论国际私法中反致的选择适用

姜诗云

江南大学，江苏 无锡 214122



论国际私法中反致的选择适用

姜诗云

江南大学，江苏 无锡 214122

国际私法发展几百年以来，关于不同国家和地区法律之间的适用选择的冲突一直都存在，反致制度也一直为理论和实践所争议。就目前而言，国际社会对反致的态度也并不明确，完全适用或完全排除适用的国家只占少数。那么到底在冲突规范的运用中，是否应该适用反致制度，如果适用，是否需要加以限制等等问题都需要结合实际进行思考，本文旨在分析反致制度的合理性以及缺陷，并针对性的提出相应的解决方法。

反致；司法公正；效率；主权

一、反致的概念及分类

反致也叫系属的消极冲突，指某法律关系依法院地的冲突规范应当适用某个外国法，而根据该外国的冲突规范又应该适用法院地法或者其他第三国的法律。反致包括狭义的反致以及广义的反致。著名的福果继承案就是典型的狭义反致。本文中反致指的是广义的反致即包括直接反致、间接反致以及转致。由于双重反致仅被极个别国家采用，因此在本文中不予展开论述。

二、反致适用的缺陷

(一)增加法律适用的不稳定性

法律是用来规范人行为方式的准则，而应当具有可预见性和明确性。但是反致的适用则会使法律的这一效果有所减损。公民在行为时基于对法律的信任，会首先了解行为会产生的法律后果，进而通过比较可能造成的损益来决定是否为。若普遍适用反致制度，那么当事人则会陷入迷茫不知所措中，因为要求当事人在作为前先查阅可能适用的其他法域的法律显然是不现实的。如果当事人基于他所信任的法律而有所作为，却因违反反致后适用的其他法律而受到惩罚，长此以往必将使得法律的权威受到动摇，而法律的明确性和可预见性也将得不到保障。

(二)加大法官的工作负担

众所周知，现实中法官的工作压力十分之大，平均每日处理一宗案件，而反致的适用无疑将会给法官增添更多负担。反致意味着在处理纠纷时，法官不仅要清楚本国的实体法及冲突规范，同时也要查明其他国家的冲突规范，必要时还需要研究是否有法律规避的行为或违背公共秩序的要求，而法官的精力时间都是有限的，要求法官既查明事实又查明本国法律的同时还要兼顾其他国家的法律适用无疑对法官的工作是一个极大的挑战。

(三)有损于内国的司法主权

无论是直接反致还是间接反致或者转致，都存在着援引其他国家的冲突规范，这就意味着在处理法律冲突的时内国将这一权利交由了其他国家，无疑是在一定程度上对内国司法主权的放弃，而在国家主权中司法主权又占据着十分重要的地位。因此若广泛承认反致制度，则有损一国的司法主权，不利于树立内国的法律权威。

三、反致制度的部分合理性

笔者认为，尽管反致制度存在许多缺陷，但是某些积极部分依旧值得肯定。首先，反致的适用利于充分发挥法官的自由裁量权。因为传统上的法律规范的选择规则是僵化的，导致法官自由裁量的空间较小，有时可能会出现实体不公正的情况。其次可以增加法律选择的灵活性。由于冲突规范是根据连接点来选择使用的，而连接点又是固定的，而反致的合理适用将会起到调节的作用，克服单一连接点所带来的缺陷，尤其是在解决个案冲突时能够尽量保证案件处理的公正合理。最后是有利于外国法律的完整性的保护。一国的法律当然的包括实体规范以及冲突规范，因此依照某个冲突规范的指引时，如果能够兼顾两种规范，则是对其他国家法律的尊重以及整体性的维护。

四、反致的适用规则

基于文章上述讨论，反致制度的存在有缺陷，但也并不乏其合理性。因此在复杂的现实中不能一棍子打死，完全适用或完全排除适用，针对此，笔者有如下意见：

(一)规定反致适用范围

在反致的适用问题上，应该明确适用范围。在婚姻家庭、财产继承等属人法方面应规定可以适用反致制度。在这类问题上，法律更加注重维护当事人的利益，并且在此类问题上意思自治的成分更小，因此更加有赖于法律的调节。但是在合同领域则不同。合同订立的特点即是当事人之间的意思自治与合意选择，当事人在订立合同时更多的是考虑所适用的实体法而非冲突规范，此外此类纠纷的解决适用意思自治原则和最密切联系原则更符合当事人的利益追求和法律预想，无需通过反致来解决。侵权纠纷也应排除反致的适用。因为有更多灵活的方式供法官选择，反致的适用没有其必要性。

(二)扩大法官自由裁量权

反致的适用并不是将其作为一种强制性规定，而是一种补充原则。也就是说，法律有规定反致制度并不意味着在实际使用中就一定只能选择该反致制度，适用其他国家的冲突规范，而是将其纳为法官的自由裁量中，由法官来根据不同的案件事实情况，从最大限度地保证当事人的正当权益和司法公正的立场出发，来选择是否有必要适用。当然，这要求法官具有公正的心以及良好的职业操守和道德信仰。

(三)限制指引次数

反致制度不合理性之一就在于可能会出现审判上恶性循环的乒乓球游戏，十分不利于准据法的确定以及维护法律的可预见性，因此笔者认为在适用反致制时必须对冲突规范的指引次数加以限制，应当明确规定在处理任意一个涉外案件时，冲突规范的指引应当限制在两次以内，在指引两次之后所适用的准据法必须得以确认，以这种强制性规定来有效避免审判无限拖沓的存在。

[1]王秀玲，武兰芳.浅析国际私法中的反致制度[J].河北法学，2006.7.

[2]刘炼.关于国际私法中反致制度的几点思考[J].当代法学，2003(10)：114-116.

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2095-4379-(2017)18-0249-01

姜诗云(1996-)，女，汉族，河南正阳人，江南大学，法学专业本科在读。