浅析我国民法渊源

2017-01-27张文可李显冬

法制博览 2017年21期

关键词：渊源习惯法法理

张文可李显冬

中国政法大学民商经济法学院，北京 100088

浅析我国民法渊源

张文可李显冬

中国政法大学民商经济法学院，北京 100088

民法渊源就是民法的表现形式，目前就民法渊源的立法模式世界各国存在一元制与多元制两种立法例。我国民法渊源的发展经历了古代、近代到现代三个的阶段，每一阶段我国民法渊源的构建采取的是何种立法模式呢？明确民法渊源立法例即是明确民法渊源的具体形式，为解决司法实践中的民事纠纷提供明确的依据。另通过考量现行民法渊源体系考虑将法理纳入其中，使得我国民法渊源在具有普适性的基础上更具有开放性，以适应快速发展的社会的需求。

民法渊源；法律；习惯；法理；释解

一、民法渊源之法理解析

(一)民法渊源之简析

学者对法的渊源有不同的理解，法的渊源法理概念存在诸多争议，[1]但是民法渊源的学理概念基本上不存在争议，通说认为从形式的角度来讲，民法的渊源是指民法的实在规范的存在形式或表现形式，[2]或者是构成民法的各个部分。[3]

民法渊源有多种分类方式，最为常见的有以下两种：第一，根据存在的形式不同分为制定法与非制定法。制定法是指具有立法权或准立法权的国家机关，以条款形式加以编纂，制定成文件的法律或准法律；非制定法一般包括习惯法、判例、法理。[4]第二，根据效力的不同分为直接渊源与间接渊源。直接渊源如制定法，在适用上具有直接性与优先性，而间接渊源以判例法为例在适用上具有补充性与间接性。在司法实践活动中，没有直接渊源作为处理案件的法律依据时方可适用法律的间接渊源。

(二)民法渊源起源、发展及演变历程

民法源自罗马法，罗马法渊源主要以成文法形式起源及发展。罗马法渊源伴随着罗马政权组织的兴替表现出不同的形式，其发展大致经历了以下三个阶段：第一，王政时期。这个时期罗马法的渊源主要是习惯法。当时的社会条件下，公共政治权利是将宗教意识和道德习惯作为上升为法律的保障手段。当时的成文法还包括王政法以及贵族大会与军伍大会通过的决议。第二共和到帝政时期。这一阶段罗马法律渊源的形式逐渐表现为混合法。其包括习惯法、《十二表法》、各种大会立法，长官谕令及法学家的解答。最初的《十二表法》法律规定内容简单，在处理实际纠纷时适用性不强，所以习惯法仍旧是最主要的法律渊源。法学家的解答虽无法律约束力，但依法学家在学术上的造诣和声望，使其解答成为间接的法律渊源。帝政前期，习惯法、法律、元老院的决议、皇帝的赦令、法学家的解答和实践活动逐渐演化为罗马法的渊源。第三帝政后期。这个阶段汇编的各类法典成为罗马法核心渊源。帝政后期政权沦为专政统治，议会的立法、元老院的决议、长官的谕令逐渐失去法律效力，皇帝的敕令成为唯一的法律渊源。[5]纵观罗马法渊源的历史发展过程，早期以习惯法为主，随着制定法的出现及日益增多，再加上在内容上制定法对习惯法大量地吸收，制定法成为主要的法律渊源。随着皇帝逐步加强集权，法律渊源种类趋于单一。

