我国浮动抵押制度存在的问题及解决策略

向宏霞，胡 菲

(1. 上海电子信息职业技术学院 马克思主义学院，上海 201411；2. 镇江高等专科学校 监察室，江苏 镇江 212028)

我国浮动抵押制度存在的问题及解决策略

向宏霞1，胡 菲2

(1. 上海电子信息职业技术学院 马克思主义学院，上海 201411；
2. 镇江高等专科学校 监察室，江苏 镇江 212028)

结合《中华人民共和国物权法》及其司法解释的相关内容，分析司法实践中，浮动抵押常见问题多发的原因、纠纷的种类及现状等，提出进一步完善有关法律操作层面的建议和对策：将浮动抵押的主体仅设定为公司类企业，主体范围中删除个体工商户和农户；以企业的全部资产作为浮动抵押的客体；对于抵押效力消失问题，建议当事人在抵押合同中增加约定限制性条款，适当地限制债务人对押品的自由处分行为等。

浮动抵押；浮动抵押的主体；抵押效力；自由处分

1 浮动抵押概述

《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”这是动产浮动抵押的法律描述。

1.1我国浮动抵押的特点

1.1.1 抵押主体边界的宽泛性

《物权法》中规定企业、个体工商户和农户是设定浮动抵押的三类主体。这里的企业既指具有法人资格的企业，也包括非法人企业。个体工商户是指符合《个体工商户条例》第2条第1款规定的公民为个体工商户。农户主要是指符合《中华人民共和国民法总则》第55条、第56条的农村承包经营户[1]。

自然人、职能性质的事业单位、国家地方行政机关、非从事生产经营的社会团体等均不能作为设立浮动抵押的主体，前述设定浮动抵押的三类主体，其实际边界范围还是比较宽泛的。

1.1.2 抵押客体边界的限定性

浮动抵押按客体边界一般分为两种：一是以抵押人的某一类或某几类资产作抵押担保，即部分浮动抵押。二是以抵押人的所有资产作整体抵押，即总体浮动抵押。《物权法》中抵押客体限于目前取得的或将来取得的“生产设备、原材料、半成品、产品”(四类浮动抵押动产)，其浮动抵押在性质上为部分浮动抵押。上述四类浮动抵押动产之外的资产未纳入浮动抵押范围。

1.1.3 抵押权效力方面即标的价值的变动性

在浮动抵押的抵押权中，抵押期间抵押人用于抵押的动产是处于浮动的、不确定的状态。只有当发生浮动抵押财产的确定事由(发生当事人事先约定的实现抵押权或债务人不履行到期债务的情形)时，抵押财产才被特定化即所谓结晶[2]652。此时，浮动抵押转化为一般抵押，抵押人未经抵押权人同意不得随意处置抵押资产。

作为抵押物的资产是不确定的，即具有流动性或浮动性，这种价值的变动性是浮动抵押的本质特征。它可以由现金资产、权利资产、非流动性资产转化为库存等商品资产，反之亦然；它既包括未来取得的资产，也包括现有存在的资产；在企业正常经营活动中，因抵押人将押品正常交易出售或进行类似的其它处分，无害的第三方通过合理交易获得了抵押物的所有权，则该押品的抵押权因交易而消灭，这使得抵押权效力显著弱化；反之因抵押人的正常经营活动，买入或交易新的资产，属于抵押的四类动产的，将直接、自动的成为浮动抵押物，该类新的动产自动的附着了抵押权，抵押权效力又显著加强。

1.2浮动抵押和一般抵押的区别

1.2.1 抵押的主客体范围界定不同

一是抵押主体不同，只有三类组织(企业、个体工商户和农户)才能作为设定浮动抵押的主体，而设定一般抵押权的主体可以是法人也可以是其他组织或者自然人。

二是抵押客体不同，《物权法》所允许设定浮动抵押的资产只能是四类动产(即生产设备、原材料、半成品、产品)，既包括抵押人现实存在的四类动产,也包括抵押人未来取得的四类动产；浮动抵押仅设定一个抵押权，将“现在所有的和将来所有的全部财产”作为一个整体来抵押。一般抵押的客体仅以现存的各类既有资产或将有的资产权益为标的设立对应的抵押权，且各抵押标的分别设立不同的且既定的抵押权。

