海峡两岸海洋事务合作的法律机制

2017-01-27叶正国

南都学坛 2017年6期

关键词：公权力事务争端

叶正国

(武汉大学中国边界与海洋研究院，湖北武汉 430076 )

海峡两岸海洋事务合作的法律机制

叶正国

(武汉大学中国边界与海洋研究院，湖北武汉 430076 )

法律机制与海峡两岸海洋事务合作具有相互促进和相互依赖的作用。海峡两岸海洋事务合作法律机制主要包括法律规制、法律程序和争端法律解决机制。海峡两岸法律规制共同体逐渐扁平化，规制工具不断组合和规制过程趋向平等协商，逐渐从“制度—精英”转向“制度—社会”模式。海峡两岸应完善公权力机关的“利益表达——协商谈判——达成共识——实施推动”以及公众参与的法律程序，进而建构类型化多元的争端法律解决机制。

两岸关系；海洋事务；合作治理；法律机制

法治是两岸海洋事务合作制度化的最高目标，而法律机制是两岸海洋事务合作法治化的外在形式和制度载体。目前，两岸海洋事务合作实践不断增多，但法律供给远远跟不上，更不用说体系化的法制建构。法律机制是两岸各主体实现利益诉求和政策协调的规范化，可以被描述为在两岸海洋事务合作的法理指导下构建的各种法律制度及其运行的总称。它是规范体系和价值体系相互配合、相互型构、相互涵摄和相互限制的反复评价过程，既重视法安定性也关注法实效性。换言之，两岸海洋事务合作的法律机制是为实现某项目的而对相关法律体系主动设计，主要包含法律规制、法律程序和争端解决机制[1]。

一、两岸海洋事务合作的法律规制

法律规制是特定主体共同参与，选择特定的规制手段实现规制目标，是共同体、工具和过程的集合。法律规制可以提高两岸海洋事务合作的规范化和公开化水平，对海洋秩序的维持和海洋权益的保障非常重要。两岸海洋事务合作法律规制不同于其他，既是渐进累积两岸共识的过程，也是建立法理型权威的过程。

(一)法律规制共同体的扁平化

两岸海洋事务合作是目标导向的交往，囿于两岸关系的现实，“制度—精英”模式仍然主导着进程。然而，随着两岸的利益分化和意见分歧，公众、社会组织和企业等逐渐成为法律规制共同体的成员。一般来说，两岸海洋事务合作法律规制共同体可以如下分类。

一是决策层，应是两岸海洋事务规范提出、酝酿、构思、决定和执行的公权力机关。两岸各自的规范体系规定了公权力机关的职能分工和隶属关系，也决定了两岸海洋事务合作法律规制地做出、程序和方式。现代社会公权力已经渗透到社会的各个角落，公权力机关是两岸海洋事务合作的引擎。鉴于两岸的政治体制和海洋管理体制，决策层是两岸高层、海洋事务管理机关和执法机构以及两岸事务负责机关，在大陆包括党中央、国务院、海洋局和国台办等，在台湾包括“总统”“行政院”“海洋委员会”(尚未成立)和“陆委会”等。马英九时期国台办和“陆委会”的常态性联系沟通机制建立，随着两岸关系的进一步发展，台湾海洋事务管理部门只要不涉及主权象征，如“海巡署”“环保署”等在共同政治基础上可以直接交往，而涉及国防和外交部门则应该技术化处理。

二是推动层，应是参与两岸海洋事务法律规制过程的主体，提供决策咨询、寻求共识、听取建议以及协商沟通，对议程设置、方案设计和贯彻执行起着重要作用，构成了法律规制的协商网络，主要包括两会、智库和专家等。社会组织在两岸海洋事务合作中占有重要地位。例如，在陈水扁时期为解决两岸船员劳务合作的问题，台湾渔业协会直接与大陆相关协会联系，2014年南台湾虱目鱼协会直接与国台办副主任会谈，直接影响到大陆的政策调整。

三是影响层，民众是该层最基本的主体。公众在海洋事务方面的交往具有自发性和本源性，是两岸海洋事务合作的根本动力。现代社会“传送带”模式的合法性已经受到质疑，任何法律规制都会影响不同群体的利益，这就需要协调公益和私益，而公共利益只有在公众参与的程序中才能获得合法性与合理性的支持[2]。合法性是法律规制的前提，为避免合法性危机，应该确保所有受影响利益都获得代表，同时让没有受到利益损失的公众积极参与。