罗马帝国衰败以后就是漫长的中世纪，虽然当时市民社会受到严重地压迫，但是民法仍然保留下来并且顽强地生长。这个时期的民法散见于罗马法、教会法、日耳曼法之中。习惯法仍旧是日耳曼法主要的的表现形式，各日耳曼国家是在罗马帝国的废墟上建立起来的，在很长一段时间内其适用的是各部落的习惯法。[6]最初不成文的习惯法经过汇编逐步成文化，较为著名的几部是《诺曼底大习惯法》、《巴黎习惯法》、《撒利克法典》等。当时的习惯法虽然得以学术化、理论化、体系化，但是仍旧摆脱不掉分散特性的习惯法亦是早期商法主要的形式渊源。[7]中世纪的制定法主要包括罗马法、教会法及王室法。因为日耳曼人奉行属人主义原则，故罗马帝国虽然衰败，但在罗马人居住区域仍旧适用罗马法。罗马法还是除习惯法之外的第二种法律渊源。罗马法的复兴使得其效力在西欧得到普遍的承认，《国法大全》就是其形式渊源的典型代表。教会法包括《圣经》、宗教会议的决议、法令与法律、教皇教令和世俗法的原则与制度构成。[8]教会法不仅控制政治、思想和意识形态，其内容也涉及到婚姻家庭、土地、契约及继承等，其形式渊源为制定法。王室法包括皇帝的命令和王室法院的判决，其中皇帝的命令形式渊源也表现为制定法。[9]中世纪的的判例法是日耳曼王室法院的判决。商法的渊源除习惯法外还包括判例。[10]

二、我国民法渊源发展历程

(一)我国古代民法渊源之释明[11]

1.我国古代民事法律规范的表现形式为律、令和例[12]

第一，刑律是负面调整之民事规范的底线。我国古代国家制定法采取的是“民刑合一”的形式，民事规范通常罗列在刑法典之中，因为我国古代国家机器非常发达，“重刑轻民”的思想极为严重，刑法典的颁布就不足为奇了。汉代有《九章律》，唐代法律体系的核心之作是《唐律疏议》，清朝在总结近百年立法经验的基础上制定了《大清律例》。第二，“令”“格”“式”等为广义的民事法律规范。令是皇帝的诏令，其本质是最高立法者灵活地增补、修订律的方式。在内容上令与律并没有严格的区分标准。我国古代的令中有许多关于民事问题的规定。第三，明清以“例”治天下。例的雏形是汉朝的“比”，其盛行于宋、明、清。例主要包括皇帝的诏旨或经皇帝批准的条例、事例，还有经过编纂的案例集，作为处理案件的标准。例的灵活性很强，与稳定性较强的律成为我国古代民法的主要渊源。

我国古代民法渊源还经历了“礼之所去，刑之所取”，“出礼入刑”[13]而相辅相成的发展阶段。我国古代的法律规范是通过宗法伦理的的形式表现出来的，即社会的民事案件及轻微刑事案件时发挥了重要的作用。[14]“以礼入法”的另一个侧面即是维护封建的宗法家族制度和家长对于全家的统治。我国古代法制的最大特点就是“礼法结合”。总之，虽然礼以“别”为本，以差等著称，而法是以“齐”为本，以平允著称，从表面看二者有矛盾，但礼与法同源，法合于礼，才可能礼入于法，这最终导致了礼与法的结合。贯穿历代律典“德主刑辅”的思想，正是“礼法结合”的具体体现。

2.我国古代民法渊源的主要特点

第一，以“负面调整”为主的民法规范系统，礼加以刑罚的制裁便成为了法律。从我国古代“辄由刑罚”的法律理念可推知我国古代民事法律规范是通过负面调整的形式来表现的。同一法律原则的表述方式可以多种多样，比如“其负欠私债违约不还者……勘杖若干”与“当事人可以诉请”分别是保护合同履行的效力的古代与现代的表述方法，前者是以“禁与罚”的反面的方式表现出来，通过对公权力的规定来界定私权利的活动范围，后者则通过“赋权”的方式表现出来。

第二，古代民法是以扭曲形式所表现的“社会规范”系统。我国古代“辄由刑罚”的法律理念是对于“礼”道德与习惯等社会规范上赋予了法律制裁，久而久之这一规则也适用于规范市场活动。相应地，民事法律关系的立法思维模式为：“不违法即合法”，这与现代民法中积极的、赋权性的法律规范相比，其是一种消极的、禁止性的法律规范。现在学者对于“民法”概念的界定源于大陆法系“民事法典”，西方民法规范也理所当然地被移植过来，比如我国古代的法律是统治阶级绝对权力的产物，而现代的权利是完全独立于行政权利的。因为两种立法思维模式的不同，我国古人意识中的“权利”的与现代西方人意识中的“权利”相比，一是缺乏正当性，二是缺乏明确的概念。