三是设定浮动抵押时，无须在抵押合同中制作押品目录清单，各项抵押品不必进行公示，仅作登记即可。一般抵押中需制作押品目录清单，部分抵押品还需进行公示。

1.2.2 抵押权的效力不同

在一般抵押权中,除非债务得到清偿而消灭了抵押权，否则在抵押期间未经抵押权人的书面同意，抵押人不得擅自转让已设定的抵押资产。在浮动抵押权中,抵押期间抵押人用于抵押的动产可以流入也可以流出，是变动不定的，除非发生浮动抵押财产的法定确定事由，抵押财产才被特定化而结晶。这就意味着，浮动抵押权的效力随时都会消失，又随时都会产生。

2 浮动抵押制度的现状及存在的主要问题

2007年通过的《物权法》首次确认了浮动抵押制度，但浮动抵押制度的诸多缺陷已严重影响其在实践中发挥作用。

2.1浮动抵押主体范围过宽

《物权法》规定的浮动抵押主体过于宽泛，包括企业、个体工商户和农户。宽泛的主体范围虽然有利于抵押主体获得投资和融资等授信支持，保证了再生产和技术创新的资金需求。然而简单地为一些不必要的主体提供融资途径和方式，可能无法真正达到促进融资环境改善和经济发展的目的。例如，小微型企业、个体工商户及农户一般会通过网贷、小贷公司甚至民间借贷以信用或者以自有综合资产提供抵押来实现融资，方便快捷。银行等金融机构对于个体工商户及小微型企业借贷则几乎千篇一律地要求其提供固定抵押的方式来进行。从人力成本和机会成本上考虑，银行不愿意发放这类小额贷款，认为是一种成本和收益不能平衡的信贷负担。

从抗风险能力来看，所设定的浮动抵押主体扩大到小微型企业、合伙企业、个体工商户、农户等确实有失妥当。这些抵押人往往缺少有价值的资产，一些合伙企业可能就是个空壳，“最后，这些财产没有了，企业不见了，个体工商户的财产卖掉了，人也跑掉了、蒸发了，银行这个贷款人，这个浮动抵押权人，其权利就等于零。因为抵押标的没有了，权利也就没有了”[3]。金融机构接受这类融资主体设定的动产浮动抵押，不仅不能缓释风险，反而可能会滋生逃废债行为，增大了债权人的信贷风险。

普遍信用程度不高和部分主体在资产经营和财务制度方面存在缺陷是我国的实际国情。过度放宽主体的范围，不但加重银行的监管负担，使债权难以实现，这又反过来加剧社会信用程度的恶化，而且更进一步导致中小微企业财务不规范，融资更难，最终使这一制度被束之高阁，在一定范围内仅仅为“法律文件”而已。

2.2浮动抵押客体范围过窄

《物权法》将浮动抵押资产范围界定为“抵押人现有和将有的生产设备、原材料、半成品和产品”，把不动产、待摊资产、其他动产(如交通工具、运输工具)、知识产权及投资收益权等其他资产排除在外。《物权法》所规定的浮动抵押资产范围过窄，其融资功能未能得到充分利用。

英国浮动抵押的客体范围没有专门限制，公司现实存在的和未来取得的部分资产或全部资产都是浮动抵押的标的物[4]。

另外，此种限制给有些企业造成了融资障碍，尤其是在项目公司融资、BOT(Build-Operate-Transfer，即建设—经营—转让)融资及PPP(Public-Private Partnership，即政府和社会资本合作)融资的情况下，该种限制几乎是难以接受的。国际上通常情况下，浮动抵押允许融资人以企业全部或部分资产(任何类别资产)为其融资提供担保。从融资人方面看，在其以企业全部资产进行抵押的情况下，抵押的手续通常很简便，仅需对抵押资产进行概括性描述即可，企业的正常经营不受妨碍，也提高了债务人的融资能力。从银行方面看，企业全部资产打包集合而形成的对银行资金安全保障能力和风险缓释能力都将会更强。假如借款人不能履行到期债务，银行还可以委托资产托管人进行管理，企业的继续经营亦不受妨碍。尤其是在项目公司融资、PPP融资和BOT融资的情况下，PPP和BOT及项目公司一般以项目本身的全部资产和收益作为融资的担保，公司出了问题，仍可以委托第三方经营管理。