(二)法律规制工具的组合运用

任何法律规制最终都需要选择相应的规制工具来实现规制目标，可以说规制工具是法律规制的具体形式[3]。法律规制工具的选择决定着法律规制实效的达成，应根据两岸关系现实和目标任务不断开发、创新和改革法律规制工具。

由于两岸关系的复杂性，加上海洋事务的开放性和多样性，两岸海洋事务的法律规制必然是多种规制手段的组合。在现代社会国家与社会逐渐融合，传统立基于国家与社会二元分立的控权公法体系满足不了公共任务复杂化和人权发展的需要，国家应积极作为，参与到社会的方方面面，这就要重视柔性工具的适用，社会也在不断扩大自我规制。因此，两岸海洋事务合作法律规制一方面要丰富公权力机关规制的手段，同时并不需要完全采用纯粹公法措施，可以多适用私法工具或者公私协力，有些海洋事务决策可以由公权力机关制定后以私法方式实施。一般来说，它的法律规制手段根据作用方式可以分为强制式规制工具、协商式规制工具、指导式规制工具和激励式规制工具；以形式为标准可以分为政策性手段、规范性手段和契约性手段；以主体为标准可以分为公共规制和民间规制，等等。当然，任何法律规制工具的选用既要重视程序正当性的证成，又要在规制的拟定、形成和实施的阶段对影响和实效分析和评估，实现最佳化选择[4]。

具体来说，两岸海洋事务合作法律规制的工具可以分为以下三种。

一是自我规制工具。自我规制就是由海洋事务团体自身的规制，即规制的形成和实施都是通过自我规制机构，并没有公权力机关的参与，或公权力机关制定相关规则，由这些机构实施。它们可以是公司、社会组织或其他主体，根据相关法律和政策制定规则，要求各自的会员遵守。法律的有效性主要依赖于信息的获取，一个组织内部获得信息成本较低，作为一个整体受声誉和利益考虑，其就会敦促成员守法。例如，两岸船员合作的中介责任就发挥了自我规制的作用。

二是市场规制工具。市场规制就是通过相关的法律制度安排充分发挥市场机制，铲除海洋违法犯罪存在的土壤，可以委托相关主体通过合同规制相关海洋经济事务[5]。市场机制经常出现在国际海洋治理中，两岸完全可以批准各自的公司在南海采用项目制和契约的方式进行石油勘探和开发。例如，海洋管理委员会(MSC)1997年由联合利华和世界野生动物基金会创立，1999年独立，致力于整合国际上渔业标准和达成共识，先后确立了永续渔业的环保标准和渔业生态标签，前者即《海洋委员会永续渔业原则与标准》以联合国粮农组织的《责任渔业行为规范》作为基础，后者是世界上第一个符合联合国粮农组织公布的《海洋捕捞渔业鱼类及与鱼产品之生态标签指导方针》，得到了各个国家的认同和采用，通过市场规制来实现海洋环境可持续发展的目的，可以说MSC是企业与第三部门合作的典范[6]。

三是公共规制工具。公共规制是两岸各自通过制定法律和政策对相关事项进行规制，如台湾海峡海上走私、偷渡和非法捕鱼等问题，两岸都应立法打击[7]。或者由两岸公权力机关成立共同的机关等方式共同规制海洋事务，大多是准入、标准和信息披露。例如，随着信息技术的发展，信息工具成为公共规制工具之一，可充分发挥两岸现有的海洋事务管理体制的优势，建立两岸海洋信息公共平台，共享两岸的海洋资源、海洋执法等信息。