3.我国古代制定法以外的其他法律规范系统

(1)宗族法规范系统。在国家制定法之外，宗族自身也制定了相关的法规以约束族人们的行为，这些规范多数涉及民事领域，并且在解决纠纷的过程中具有极强的实用性。下文笔者搜集到的是相关学者对于宗族概念、作用及在法律体系中的角色的阐述。“所谓宗法、族规实质上是适用于家族内部的习惯法，对于族内的诸如财产、继承、婚姻等民事法律关系起到实际的调整作用。我国封建时代的国家缺乏统一的民事法律与宗族法规在民事生活中发挥的作用是具有一定的因果关系的。”

由此可见，宗族法即承担着规范宗族内部的婚姻、财产、家庭、继承等民事关系的任务，又肩负着调整绝大多数刑事法律关系的任务，从某些方面来讲其发挥的作用是法律难以达到的。宗族法具有以下四方面的特点：第一，宗族法的立法宗旨与内容与国家法律是一致的；第二，宗族法一般为成文法，以成文形式公布于众使其更具有威慑力；第三，宗族自身具有强制力以保证宗族法的实施；第四，宗族法的效力采属人主义原则，适用于宗族之内，于外族之人是不具有强制力的。

(2)习惯法律规范系统。在社会生活的初期，人们的行为基本来源于习惯，所以习惯法在国家生活中得以逐步发展，特别是文字出现以后，习惯法多以成文法的形式出现，民法与习惯法是不分家的，习惯成为普及法律的补充工具。

在子产、赵鞅等制刑以前，习惯法是当时社会的主要渊源，大约到曹魏的《新律》颁布时，我国仍是一个半习惯法半成文法的国家。在人们的传统观念里，法律是由皇帝和官府制定的，是官与民共同遵守的行为规范，因此习惯法只能居于次法源的地位。从汉朝起，皇帝在个案上就具有“临时处置权”。大量的习惯法其出处是无处可寻的，但是习惯法在我国法制史中的作用是不容小觑的，习惯法的存在具有深刻的政治、经济和制度方面的原因：第一，我国古代政治体制高度集权化。皇权延伸的末端是州县，可以说衙门类似于现代社会的初级人民法院，是老百姓与官府最初级的打交道的地方，家族及地方士绅依靠习惯法处理乡绅一级的关系。第二，我国儒家“息诉止争”的思想恰好符合封建官员追求政绩的心理，一般的民间纠纷尽量在家族内部或是依靠习惯法来解决，以降低诉讼率，日积月累习惯法成为人们心理普遍遵守的规则。第三，我国古代的经济主要是自给自足的生产模式，人们固土重迁，纠纷多发于家庭内部，依靠家族习惯法往往符合百姓的心理。第四，从法制建构上我国古代制定的法多是“刑法典”，老百姓普遍有一种“畏刑”、“厌诉”的心理。

习惯法与宗族法具有本质区别，主要表现为以下几个方面：第一，表现形式不同。习惯法多以乡例、俗例、乡规、习惯、习俗的形式出现，多为零散的不成文法。第二，调整范围不同。习惯法的调整范围具有区域性，而宗族法的调整范围主要是本宗族成员，对于族外之人不具有约束力。学者梁治平曾经提出：“宗族法和行会法与特定组织有关，习惯法则更多地具有地域特征。”第三，两者的强制力不同。习惯法没有明确的惩罚规定，仅靠人们情感上的倾向、价值取向及社会舆论作为引导，其强制性非常弱。宗族法为国家所认可，国家的力量及宗族内部的力量为宗族法的实施提供了双重保障。第四，两者产生及赖以生存的条件不同。风俗、习惯一旦被认可成为习惯法，习惯法的效力源于人们的认可及信赖，依靠社会舆论机制维护实施。宗族法依靠世代相传的血缘关系调整宗族内部的权利义务关系。越是偏远落后的地区，宗族法越是盛行。

