结果的发生，此时便构成直接故意犯罪。

4.2 结果论的合理性得不到体现

众所周知，现在对间接故意犯罪主要采用结果论，结果论是指对间接故意按实际结果定罪，放任行为发生什么犯罪结果,就按什么犯罪结果定罪，完全贯彻了主客观一致的定罪原则，在任何间接故意情况下，行为人都是既预见到了危害结果发生的可能性，也预见到了危害结果不发生的可能性。换言之，发不发生结果，以及发生什么样的危害结果，都是既考虑了行为人的主观因素，也考虑了构成犯罪的客观因素。结果论遵循了客观到主观的逻辑判断顺序。刑法的目的与任务是保护法益，违法性的实质在于法益侵害及其危险，没有造成法益侵害及其危险的行为即使违反社会伦理秩序，也不能成为刑法的处罚对象。因而，主观心理也只有在客观危害结果现实发生的情况下才具有探究的意义与必要性。

结果论的合理性显而易见，但是一旦肯定间接故意犯罪的未遂形态就必然会将结果论束之高阁。这无疑会将司法判断带入一个不重视结果的误区，仅以行为人的主观意图定罪，思想也将成为刑法处罚的对象，公民的行动自由将受到严格的限制。赵秉志教授也曾指出，承认间接故意犯罪存在未遂形态，会给司法实践中证据的收集、审查和判断造成困难，并易于轻信口供[15]。这种理论是否可取仍值得商榷。

就目前而言，承认间接故意犯罪的未遂形态仍存在众多问题，即使是持肯定说的人也无法解决其在语言表达上的不规范以及与刑法理论冲突的问题，况且绝大多数的案件仅以直接故意(未遂)的理论就可以解决，承认间接故意犯罪未遂的理念并将其区分于直接故意犯罪未遂的实践意义不大。因此，间接故意犯罪未遂否定论仍应当成为主流思想，并随着实践的不断发展而丰富。

[1] 李兰英.间接故意犯罪研究[M].武汉:武汉大学出版社，2006：221-222.

[2] 季勇.间接故意犯罪未遂形态可能性研究[J].中共贵州省委党校学报，2008(3)：101-102.

[3] 宋北平.法律语言[M].北京:中国政法大学出版社，2012：61-63.

[4] 郭龙生.浅论法律语言的规范化[J].法律语言学说，2009(2)：20-22.

[5] 李兰英.间接故意与犯罪未完成形态[M].武汉:武汉大学出版社，2006：227-228.

[6] 马克昌.比较刑法原理[M].武汉:武汉大学出版社，2002：548-549.

[7] 赵廷光.论犯罪预备、未遂和中止在司法实践中的价值取向[J].人民司法，2002(12)：59-60.

[8] 甘雨沛.刑法学总论[M].北京:北京大学出版社，1989： 68-69.

[9] 野村稔.刑法总论[M].东京:青林书院，1993：202-203.

[10] 陈兴良.本体刑法学[M].北京:商务印书馆，2001：484-486.

[11] 曾宪信，江任天，朱继良.犯罪构成论[M].武汉:武汉大学出版社，1998：86-87.

[12] 杜澎.间接故意犯罪形态论[J].法学家，2000(2)：32-33.

[13] 陈兴良.走向哲学的刑法学[M].北京:法律出版社，1999：96-99.

[14] 张晶.风险刑法[M].北京：中国法制出版社，2012：2-4.

[15] 赵秉志.犯罪未遂形态研究[M].北京:中国人民大学出版社，2008：219-220.

〔责任编辑： 张 敏〕

On the negative of indirect intentional attempted crime

GU Yongyun, ZHU Xiaoqing

(School of Law, Yangzhou University, Yangzhou 225127,China)

Whether there is an indirect intentional crime form of attempted state has been a vexed issue of theorists, and has not yet been decided. At present, admitting indirect intentional crime form of attempted, is in conflict with the legal norms phase. One of the conditions constituting indirect intentional crime is the result of actual harm, which contradict attempted offense has not yet occurred, and the attempted offense and criminal penalties restrictive modesty, protection of human rights function contrary will undoubtedly lead to confusion theory of criminal law. In terms of the characteristics of indirect intentional crime, it does not have independence, and must be attached to indirect intentional crime. Recognition in the form of attempted conditions can cause occasional defence and deal with the problem of biased results on vacancy, so the practical significance of in this form is not large.

indirect intentional crime; direct intentional crime; attempted state

2016-07-04

顾永云(1994—)，女，江苏沭阳人，硕士生，主要从事民商法研究；朱晓晴(1991—)，女，江苏苏州人，硕士生，主要从事刑法研究。

D925.2

A

1008-8148(2017)01-0068-05