(三)法律规制过程的“制度—社会”模式

两岸海洋事务合作法律规制过程是指合作的法律规制提上议程、制定目标、达成共识、创制法律、执行、评估、修改和废止等整个过程。根据冲突管理理论，海洋事务方面的冲突对两岸来说并不一定是坏事，法律规制过程就是化解冲突的过程。两岸海洋事务合作法律规制过程的核心是动态的两岸关系，法律规制压力决定着法律规制进程，两岸行为体之间的关系互动产生动力。例如，台湾对两岸海洋事务法律规制议题存在着“选择性回应”。根据金登的多源流理论，两岸海洋事务合作法律规制的议程设置受问题源流、政策源流和政治源流的影响，问题的存在是需要法律规制的根源，政策环境因素对议题的设置非常关键，政治源流对政策选择起着最后的影响，只有三个源流汇聚一起时才能开启议程。一般来说，两岸海洋事务合作的法律规制目标比较模糊，民众的关注领域呈现分散趋势，公权力机关的政策输出则较为集中。公权力机关享有较大的裁量权，要考虑法律规制的政治、社会和经济效果，法律规制并不一定是最优的选择，而往往是经过综合考虑后的次优选择。两岸需要协商谈判、讨价还价和寻求共识，只有当双方的利益契合时才能最终达成共识。随着两岸海洋事务合作日益多样化，法律规制不断细化和再分界，越来越多领域的法规范允许行政自主决定的空间，行政机构承接了很多“准立法”的政策形成功能，这就需要在“法律拘束”和“行政自主”间均衡，兼顾“合法性”和“正确性”，如制定裁量基准等内部规则等。两岸自我规制在实践中也应该多考虑对方的现实需要和两岸关系的复杂性，唯有通过双方的相互理解最终增进互信。

因此，随着民众的参与程度不断提高，加上公权力机关开始重视程序正当性问题，两岸海洋事务法律规制过程已经逐渐从“制度—精英”模式转向“制度—社会”的双层模式。在制度层面两岸公权力机关往往是程序的，需要协调各个公权力机关之间的利益，对能否形成议程起着关键作用，为法律规制提供了权威性。然而，在社会层面协商为其提供潜在的动力和压力，社会各个主体的协商为两岸海洋事务法律规制提供民意基础，为法律规制提供了正当性。

二、两岸海洋事务合作的法律程序机制

程序具有中立性、自在性和交涉性等特征，可以容纳多样化的价值、多元化的话语和各自的意识形态*程序正义是社会正义的基石，哈贝马斯试图超越自由主义民主和共和主义民主，建构程序主义的协商民主，用理性的商谈和决策程序实现话语的协调。。两岸海洋事务合作的法律机制在一定程度上就是程序机制，完善的程序机制是两岸理性选择的保证，遏制公权力机关的恣意，增进两岸海洋事务合作的合法基础[8]。程序机制是非契约基础，当两岸海洋事务合作的实体问题无以解决时，可以通过程序获得正当性。

(一)公权力机关合作的程序机制

两岸海洋事务合作法律的效力既要目的正当性，也要程序的规范性[9]。程序问题是两岸海洋事务合作法律机制的重要内容，从1990年《海峡两岸红十字组织在金门商谈达成有关海上遣返的协议》，到《两岸联系与会谈制度协议》，再到2008年以来签订的系列协议在一定程度上都是程序性协议。具体说来，两岸海洋事务管理机关合作的程序机制主要包括以下几个方面。

1.构建利益诉求的表达机制

两岸只有建立在互利共赢基础上进一步推进两岸海洋事务合作。两岸海洋事务合作在大多数情况下需要协调多元社会主体的利益关切，有的海洋利益冲突一时不能解决，但可以通过一定的程序机制达成利益分享与补偿机制。各主体进入程序性的民主协商、对话和交谈，表达各自的意见和利益，澄清争议，可以称为“利益代表模式”。

利益表达是两岸海洋事务合作的起点，尤其是根本利益是不能动摇的。对大陆来说，坚持“一个中国”原则是大陆的根本利益，是两岸海洋事务合作的共同政治基础。例如，两岸鱼事纠纷一直没有签署协议的主要原因是“海基会要求明确划分双方管辖海域范围和管辖权限，以所谓‘台湾海峡中线’为界，双方公务船只不得互相过线；最初提出按照领海及巡逻线范围的24海里进行划分，后来又提出双方管辖海域‘互不重叠’，双方公务船只‘互不越区’。海基会这些意见，显然违背一个中国原则，遭到海协的明确反对”[10]。公权力机关的利益表达需要政党、社会组织的参与，构建以利益集团为单元的表达方式，而不能基于个人联系的非正式结构表达，先达成内部共识，然后通过负责海洋事务的机关直接向对方表达。换言之，两岸海洋事务合作的利益表达应该是整体性表达，因为海洋事务涉及各个部门，要重视内部的协商，先缩小内部分歧，达成共识，特别是在签订协议上相关海洋事务机关和“陆委会”应该事先征求其他行政机构的意见，也要做好与立法机构的沟通。例如，两岸服务贸易协议在“立法院”受阻的主要原因之一就是在于各个公权力机关之间协商不足，尤其是行政机构和立法机构对监督方式存在分歧。公权力机关要以建设性的对话代替敌对性的抗衡，不能只考虑自身的利益，要以善意、诚意和同理心考虑对方利益，推进良性互动，化解隔阂误会。以往，台湾在与大陆的交往过程中设置障碍，对台湾有利的就放开，不利的就要进行限制。因此，公权力机关应该提高自身获取和处理信息的能力，在了解对方关切的情况下根据自身情况提出恰当的诉求。需要说明的是，利益表达有双向、动态和整体性，最终受益主体是人民。

