论我国代孕制度的缺陷及完善

姚 艳

新乡学院历史与社会发展学院，河南 新乡 453000

论我国代孕制度的缺陷及完善

姚 艳

新乡学院历史与社会发展学院，河南 新乡 453000

随着我国二胎时代的全面来临，这种代孕的现实需求与代孕制度的立法保护缺乏，使我们不得不来研究如何才能更好的完善我国的代孕相关法律。在借鉴国外代孕相关立法的基础上，我国应有条件的去开放代孕，坚持代孕必须遵守平等、自愿、诚信、公序良俗原则；建立专门代孕核准监督机构及指定操作机构；严打非法代孕。使我国的代孕制度得到健康发展，给不孕不育家庭带来福音。

代孕；缺陷；完善

一、“代孕”的概念

关于“代孕”的定义我国并没有一个准确的规定，何为“代孕”?“代孕”作为一种人类辅助生殖技术，是一种医疗过程，主要在于治疗由于女性某种疾病等原因不能生育，委托其她女性代为怀孕。那么，根据代孕协议接受其她女性委托通过人工生育方式代为生育孩子的行为就是“代孕”。因此，代孕通过代孕合同来确定双方的权利义务，没有涉及血缘问题。这一过程中，基于双方自愿签订的“代孕合同”，接受他人委托代替他人怀孕生育的女性就是“代孕母亲”，委托他人怀孕生育的夫妻即为“代孕委托人”。

对于代孕出的孩子其基因到底来源于谁？目前有四种情形：一是完全代孕，精子、卵子均来自夫妻双方，只是借用代孕母亲的子宫；二是精子来自丈夫，卵子来自第三方提供，通过人工授精，由代孕母亲怀孕生育；三是局部代孕，卵子来自妻子，精子来自第三方，通过人工授精，由代孕母亲怀孕生育；四是捐胚代孕，精子、卵子均来自第三方，通过人工授精，由代孕母亲怀孕生育。

二、我国代孕制度的缺陷

2001年我国卫生部就颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》，其3条规定：“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。同时还规定了医疗机构和医务人员违法实施代孕的法律责任。然而这一《办法》仅仅是针对于“医疗机构和医务人员”而没有涉及个人。2015年12月21日，《中国人民共和国人口与计划生育法修正案(草案)》规定，”禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎；禁止以任何形式实施代孕”。但当年12月27日人大常委会表决通过的《中国人民共和国人口与计划生育法修正案》却删除了禁止代孕的相关规定。显然，我国关于个人代孕是处于法律边缘位置，对于个人代孕法律既不禁止也不保护。随着2016年二胎时代的全面来临，越多的独生子女家庭的夫妻希望儿女双全，但因为年龄身体等自身原因，再生育一个孩子又面临着极大的风险。于是代孕就成了他们寄托希望的一种方式。出现了很多地下的代孕，各种非法代孕网站，甚至越来越多求子心切的夫妻到国外允许代孕的国家和地区去实施这项技术，随之而来的这种代孕的现实需求与代孕制度的立法保护缺乏带来了更多的问题。

一是代孕出的孩子如何确定亲子关系。以往自然生育“生者为母”，《婚姻法》也规定了生母才是孩子的母亲，自然生育通过DNA就可确定彼此的父母子女关系。而通过代孕所生产的子女，有较多的“父母亲”，如果精子、卵子均来自夫妻双方，那么狠容易去确认亲子关系；但如果是精子来自丈夫、卵子来自她人；或精子来自他人、卵子来自母亲；再或者精子、卵子均来自于他人；那要如何确定彼此的亲子关系呢？

二是如何保护代孕双方的权益。对于法律没有禁止个人代孕又不承认代孕合同的效力，也就是我国法律不保护代孕双方的权益。代孕出的孩子如果跟委托代孕方的要求或是希望不一致，一旦出现代孕委托人不要孩子了，那这个孩子又该由谁抚养？同时，一旦代孕母亲在怀孕其过程中改变决定，生下孩子不愿交给代孕委托方，代孕委托方的权利如何保护？