若限制PPP，BOT及项目类公司仅以生产设备、原材料、半成品和产品提供抵押，不允许公司以其不动产、无形资产和其他资产收益权做浮动抵押担保，则将限制项目公司、PPP或BOT经营公司的融资渠道，大大限制这种类型经济实体的发展，而我国正处于经济高速发展时期，这种类型的企业会越来越多。

2.3价值变动性与实现债权的冲突

由于浮动抵押债务人在正常经营范围内对其抵押财产有自由处分权，例如债务人在正常经营期间，将其半成品或产品等抵押物合法的卖出，这种正常交易行为使押品在抵押期间因交易而消失。抵押品可以自由处置与实现债仅之间产生了难以调和的冲突，此时，当抵押权人要实现债仅时发现抵押品没了，价值为零了，这种情况任何金融机构都难以接受，执行司法判决也失去了意义，抵押权人的债权可能会发生损失的风险。

3 解决策略

对于浮动抵押执行中存在的诸多缺陷，我们应当建立并完善《物权法》的浮动抵押制度。既使企业获得更多融资支持，同时商业银行的信贷业务又能得到进一步的扩大，并最终构建良好的信用环境。针对浮动抵押部分问题提出解决策略：

3.1主体范围过宽的解决策略

3.1.1 选择信用良好的对象作为适用主体

目前我国的信用环境不理想、信用体制不健全，对企业、个体工商户及农户的信用资料的掌握还不够充分。债权人无法对债务人的债务履行行为给予严格的监控和有效的制约，亦缺乏惩罚机制。只有当绝大部分当事人都能自觉遵守动产浮动抵押制度，才能最终构建良好的信用环境。为此在客体选择方面，首先，应当审查动产浮动抵押的主体资格,选择信用良好的主体来适用该制度，对于那些缺乏信用的主体或曾有不良还款记录的主体，则不能适用这一制度；同时对有新的不良行为的主体做出相应的法律处罚，达到宣示性和警示性的效果。其次，逐渐扩大授信主体范围，使绝大多数融资人能自觉履行浮动抵押制度。最终的理想状态是浮动抵押制度的运行过程，成为一种不受国家法律强制力干涉的自然运行状态，即理想的信用环境。因此从我国信用环境的角度审核浮动抵押人的信用状况，从严选择主体，将有利于动产浮动抵押制度在自然状态下良好地运行、健康地发展。

3.1.2 选择公司类企业作为适用主体

公司类企业有资本三原则(即资本法定、资本维持、资本不变)的限制，资产运营与财务制度上也有一定公开性和规范性，其运营体制自身也具有约束与监督功能，资产价值变化往往不会太大，信誉度相对较高[5]183。抵押权人往往会有较完善的监管机制，使债权风险可控而不会过度扩大。

《物权法》浮动抵押的主体还设定有个体工商户和农户。一般情况下，当个人经营者(个体工商户和农户)申请浮动抵押贷款时，以其动产(几乎是全部财产)进行出质抵押，一旦经营的抵押物出现风险时，就会对当事人进行清盘偿债处理。当当事人后来取得财产时，债权人已经不能向其主张债权了，这种“时间差”矛盾，使浮动抵押制度在设计上缺乏对该类损失进行弥补的机制。再则，现行经济环境下，个体工商户、农户申请一般贷款时，对外往往是无限责任担保，其全部身家资产(包含四类动产)就是债权的担保。这样看来，单独拿四类动产做浮动抵押为其债权提供担保显然已经失去了其必要性。个体工商户、农户往往有更为便捷的融资担保模式，它们一般会通过网贷、小贷公司甚至民间借贷以信用或者以自有综合资产提供抵押来实现，这种融资方便快捷且不需严格监管。

我国目前经济环境下，信用体系尚不完善，金融机构授信多倾向于国有大中型企业、大型民营公司等。浮动抵押的主体增加个体工商户和农户，由于其自身的弊端，反而使得中小微型企业融资难的问题进一步加剧。因此，建议《物权法》应将浮动抵押权的主体设定为公司类企业，而没有必要将个体工商户和农户设定为浮动抵押的主体。