(二)我国近代民法渊源之释明

1.“清末改制”开始囿于大陆法系成文法概念体系之中

从清末开始我国逐步沦为半殖民地半封建社会，社会的转型必然引起法律的改革。在封建社会辉煌一时的《唐律》及《大清律例》在封建统治阶级的地位受到动摇以后是无法适应当时社会的要求。清末的法律变革经历了以下几个阶段：第一个阶段，伴随着列强的入侵，西方法律思想席卷而来。经过一些有识之士的考查和探索，得出“非取法欧美，不足以图强”的结论，于是对于西方的法律由最初的强迫性的输入逐步地变为主动地接受与介绍。洋务派的译书机构陆续出版了一些西方法律书籍；从1895年开始，资产阶级改良派和革命派纷纷创办译书局和报刊，出版翻译了大量译注丛书和文章；具有资产阶级改良思想的朝臣沈家本极力主张“参酌各国法律，首重翻译”，这一思想对西方法律法学起到了举足轻重的作用。

修订法律馆于光绪三十三年重建，沈家本再次被任命为修律大臣。在日本刑法专家冈田朝太郎协助下，“三阅寒暑”，“易稿数四”，于光绪三十三年八月完成《大清新刑律》(草案)的编订工作。宣统二年通过核定的刑律被命名为《大清新刑律》，清廷于本年十二月将总则与分则一并颁布。由于清末改制对旧律进行的“删除”未超出清朝历代修律的范围，该刑律的内容并无实质性改变。

“清末预备立宪的立法阶段”是从光绪三十二年清廷宣布“筹备立宪”到宣统三年。《大清民律草案》又称《民律一草》就是在这个阶段完成的，其成为清王朝灭亡前完成的一部最为重要的也是我国历史上第一个法典草案。《大清民律草案》彻底改变了民国初期人们对民法的认识。《民律一草》既保留了封建残余也开始与近代资本主义民法接轨，为民国政府制定民法典奠定了基础。虽然这个草案最终没有得以正式颁行，但其在我国民法发展史上具有划时代的意义。

2.《民国民法典》全盘接受了德国潘德克顿体系

这一时期法律渊源可分为两个部分：一部分是维系司法正常运作的各种法律渊源，可分为(1)民事基本法和单行法规(2)民事习惯(3)司法解释例和判决例，也被赋予法律效力(4)条理被纳入法律渊源内容体系之列。第二部分就是我国法制史上第二部民法典草案的编纂工作。

民国刚刚成立，政府就设立了法典编纂会，继续从事法的草定。1915年法典编纂会撤销以后民国政府就成立了法律编查会。法律编查会于1915年起草《民律草案亲属编》就是最初所谓的《民律二草》。该草案以前清民律草案为样本，综合各省民商事习惯，参照各国最新立法例，从民国十四年到民国十五年创造了我国历史上第二个民法典草案。学界一般将1926年完成的所有文本，统称为《民律二草》。该草案改变了清末修订民律时固有民法与继受民法简单混合的状况，更加系统地将固有民法与继受民法整合为近代民法体系，为南京国民政府新民法典的修订奠定了夯实的基础。南京国民政府于1927年设立了法制局，其职责为草拟及修订法律，当时的立法者认为民法总则、债权、物权各编加上民间习惯及法院判例，暂时可维持民事审判活动，而沿袭几千年宗法社会传统的亲属、继承编与国民革命的政纲冲突激烈，故先行起草民法的亲属和继承两编。此次民法典的编纂，在保留当时法制建设成果和经验的基础上，还参考了大陆法系各国民法，极大地参照了德国、瑞士、法国、日本及苏联等民法的条文、制度及规定。从某种意义上讲，这次民法典的修订是清末改制以来对于法学更大规模的、全新探索。