2.通过协商谈判达成共识

协商谈判在本质上是一种沟通理性，是相互理解、相互说服、相互认同和达成共识的过程。两岸海洋事务合作法制建构是一个沟通的过程，需要理性共融实现两岸的权力意愿和控制意图的传达。两岸公权力机关秉持交往理性，从多样性中重建同一性，在差异中形成价值和规范的普遍性。“利益冲突的存在并不排除全体一致的达成，而只是使讨论有必要一致进行到找到合适的妥协为止。”[11]两岸在海洋事务上通过开放对话和平等协商，寻求利益契合点，消除误会和隔阂，最终达成共识性决议。这个过程需要透过反复论辩的民主沟通程序构建理性、开放和弹性的协商机制，懂得妥协艺术，对彼此关切的问题进行交流，基于反思理性实现双方矛盾的动态平衡化，兼容多元价值，防止实质性价值争论的激化，容纳和适当处理双方的异议，维护多元利益格局。详言之，第一，两岸公权力机关的地位是平等的，任何一方都不能矮化对方，摆脱自我中心主义和独断论；第二，公权力机关对两岸关系中不同议题的争议进行明确、清楚的表达，双方能了解对方的利益、立场和观念所在，为双方的有效谈判建立前提；第三，公权力机关应对各自的主张提出具体的理由，包括对作为理由的意识形态或价值偏好的合理性也应说明，不能为坚持而坚持，也不能为反对而反对，这是包容性和公共性的，是信息、理由和观点的均衡，而不是力量和利益的较量；第四，公权力机关可以对彼此的主张和理由给予反驳，对自己的主张进一步阐明，并审视和吸纳对方的合理意见；第五，公权力机关在吸纳对方意见的基础上，修正自身的不足寻求共同认可的解决方案，在差异中寻一致，在对立中求妥协，在分歧中找共识，如果暂时不能够取得共识，可以暂缓协商谈判，但可以随时补充证据和更新观念，重启谈判，并没有任何外界的强制[12]。

由于立场分歧和利益的分割等原因，两岸达成共识和妥协比较困难。这就需要构建多管道、多层次和多体系的沟通渠道，除保留两会协商外，应发挥两岸事务部门在共同政治基础上直接联系沟通机制的作用，就权限内的问题进行协商。如果两岸取得最终共识比较困难，可以提出各自关切的问题以及初步解决方案，在这一过程看是否存在重叠性共识，先从容易达成共识的问题上着手。如果部分问题没有取得整体或永久性共识，但可能存在部分或暂时性共识，先解决这方面的问题，在两岸交往过程中进一步消弭分歧，逐步取得共识。当然，两岸公权力机关的协商谈判是双方为追求共同利益，相互尊重对方，在平等基础上形成共同的决策，所获得的结果至少比维持现状更好，符合帕累托最优。两岸即使有的问题在协商谈判过程中遇到一时难以解决的问题，可以暂时搁置起来，不去挑战对方的核心利益。两岸应不断创造条件，增加接触交流的管道和方式，累积互信，逐步克服内部的分歧，为进一步的协商谈判做好铺垫。例如，对于航线定位问题，最后双方共同接受“两岸航线”。此外，两岸海洋事务合作的共识形式不仅仅是两岸协议，也可以是会议纪要、共同意见和备忘录等，在达成正式协议之前，两岸也可以达成非正式共识，为正式协议的签订累积经验。如两会曾经就共同防御自然灾害、陆资赴台投资等事项达成共识，为后来相关协议的签署起到了重要作用。两岸对具体领域的海洋事务进行商谈合作，也可以直接组成“专责小组”，在解决具体问题的过程中累积共识。

