量刑规范化视角下“重罪和解”制度构造

张 如 王恩博 何卉一 尚怡童

西南政法大学经济法学院，重庆 401120



量刑规范化视角下“重罪和解”制度构造

张 如 王恩博 何卉一 尚怡童

西南政法大学经济法学院，重庆 401120

我国现阶段法律法规规定了刑事和解的相关内容，对于和解的适用范围、条件等作出了法定限制。但是却局限于民间纠纷引起的轻微刑事案件和过失等犯罪，法律规定的刑事和解的适用范围，已经难以满足社会的需求与发展的趋势。同时作为恢复性司法中的中心点是如何化解犯罪嫌疑人与受害人之间双方的矛盾，而这往往有利于缓解社会矛盾，故，重罪和解制度是未来刑法发展的一个趋势与可能性。

重罪和解；量刑规范化；花钱买刑；量刑规范化

刑事和解，是由被害人及其亲属与犯罪嫌疑人及其亲属在刑事诉讼过程中，通过直接沟通，在达成和解协议，通过赔偿、道歉等方式获得被害人谅解后，由司法机关针对案件的实际情况决定是否对犯罪嫌疑人不再追究刑事责任或从轻减轻刑事责任的当事人自行协商的诉讼行为。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第277条相关规定，我国现阶段对于刑事和解制度的相关法律条文只适用于轻罪(可能判处三年以下有期徒刑的)及七年以下的过失性犯罪。但司法实践中，已出现了适用重罪情况。既然实践中已经出现了重罪和解的适用，那么这一制度就具有了实际操作的可能性。另，这类重罪和解案件的审判形式制度化与规范化的构建也有助于推动现阶段我国法制现代化过程中量刑规范化与刑罚轻刑化的趋势。由此，本文就现阶段我国重罪和解是否可以适用，如何适用及相关制度建设进行讨论。

一、重罪和解的制度可行性

刑事和解制度的法律依据主要是我国现行2012年修正的《刑事诉讼法》第277条，我国的刑事和解制度是通过限制适用和解的罪行轻重来保障国家公诉的实施，防止和解制度的滥用，但对重罪进行和解是可行的。

(一)重罪适用于和解本身不会有损于和解制度设计的和谐性

刑事和解制度的实质在于通过双方当事人之间的原谅妥协相互商讨达成协议并由人民法院确认协议效力并体现于较轻或被减轻的量刑，或者由侦查机关、检察机关根据被告人的罪行情况、悔罪态度提请人民法院在定罪量刑时考虑这一因素，从而对被告人从轻或减轻刑事处罚。也就是说，和解制度设计的初衷与轻罪重罪的划分并无直接关系。换言之，刑事和解制度设计的精髓在于“和解”，法官应被给予一定程度的自由裁量权，根据案件的实情做出自己的判断。

(二)重罪刑事和解制度有其本身的制度优越性

其一，重罪和解可以减轻被告人和被害人之间较之一般犯罪更为激化的矛盾。刑事和解制度作为一种私力救济的手段，弹性更大，也更利于被害人及其亲属获得赔偿。对于被告而言，通过真诚悔过、积极反省的态度与行为，更利于解决刑事案件中加害人与受害人的矛盾。其二，被告人可以获得减轻的量刑。现阶段事实是，我国刑事案件的结果确定率很高，能够提起公诉的重罪案件的证据链条绝大多数都非常完善，被告人能够获得无罪判决的可能性相对较小。①重罪和解制度没有剥夺被告人辩护的权利，而是给予被告人一个降低量刑幅度的机会。其三，刑事和解不是必须的，被告人完全可以放弃刑事和解的机会，被害人及其亲属也完全可以同意不进行和解。