(三)我国现行民法渊源之释明

我国《民法通则》第6条及第7条明确了我国民法渊源的顺序，虽然上述两条规定关于民法渊源规定语义有不详之嫌，但是还是可以推知我国民法渊源的内容和适用顺序为：首先是法律；其次是国家政策；再次是社会公德；最后还包括国家经济计划。“一元制”将制定法作为民法的唯一渊源。《法国民法典》第5条确立了其民法渊源采一元制的立法模式，第5条的规定排除了制定法之外的规定作为法律渊源的可能性。多元制的立法例仅主张将制定法作为民法的直接渊源。《瑞士民法典》第1条确立了其民法渊源采多元制的立法模式，其明确了瑞士民法典采取的是以制定法、习惯、判例、学说为内容的多元制法律渊源体制。在多元制法律渊源立法例中，制定法是直接渊源，习惯、判例、学说为间接渊源。直接渊源在适用上具有直接性与优先性，而间接渊源发挥的往往是补充性的作用。

三、我国现代民法渊源表现形式之质疑

(一)国家政策作为民法渊源之质疑

不同的学者对政策概念的界定不同。著名法学家德沃金将政策定义为：“它们规定一个必须实现的目标，一般是关于社会的某些经济、政治或者社会问题的改善。”柯德认为：“从本质上看，政策是关于政治权利的运用以及用于使这一过程合法化的话语。”冯灼锋教授认为：“政策是阶级或者政党为维护自己的利益，以权威形式规定的在一定时期内指导和规范人民行为的准则。”王福生教授认为：“政策是人们为实现某一目标而确定的行为准则和谋略。”政策是指一定阶级通过其政党或政治组织在处理国家事物、公共事务中制定的调整各种社会关系的路线、方针、规则和措施的总称，民法通则规定的政策是指对民事活动进行规范、指引的政策。

将政策作为我国民法的间接渊源是因为我国特殊的历史时期决定的，民事政策在那个特定的时期具有一定的积极作用：第一，引导并促进公民的生产生活活动，调整公民的民事活动，从而维持社会秩序。第二，弥补民法的漏洞，其价值选择对民事主体的行为规范具有一定指导意义。第三，民事政策推动民事法律的形成，且其构成民事法律的指导原则和主要内容。随着社会的发展及我国法律的完善，民事政策作为民法渊源的弊端日益突显：第一，在我国《民法通则》颁布之前，民事政策发挥的作用远远大于其应有的作用，大有替代《民法》之势，依据政策办案的行为严重阻碍我国民事法律在实务界发挥作用，我国民事法律形同虚设。第二，国家政策的决策程序区别于立法程序，其多是依据当时社会的政治、经济形势的要求而制定，缺乏一定的稳定性。第三，政策作为内部文件、政令缺乏公开性、透明性，且其内容比较宏观、抽象，难以被民众广泛掌握，所以其对民事活动的指导作用具有局限性。第四，从本质上来讲国家政策是行政措施，属于公法性质，其作为民法渊源是是国家对私权利的一种干预，这与民法中“意思自治”理念是相悖的，故其必然限制民事的适用与发展。

综上所述，我国民法典编纂的时刻或许正是“国家政策”退出“民法渊源”这一历史舞台的最合适时机。主要有以下几个方面的原因：第一，作为人们行为规范的法律具有一定的稳定性，法律调整的是最基本的人身关系、财产关系等规律性的社会关系，一旦法律颁布，在很长一段时间内是不能变动的。而政策调整的往往是不确定的、突发性的社会关系，政策具有尝试性、不稳定性。如果将政策作为法律渊源，不利于维护法律的确定性、稳定性。第二，政策往往是以内部文件的形式下达于各个机关，要求相关当事人遵循，而法律往往是明文昭告天下，正因为其确定性才为人们所信赖，从而使法律具有适用性与权威性。政策这种秘而不宣的特点导致当事人在行为之前无法预料自己的行为后果。第三，政策往往具有宏观性的指导作用，往往提出一些设想、目标，相应地其规范性太弱，对于具体行为缺乏具体的指导性和实际可操作性。