两岸应该明确达成共识的程序性问题，一旦完成相关程序就是达成了共识，对双方都有约束力，未有特殊情况和协商不能随便推翻共识。例如，1994年2月两会负责人会谈已经就“违反有关规定进入对方地区人员之遣返及相关问题协议”“两岸劫机犯等遣返协议”“协商两岸海上渔事纠纷处理协议”议题的难点达成共识，但海基会在3月的两会工作性商谈中推翻大部分共识；8月两会负责人再次就解决三项议题的症结问题达成书面共识，海基会负责人在有海协会负责人在场情况下向记者宣布，但在11月的两会工作性商谈时又几乎逐条推翻[13]。1995年1月底两会负责人达成前两项协议，在草签前夕海基会再次予以否认。对此，海协会则认为“两会负责人……就该两项协议的内容与文字达成一致意见，随后即指定两会工作人员核对该两项协议文本，以备签署”，海基会认为这两项议题尚在“幕僚作业阶段，未经主谈代表商定”，而对后一项海基会认为“双方分歧较大之部分在于‘自行或试行和解’，依以往共识为基础”，而海协会则认为“并未以以往共识为基础，反而重提已经撤回的表述”[14]。

3.基于内部程序的实施机制

两岸协议、会议纪要、备忘录和共同意见等都是两岸共识的形式。其中，两岸协议是公权力机关共识的主要载体，大多是程序性协议，从生效到落实都与内部程序紧密相关。如2009年5月《两岸共同打击犯罪及司法互助协议》签署后，台湾地区“法务部”的新闻稿声称：“相关之合作内容，系在我方现行的法令架构及既有的合作基础上……同时律定合作之程序及相关细节，提升合作效率及质量。”因此，两岸共识实施主要是基于两岸各自的内部程序，大多只是构建了具体程序机制。以两岸协议为例，第一，在协议生效方面，从早期的“自双方签署之日起××日生效”，到“自签署之日起各自完成相关准备后生效，最迟不超过××日”，再到“本协议签署后，双方应各自完成相关程序并以书面通知另一方。本协议自双方均收到对方通知后次日起生效”*从2009年4月26日的《海峡两岸空运补充协议》开始变为“自签署之日起各自完成相关准备后生效，最迟不超过××日”，2010年6月29日《海峡两岸经济合作框架协议》后改为“本协议签署后，双方应各自完成相关程序并以书面通知另一方。本协议自双方均收到对方通知后次日起生效”。。这说明协议从两岸间程序逐渐转变为两岸内程序占主导，两岸尤其是台湾应完善各自的内部法规，争取将生效条款回归到原先实践中，避免不确定性。第二，在协议的联系主体制度方面，在涉及对方事务上通过联系制度对有关问题进行协商，这种协商是实施性商谈，不同于在达成共识阶段的建制化商谈。一般来说，两岸协议的议定事项通过中介组织*例如，《海峡两岸海运协议》第10条第1项规定：“本协议议定事项，由海峡两岸航运交流协会与台湾海峡两岸航运协会联系实施。必要时，经双方同意得指定其他单位进行联系。”、业务主管部门指定的联络人或其他单位、工作小组或会议机制联系等，其他协议相关事宜由两会进行联系。第三，在协议内容上，很多事项是公权力机关业务交流、信息共享和请求协助等程序性事项，很少涉及实体性内容。第四，在协议履行方面，两岸协议对两岸具有法律效力，公权力机关尤其是行政机构按照内部程序履行。第五，在协议的争端解决方面，很多两岸协议除规定协商解决外，也授予私人主体相应的行政救济或其他争端解决机制。