(三)重罪和解产生的积极社会影响将大于消极社会影响

刑事犯罪不管在哪国都是对国家稳定和社会秩序的一种侵犯，因此检察机关由此提起公诉是维护国家秩序，保障国家公权力。但基于此，往往会产生被害人的地位被“边缘化”的后果。刑事诉讼中由于检察机关有提起公诉的义务，实践中往往较少考虑被害人的真实想法。在刑事诉讼过程中，由于较大的社会影响性而惧怕重罪和解，并将其视为威胁国家秩序和司法权威的“花钱买刑”。然而，“重罪和解”≠“花钱买刑”。“花钱买刑”和重罪和解的区别在于，前者不单损害了刑事诉讼制度的威严性，其本身还是违法行为甚至严重的职务犯罪行为；而重罪和解是在保障被害人和被告人双方意思自由的前提下，人民法院只在听取各方意见的前提下对“和解的自愿性、合法性进行审查”(《刑事诉讼法》第278条)。

通过以上论述，重罪和解制度确实存在其合理性，但该制度针对的“重罪”有别于现阶段传统刑事和解制度的规定，同时重罪具有极大的社会危害性，所以在实行重罪和解制度的过程中，不单要对刑事和解相关制度加以借鉴，还要制定更细致的规定。

二、重罪和解适用范围探究

(一)重罪和解制度应遵守基本原则

笔者认为，重罪和解制度应遵守以下五个基本原则：

1.公平公正原则。公平公正原则有助于权衡双方当事人达成和解协议的真实意图。确保被告人没有利用这个权利对被害人进行二次伤害，被害人也没有利用这个权利对被告人加以剥削。

2.双方当事人平等自愿的原则。和解协议达成的过程一定要遵循平等自愿原则，被告方不得威胁、强迫、欺诈或以其他违法方法使被害人作出不真实的意思表示。

3.和解不成不加刑的原则。这个原则保障了被告人的权利和地位，避免了被告人由于不必要的担心而放弃和解权利，同时也防止了被害人以故意撤回和解来打击报复被告人。但被告人在和解过程中实施了新的犯罪的除外。

4.规范性程序的原则。该条是使刑事和解协议最终拥有法律效力的保障。只有达成和解协议的程序规范，法官才能最终根据和解协议情况对被告人判处刑罚。

5.刑事诉讼的各个阶段都可和解原则。这样给予了双方当事人多次和解的机会，一旦决定和解，那么被告人大多数情况下都会承认自己的罪行并真诚悔过，有利于确定案件事实，固定案件证据，提高刑事诉讼的效率。

(二)重罪和解适用的前提条件

1.案件事实清楚，证据充分；事实不清楚或证据欠缺的案件，如果犯罪嫌疑人主动交代犯罪行为，且认罪态度良好，积极悔过的，在查清案件事实，完善证据链条的基础上，也可适用重罪和解。

2.双方当事人基于自愿达成和解协议。

3.案件属于重罪和解的适用范围。

(三)重罪和解的适用范围

对于侵害社会法益与国家法益的行为，一般情况下不适用和解，因为社会法益与国家法益这类超个人法益一般都是由全体公民所有的，单一组织或个人无法对这类超个人法益进行处分，由此，危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪以及职务类犯罪和军人违反职责罪等，均不适用重罪和解制度。

但是，即使犯罪行为人犯了《刑法》分则第四章第五章的罪行，并应当被判处三年以上有期徒刑的，有以下情况的仍不能适用重罪和解：

1.累犯、惯犯，或在接受缓刑、假释、取保候审、劳动教养等刑事强制措施期间实施犯罪的。

2.曾因刑事和解而被减轻或从轻处罚后5年内又故意实施新的重罪的。

3.教唆不满十八周岁的人犯罪的。

4.国家公职人员在职期间犯上述重罪的。

5.其他不适宜刑事和解的案件。

三、重罪和解制度构建及适用阶段可能面临的问题及解决方法

(一)侦查阶段和执行阶段适用重罪和解有困难

对于侦查阶段，如犯罪嫌疑人自认其罪，则直接移交检察院，在审查起诉阶段进行重罪和解即可，如犯罪嫌疑人在公安机关侦查阶段并未认罪，公安机关毋需因为重罪和解而影响案件的侦查；如果犯罪行为人在接受刑罚处罚期间希望与被害人和解，那么和解协议的效力更应严格把控，如果确认和解协议有效，那么和解的结果应纳入日后对犯罪行为人减刑、假释的因素考量。