(二)计划经济作为民法渊源之质疑

《我国大百科全书》对计划经济下的定义是：“以社会化大生产为前提，在生产资料公有制的基础上，由社会主义国家根据客观经济规律的要求，特别是有计划按比例发展规律的要求，通过指令性和指导性计划来进行管理和调节的国民经济。它不仅是一种管理国民经济的方法和体制，而且是一种经济制度，是社会主义社会的基本特特征之一。”站在法律的视角进行解析，其实质就是行政机关对特定法人发出的命令和劝告，这种命令与法律具有质的不同。鉴于其适用范围的有限性还有适用上的一次性，应当取消其作为民法间接渊源的地位。

四、民法典编纂过程中民法渊源内容体系之构思

既然我国民法通则关于民法渊源的规定即不合理又不具有可操作性，那么在未来民法典民法渊源的内容体系该如何设计呢？笔者在此部分做了大胆的构思：依然采取多元制的体制，基于立法的科学性与可操作性考虑，应将成文法、习惯及法理作为我国民法的渊源，可高度概括为一句话“有法依法，无法依习惯，没有习惯依法理。”法律作为民法直接渊源的地位是不可撼动的，当然此处的法律指的是成文法，关于成文法的分析研究在此不再赘述。笔者在此部分着重分析习惯及法理作为补充性民法渊源的体制构建。

(一)习惯作为补充性的法律渊源已有明文规定

习惯是在社会全体或某一社会领域内以约定成俗的方式形成的，它是在国家制定法之外由一定的强制力加以保障的法律渊源。习惯法必须符合两个条件：一是经过长期反复的适用，二是能被公民接受且信赖其为法律并且愿意接受其约束。习惯可以说是民法的最初形式。习惯一旦被制定法吸收就不再是习惯而是制定法。人们在社会生活中相互来往，频繁交易从而形成新的习惯，从而在制定法不适用或是无法涉及的领域发挥作用。从某种意义上讲，习惯是公民直接立法，是对制定法的补充和完善。

在我国司法实践中，将习惯作为制定法的法源是有法可依的，《物权法》第85条做出了明确的规定。1951年7月18日最高人民法院西南分院在《关于赘婿要求继承岳父母财产的问题的批复》中也做出了类似的批复。随着社会的发展以及市场经济的日益发达，习惯作为法律补充渊源成为一种必然的趋势。

(二)法理作为我国民法渊源之构想

在任何一个国家法理都具有至关重要的地位，在制定法诞生之前司法机关办案的依据基本上都是法理，我国也不例外。最早的判例制度在我国古代法中亦有迹可循。最早秦朝《睡虎地秦墓竹简》中记载的“廷行事”是指法庭办案成例，且具有法律效力。汉代的“决事法”全面地扩充了判例制度的内容。唐代依旧沿用判例断案的做法。宋朝重要的立法活动之一就是编例，当时的“断例”就是立法机关将典型案例汇编而成的，判例制度在宋朝得到了极大的发展。元、明、清三朝均沿用宋朝的判例制度。总体而言，我国古代的法律渊源以成文法为主，判例法为辅。我国民法通则制定之前，司法机关参照教科书办案，制定法颁布以后司法机关依照法律规定办案，而法律规定的实质就是学说的阐释与判例的具体化与确定化。在制定法的适用过程中，学说与判例对于制定法又起到指引、修正的作用，以防止其过于抽象化和理论化而缺乏适用性和实际操作性。