(二)公众参与的程序性机制

公众参与主要是在两岸公权力机关海洋事务合作的决策和实施过程中，允许和鼓励利害关系人和社会公众就相关问题以表达意见、提供信息等方式参与。两岸的协商谈判是政治和事务决策者层面的商谈，但现代政治已经逐渐社会化，民意尤其台湾民众对两岸协商进程的影响非常大。作为重要的法律程序机制，公民参与具有天然的合法性，是两岸海洋事务合作的法律机制的动力机制。公众参与的程序机制不仅可以为遏制公权力机关的恣意和提供合法性基础，而且还是信息收集处理和调节公权力机关之间及其与私人主体关系的过程[15]。具体来说，第一，在现代社会，公众参与是行使公民权利和履行公民义务的具体形式，两岸海洋事务合作涉及两岸民众的权利义务事项，需要两岸民众积极参与到两岸相关海洋事务的制定和执行中，以保障两岸民众的知情权、参与权、表达权和监督权。第二，程序正义是法治的核心要义，公民参与是程序正义的必然要求，不仅是信息提供机制，而且可以为法律机制提供程序正当性基础。由于海洋事务的利益群体众多，加上海洋事务具有专业性，扩大公民参与不仅可以增进民众对海洋的认识，也可以均衡各个群体的利益诉求，增进相关政策的可接受性。第三，两岸交往过程中存在着“民主赤字”，公众参与是民主的实现方式之一，是两岸政策合法性的基石，可以通过公众参与化解相关政策的“合法化危机”，提高两岸海洋事务合作法律机制的正当性和可操作性，避免台湾内部的政党滋扰和公权力机关滥用权力。第四，以往两岸协商谈判出现过两会已经达成共识，但台湾当局不断出尔反尔的情况，如果公众参与两岸谈判协商过程，就可以约束和监督公权力机关。第五，民众通过各种渠道使参与到两岸海洋事务合作过程，可以产生共同的经历、共同的价值和共同的利益，形塑两岸民众的互信，最终推进两岸海洋事务合作的进程[16]。

两岸的海洋立法和海洋政策都鼓励公众参与到海洋事务管理的过程中，但在以往两岸协商过程包括海洋事务的协商过程中并没有完善公众参与机制，极少就协商议题、内容和进程征询公民意见，更缺少制度化的动力机制，只是停留在事前通知和事后发布的形式。公众参与既包括两岸海洋事务合作的决策过程参与，也包括两岸海洋事务政策执行过程参与。例如，随着网络时代的到来，网络信息技术的发展使两岸民众的广泛参与成为可能，公众可以通过网络大范围参与，尤其是很多社会组织的作用应重视。在不同合作机制中，公众参与程度应有一定的差别，如涉及两岸海洋事务的司法过程，为保障司法独立，司法机关只能参考而非依从民意。

三、两岸海洋事务合作的争端法律解决机制

两岸因身份、利益或价值等难免会发生各种各样的纠纷和争端，需要有效且权威的争端解决机制予以保障。争端法律解决机制的构建必须符合两岸关系的现状，不受现有争端解决机制类型的拘束，大胆创新形式。

(一)争端法律解决机制的界定

两岸海洋事务合作建立在法律规则基础上的，不可避免会产生各种法律争端，两岸在实践中也积累了很多经验，尤其是渔事纠纷，如2008年时任基隆市市长张通荣为解决两岸渔事纠纷访问大陆。由于两岸关系的复杂性，加上涉及的海洋事务异常繁杂，主体相对多元化，迄今没有建立起一套完整的争端法律解决机制，从以往的解决争端的实践来看，涉海争端法律解决具有问题的多元化、方式的多样化和结果的个案性，只能根据海洋事务的类型和两岸关系的发展建构。需要说明的是，两岸海洋事务合作中产生的争端包括法律争端、事实争端和政治争端，其中事实争端是对相关海洋事务中存在的事实如海洋数据争端等；政治争端是两岸关系政治定位在两岸海洋事务领域的延伸，如两岸在南海和东海主张上存在的“一中争议”；法律争端是指海洋事务合作中涉及海峡两岸法律事务和可以通过法律途径解决的争端，可以分为程序性争端和实体性争端。有的政治争端涉及法律问题，但实质并不是一个法律问题，法律解决具有一定的局限性，最好由两岸通过沟通对话方式解决。当然，很多法律争端和政治争端的区分并不是绝对的，很多复杂的海洋事务争端可以分为政治侧面和法律层面[17]。两岸海洋事务合作的法律争端虽然可以通过法律方式解决，并不否认可以通过政治方法或其他方法来解决。因此，争端法律解决机制是在两岸海洋事务合作过程中解决法律事务争端的总括性安排，是两岸共同完成的具有高度专业性、技术性和妥适性的救济机制。