(二)重罪和解协议的效力判定问题

第一，刑事和解协议是一种刑事契约，其标的以刑事上的责任为归属，从公法之视野来看，其本质上是根据被害人与被告人的合意而产生刑事责任减少即刑罚减免的效果。

第二，刑事和解协议加害人支付的对价是民事财产权益且其内在含义包含着对民事侵权责任的承担。保障刑事和解及重罪和解的有效实施，首先就要确保协议双方当事人的自由意志(free will)，即所谓“意思自治”。简单来说，就是确保当事人双方签订协议出于自愿。本文认为，从契约公法视野来看，尤其在刑事和解协议对国家刑罚权的影响层面上和对当事人意志自由的保障上，由国家公权机关作为见证人的必要性是显而易见的。

(三)完善和解金制度

对于和解金，因为各个案件情况均不同，很难制定出一个统一的标准化方案。但是和解金的确定仍应遵循两个标准：一、防止犯罪嫌疑人出现“花钱买刑”的情况，即通过大金额对受害人及其家属进行利诱；二、防止受害人漫天要价。和解不应只限于和解金，如果被告人确实无力支付和解金，那么象征意义上的和解表现，如真诚悔过、赔礼道歉、照顾被害人或被害人亲属等都应作为和解考量的重要因素。

四、“宽严相济”的刑事政策及量刑规范化背景下的重罪和解

在“规范裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”的理念支持下，为防止“同案不同判”，通过将量刑情节对基准刑的调节幅度进行规定，由此重罪和解制度可以作为量刑规范化标准确定的一个重要考量。关于量刑情况，参考2014年7月31日发布《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》第三点“常见量刑情节的适用”中第九款与第十款的规定。而我国既已经对刑事和解的量刑标准趋于规范化，但不应限制其关于罪行的适用范围，“抢劫、强奸”等罪仍可使用和解，但须严格把控。因此，这是重罪和解在刑事诉讼制度中的重要突破。尽管通过实体法确定重罪和解制度任重道远，但最高人民法院通过发布《指导意见》等方式并未完全排除重罪和解，由此重罪和解制度已经走在了一条阳光大道上。

在现阶段世界范围内，重罪和解是否可行，仍是法律界争议极大的问题，该制度是否可以在中国适用，不仅需要更深厚的理论基础，还需要在社会主义法制化进程中通过实践得出最终的结论。制度本身是难以尽善尽美的，但重罪和解制度对化解矛盾，共建和谐社会提供了新的解决思路与方式。

[ 注 释 ]

①陈光中，葛林.刑事和解初探[J].中国法学，2006(5)：5.

[1]孙万怀.死刑案件可以并需要和解吗？[J].中国法学，2010(1).

[2]卢建平，叶良方.重罪轻罪的划分及其意义[J].法学杂志，2005(5)；郑丽萍.轻罪重罪之法定界分[J].中国法学，2013(2).

[3]陈光中，葛林.刑事和解初探[J].中国法学，2006(5)：5.

[4]董仲舒.<春秋繁露>.

[5]陈光中，葛林.刑事和解初探[J].中国法学，2006(5)：6.

D

A

2095-4379-(2017)21-0072-02

张如(1996-)，女，汉族，辽宁铁岭人，西南政法大学经济法学院，本科在读，研究方向：刑法；王恩博(1996-)，男，回族，内蒙古呼伦贝尔人，西南政法大学经济法学院，本科在读，研究方向：刑法；何卉一(1997-)，女，汉族，湖南永州人，西南政法大学经济法学院，本科在读，研究方向：刑法；尚怡童(1997-)，男，汉族，河南新乡人，西南政法大学经济法学院，本科在读，研究方向：刑法。