3.2客体范围过窄的解决策略

如果将公司的全部资产设定为浮动抵押的客体，不但能提高抵押人(尤其是中小企业)的融资规模和担保能力，而且能够在将来更好地保护抵押权人的利益，增加了授信风险的缓释措施，进一步缓解市场主体中的中小企业融资难问题。因此，建议将四类动产外的全部资产均作为浮动抵押的客体。(在抵押前已被公司转让的财产、无自主性财产即被查封及扣押或监管财产、土地所有权等不能或不宜抵押的财产应排除在外)。

3.3抵押权效力：价值变动性与实现债权之间冲突的解决策略

解决价值变动性与实现债权之间的冲突，可以以浮动抵押合同的约定条款来弥补法律规定的不足。由于债务人在正常经营范围内对其抵押财产有自由处分权，这是抵押物的价值变动性与最终实现债权之间产生冲突的主要原因。所以，建议债权人在抵押合同中增加约定限制性条款，适当地限制债务人对押品的自由处分行为，以此来降低发生冲突的几率，进而弥补《物权法》动产浮动抵押制度的缺陷。具体来说： 一是合理界定“正常经营范围”，这样可以在一定程度上排除债务人恶意的甚至欺诈性的处分抵押财产的行为。二是在抵押合同中明确约定，债权人主动宣布浮动抵押财产结晶的条件或事由，以保护债权人的利益。

以上约定对提高浮动抵押权效力有一定的帮助。当然上述约定事项应本着双方平等自愿的原则，避免合同约定成为一方的霸王条款。

4 结束语

随着我国社会主义市场经济的发展，经济全球化的速度越来越快，国际金融市场的投融资日益频繁，《物权法》建立的浮动抵押制度具有现实和深远的意义，在我国现有的经济环境下，“它具有提高债务抵押人的融资担保能力、增强对抵押人物权的有效利用、创新与完善新的担保形式等价值”[6]。为了使浮动抵押制度更好地发挥各项功能与作用，需要不断积累金融实践经验，从实践积累到理论探索，再指导实践工作，通过这种螺旋式上升的努力完善浮动抵押制度。同时，由于浮动抵押制度是建立在抵押人将来获得资产上的担保形式，浮动抵押制度的发展与完善，除了要配套和完善《物权法》等相关法律、法规外，更需要提高动产抵押人普遍的信用度来作为基本保障，营造良好的信用环境，进而促进整个社会信用体系的建立、发展和完善。

[1] 中华人民共和国最高人民法院.中华人民共和国民法总则[EB/OL].[2017-03-18].http://www.court.gov.cn/.

[2] 陈华彬.物权法原理[M].北京： 国家行政学院出版社，1998.

[3] 梁慧星.物权法草案第六次审议稿的若干问题[J].比较法研究，2007(1)：1-21.

[4] 杜文聪.从英美法的浮动抵押制度看我国企业担保制度的完善[J].中州学刊，2006(4)：93-95.

[5] 梁慧星.日本现代担保法制及其对我国制定担保法的启示[M]//梁慧星.民商法论丛.北京:法律出版社，1995.

[6] 郭明瑞.论担保物权的发展趋势[J].法学，1996(2)：16-19.

〔责任编辑： 张 敏〕

Problemsandsolutionsoffloatingmortgageinourcountry

XIANG Hongxia1,HU Fei2

(1. College of Marcism, Shanghai Institute of Electronic Information Technology, Shanghai 201411, China; 2. Office of Disciplin and Inspection, Zhenjiang College, Zhenjiang 212028, China)

Based on the law of the People’s Republic of China Property Law and its judicial interpretation of the related content.Focusing on the judicial practice, this thesis studies the causes of the common problems, types and status quo of disputes in floating mortgage, etc., and further puts forward suggestions and countermeasures to improve the relevant legal practice. The body of the floating mortgage is only set up into the category of companies and the main area removes individual businesses and farmers.It is recommended that all assets of the enterprise be the object of floating mortgage. For the problem of the loss of mortgage effectiveness, it is recommended that the parties increase the stipulation restriction clause in the mortgage contract, and appropriately restrict the free disposal of the mortgagee and so on.

floating mortgage; the body of floating mortgage; mortgage force; free disposal

D923.2

B

1008-8148(2017)04-0076-04

2017-06-07

向宏霞(1972—)，女，河南信阳人，讲师，硕士，主要从事思想政治教育、法学研究； 胡 菲(1972—)，女，江苏镇江人，副编审，硕士，主要从事编辑学研究。