1.法理作为民法渊源的学术建议

在我国民法典的起草阶段，部分学者赞成将法理作为民法渊源，以梁慧星教授牵头的专家小组与徐国栋教授是典型代表。梁慧星教授牵头的专家小组建议稿第一章“一般规定”第9条就我国法律渊源做出了构思。徐国栋教授在《绿色民法典》的第二章“基本原则”第12条也对我国法律渊源做出了构建。梁慧星教授牵头的专家小组建议制定法、习惯和法理作为我国民法的渊源，适用顺序为首先制定法，其次习惯，再次法理。徐国栋教授编纂的《绿色民法典》构建了6种民法渊源，法律、习惯、法理、事理之性质、同法族的外国法以及我国加入或承认的国际条约和公约。民法渊源这种构建模式虽然具有极强的开放性，但是存在以下几个方面的弊端：第一，“事理之性质”这一概念过于笼统模糊，如果将此项做为民法渊源的内容，势必导致司法工作人员因无法准确界定和把握处理案件的依据而产生冤假错案或是滥用职权的恶果。值得我们深思的是：“事理之性质”与“法理”是不是同一范畴的不同表达方式呢？第二，何谓“同法族的外国法”？首先我国的政治环境决定了这一项在我国民法渊源内容构建中是没有立足之地的。其次，这一项的引入直接引起学理界关于我国法系划分标准不统一的问题，我国属社会主义法系还是大陆法系？第三，“我国加入或承认的国际条约和公约”一项的顺位问题似乎不当。

2.在民法总则制定中法理作为民法渊源之构思

本文认为法理应该纳入民法渊源内容之列，其顺位排于习惯之后，只是在司法实践活动中的适用条件应该加以严格限定。其适用的大前提是司法工作人员处理民事纠纷的过程中没有相关的法律规定作为办案依据，习惯也无法发挥作用时才考虑法理，也就是说法理仅为第二顺位的间接渊源。

法院采用学理作为断案依据时应参考以下标准：第一，就某一问题存在学术争议时采通说；第二，就某一问题存在旧说与新说时，尽量采新说；第三，尽量采纳权威学者的观点。

援引判例作为断案依据时应参考以下思路：第一，赋予最高人民法院判决法律效力，在特定条件下全国各级人民法院应依其判例作为处理案件的依据，如果同类案件做出不同的裁判则构成上诉或者抗诉的理由。第二，赋予省各级法院的判决劝导性说服力。在一省之内，下级法院处理同类案件时必须充分注意上级法院的判决，在对案件进行裁判时应作为参考。天津市高级人民法院颁布的《关于在民商事审判中实行判例指导的若干意见》在这方面做出了先例。第三，同一法院的法官必须对其他法官就同类案件做出的裁判尽到高度注意的义务，务必做到“同等情况同等处理”，恪守适用断案依据务必统一的职业道德。

五、余论

我国著名法学家江平教授主张：“新我国的民法典应该是开放的民法典”，详言之，民法调整的社会关系的性质必然要求其法律法规的规定留有一定的空间，同时也注定了民法典不可能成为民法的唯一渊源。首先，在民法典之外，还存在作为民法渊源的其他法律。即便是格外注重体系的完整性的《德国民法典》亦是如此，一些列具有实质意义的民事单行法与其共同构成德国的民法渊源。民法典与其它作为民法渊源的法律法规之间存在复杂的互动关系，故民法典必须保持开放的体系。其次，除了民法典及相关法律法规，司法解释、习惯、惯例等很有可能上升到民法渊源的地位，制定民法典时也应该处理好与他们之间的关系。“民法典不能大而全，这就必然要求有各种其他规范来补充其不足。”综上所述，在我国民法典编纂的阶段，我国民法渊源采多元制的体制，本着“有法依法，没有法律依习惯，没有习惯依法理”这一原则进行设置，制定一部开放的民法典，这不仅是司法实务界的需求，更是依法治国的需求，更是我国共产党实现“良法治国”的重要前提之一。

法典编纂的过程本身就是一个承继与摒弃的过程。在我国民法典编纂的关键时刻，民法渊源内容的构建应将法理纳入其中，立法者只有遵循法律发展与完善的规律，结合我国的基本国情，将司法实务中的需求作为重要的考量因素，才能真正做到推动我国法律的进一步发展，使其具有较强的普适性，更好地反映统治阶级的意志，最终达到我国法治高度文明理想状态。

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