(二)类型化多元模式的构建

两岸海洋事务合作过程中涉及的法律争端非常复杂，可以“功能最适”作为两岸构建海洋事务争端法律解决机制的基本出发点。详言之，两岸以相关争端最终解决为目的，在“一个中国”框架下尊重各自的涉海洋事务争端解决机制，并根据两岸政治经济社会发展的需要、海洋事务争端的类型及两岸关系的发展，以双方能够接受的方式创新和完善相关的争端法律解决机制。此外，两岸外海洋事务合作的法律争端主要是两岸官方的争端，即使法律争端也具有一定的政治性，不同于两岸间海洋事务合作涉及诸多非官方机构和个人。

一般来说，两岸外海洋事务争端涉及国家领土和主权权益的事项，两岸的分歧主要是身份和名义等问题，这是宪制层面的问题，既是政治争端也是法律争端，只有通过协商对话的方式解决。至于其他的两岸海外海洋事务争端，台湾一般主张按照国际条约和国际组织的争端解决方式解决，而大陆主张虽然共同参与同一个国际组织，但两岸的争端是一个国家内的争端，不主张将其按照国际争端解决方式。以上主张都有其合理的地方，也存在一刀切的问题，涉及第三国和地区的国际海商事纠纷可以按照国际争端解决机制进行，而其他的法律争端应按照协商的方式解决*随着国际法治不断发展，第三方解决争端机制逐渐成为国际法治的典型方式。近年来我国也开始参与国际组织的解决争端程序，如2001年中国接受世界贸易组织争端解决机制的强制管辖；2009年12月7日，我国首次在国际法院就科索沃咨询案作口头陈述；2010年8月18日，我国第一次参与国际海洋法庭的司法程序，向国际海洋法庭海底争端分庭提交“国家担保个人与实体在国际海底区域内活动的责任与义务问题咨询案”书面意见。。两岸外海洋事务本质上是国际海洋事务，国际海洋事务的当事方一般是主权国家及其他国际法主体。各方依据国际海洋法进行博弈，两岸共同面对的国际海洋事务具有综合性，这只能从构建国际海洋争端机制入手。和平解决国际争端是当今世界的主流，包括政治方法和法律方法，具体方式有谈判、协商、斡旋、调停、调查、和解、仲裁和司法等*1899年《海牙和平解决国际争端公约》颁布以来，国际争端解决解决方法经历了一个由强制方法向和平方法转变的过程。《联合国宪章》第33条第1款规定：“任何争端之当事国，于争端存在足以危及国际和平与安全之维持时，应尽先以谈判、调查、调停、和解、公断、司法解决、区域机关或区域办法之利用，或各国自行选择之其他和平方，求得解决。”联合国大会在1949年修改并更新了1928年《和平解决国际争端总议定书》后，又分别于1970年和1982年通过《国际法原则宣言》和《关于和平解决国际争端的马尼拉宣言》，进而确认和澄清了和平解决国际争端的具体法律义务。。法律方式在解决海洋争端尤其是海洋主权争端中并不有效，涉国家海洋权益的争端政治方式解决更适合。因此，两岸在国际上构建“双边+多边”的海洋解决机制，对涉海洋领土主权的争端由双边协商解决，而对功能性或事务性的争端则多边协商。

两岸间海洋事务合作的法律争端比较多样，分为私人主体间的争端、私人主体与公权力机关之间的争端以及公权力机关之间的争端，也涉及政治性争端，应建构阶层式的争端解决方式，即先私后公、先内到外和先调解协商再法律解决。目前，两岸间海洋事务合作法律争端主要是通过协商谈判或司法裁判的方式解决，未来其他争端解决方式需要逐渐发展。具体来说，有以下几种争端解决方式。一是责任条款，即两岸在事前的合作协议上订定相关归责原则和责任形式等问题，对违反相关协议的行为应承担相应的责任，责任承担方式主要包括协议履行和补偿损失[18]。二是协商解决模式，这是目前很多两岸协议中采用的方式，对两岸海洋事务合作过程中存在的任何问题由双方进行具体的谈判协商解决，这符合两岸关系发展的现状。三是调解模式，由当事主体之外的第三方居中劝说，寻找双方可以互相妥协的方案，社会组织也可以成为两岸海洋事务公权力机关之间的调停人。第四，内部程序模式，在以往很多两岸协议中规定了行政救济等内部救济机制，这主要涉及两岸内部的救济程序，但在管辖权和法律适用方面可适当考虑对方规范性文件，在明显对一方当事人不利时应参考对方规范性文件进行解释，民商事法律甚至可以直接适用。第五，组织化模式，两岸经济合作委员就承担一定的争端解决职能，未来两岸渔事合作小组甚至海洋事务合作委员会可以负责争端解决，甚至可成立专门的海洋事务争端解决机构。第六，仲裁解决，私人主体的民商事争端可以在两岸协议或相关合同文本中引入仲裁条款，最先选择仲裁解决机制。海商法在全球具有高度的一致性，只要和内部法律条款不矛盾，应允许在仲裁协议或仲裁条款中指定适用相关国际条约。

四、结语

目前，两岸共同政治基础仍须重新确认，需要法律手段和法律思维来协调两岸的法制关系，进一步推动海洋事务合作的法制化。两岸海洋事务合作法律机制的法理基础、法律制度和法律实践之间存在着交互关系，法理指导着法制的建构，法制又反作用于法理的重塑，符合法理的法制将具有较强的生命力，没有法制载体的法理则没有经验依据。两岸海洋事务合作的实践与法律制度的建构具有共时性，为避免法律机制成为两岸公权力机关合法化的工具或形而上的道德教条，必须超越法律实证主义的规则至上，建构具有开放反思特性的法律机制。

[1]周叶中.论构建两岸关系和平发展框架的法律机制[J].法学评论,2008(3)：1.

[2]廖珍珠.利益衡量中的公众参与——以行政规划为例[C]//胡建淼，主编.公法研究(第九辑).杭州：浙江大学出版社，2011：116.

[3]安东尼·奥格斯.规制：法律形式与经济学理论[M].骆梅英，译.北京：中国人民大学出版社,2008：4.

[4]高秦伟.美国规制影响分析与行政法的发展[J].环球法律评论,2012(6)：97.

[5]休·柯林斯.规制合同[M].郭小莉，译.北京：中国人民大学出版社,2014：303.

[6]林文谦.企业与环境第三部门：海洋管理委员会之研究[J].政策研究学报,2009(7)：21.

[7]王兆国就海峡两岸合作打击海上犯罪答记者问(1991.07.21)[EB/OL].(2008-06-05)[2016-12-13].国台办网站，http://www.gwytb.gov.cn/lhjl/la2008q/gaikuang/agree/201101/t20110108_1684743.html.

[8]季卫东.程序比较论[J].比较法研究,1993(1)：1.

[9]祝捷.论两岸法制的构建[J].学习与实践,2013(7)：74.

[10]两岸对话与商谈情况概述[EB/OL].(2008-06-05)[2016-12-13].国台办网站，http://www.gwytb.gov.cn/lhjl/la2008q/gaikuang/201101/t20110108_168.4748.htm.

[11]詹姆斯·M.布坎南，戈登·塔洛克.同意的计算：立宪民主的逻辑基础[M].陈光金，译.北京：中国社会科学出版社，2000：279.

[12]唐桦.两岸关系中的交往理性[M].北京：九州出版社,2011：102-105.

[13]两会对话与商谈情况概述[EB/OL].(2008-06-05)[2016-12-13].国台办网站，http://www.gwytb.gov.cn/lhjl/la2008q/gaikuang/201101/t20110108_168.4748.html.

[14]海协会关于就“协商两岸海上渔事纠纷处理协议”[EB/OL].(2008-06-06)[2016-12-13].国台办网站.http://www.gwytb.gov.cn/lhjl/la2008q/job/8th/201101/t20110108_1684622.html.

[15]戚建刚.“第三代”行政程序的学理解读[J].环球法律评论,2013(5)：151.

[16]沈惠平.社会认知与两岸互信的形成[J].台湾研究集刊,2013(1)：7.

[17]禾木.国际裁判中的法律争端与政治争端[J].中外法学,2013(6)：125.

[18]何渊.区域性行政协议研究[M].北京：法律出版社,2009：131.

[责任编辑：谭笑珉]