三是带来了代孕市场化问题。代孕不再当成治疗不孕问题的医疗手段。有些女性具备生育条件，但就因为怕生孩子疼，怕生孩子后身材走形等问题，而利用财富把孕育生命所要承受的肉体上的痛苦，转移到其她女性身上，改变代孕本质的功能；同时也可能有些女性将代孕作为一项职业去贩卖婴儿。

四是健康风险，如果代孕母亲的身体不健康，有些疾病通过母婴传播的，比如艾滋、肝炎等都可以通过母体传播给胎儿，从而生出不健康的婴儿。而这个不健康的婴儿有可能把疾病传染给代孕委托方家庭。

三、国外代孕立法经验

“代孕”作为一项新的生育方式，国际上也颇有争议。各国对待代孕的态度和法律规定也各有不同，但总的来说是逐渐允许代孕合法化。最具代表的国家是英国和美国。

英国生育技术发展一直走在世界的前列。1978年7月25日，人类历史上第一例试管婴儿路易斯·布朗在英国出生。1984年7月，沃诺克委员会发布了著名的《沃诺克报告》，认为“避免代孕及其负面影响的唯一有效办法是使其非法化”，否定了任何形式的代孕。但随着一起跨国商业代孕案的发生，”沃诺克委员会认识到“使其非法化”并不可能有效禁绝代孕。1985年颁布了《代孕协议法案》认可了自愿性的代孕和酬金给付，禁止商业性代孕和代孕中介。其后政府通过《人类受精与胚胎学法》进一步重申了《代孕协议法》的立场，确定了代孕协议的法律效力和确定代孕所产生的亲子关系，将代孕利定义为治疗不孕症的法定手段，依法保障不孕症患者的生育权。因此，英国代孕立法的宗旨是抑制和处罚商业性代孕，承认了代孕的部分合法性。

在20世纪70年代末美国面对巨大的代孕需求，至今，有13个州对代孕通过法律规定来保护双方的合法权益。比如依照法律规定严格审查代孕者资格，“代孕者必须没有犯罪史；必须通过有无吸毒、喝酒、吸烟的测试。”美国食品药品管理局还要求，“每一位代孕者必须在代孕前接受心理评估、性格测试和传染病检查。如果是已婚女性，她的配偶也将接受传染病检查，他们的血液样本将通过各大医院和诊所直接送检。”这就避免了疾病可能以母婴形式传播。该机构不仅严格审查代孕者，也同样筛查卵子捐献者。美国代孕法明确规定“依照协议代孕所生的孩子，任何情况下都属于代孕委托客户，孩子出生证上直接写上委托父母的名字。”这也从根本上杜绝了孩子归属权纠纷问题。

由此可见，立法允许代孕的国家，非常严谨的去设立代孕的“门槛”。

四、我国代孕制度的完善

我国只有在借鉴国外关于代孕立法的基础上，完善我国的代孕制度，才能解决出现的现实需要与代孕双方保护的缺乏以及市场上非法代孕黑市场频生的问题。

一是代孕必须遵守平等、自愿、诚信、公序良俗原则。代孕的前提是代孕合同，性质上属于民事法律行为。代孕母亲和代孕委托方必须基于平等的基础上自愿签订代孕合同。在签订合同时秉着诚实信用原则，明确双方的权利义务及风险。

代孕行为在实施过程中遵守公序良俗原则，通过法律规定来限定代孕代理委托人条件，禁止身体健康可进行生育的女性去委托她人代孕；同时规定代孕者资格，禁止未婚女子代孕；代孕母亲必须是年龄在生育年龄的已婚健康女性，36岁以上生育就属于高龄产妇，其代孕就可能会对其及婴儿身体健康产生影响；对符合条件的女性接收代孕只能一次，不管成功与否都不能再为他人进行代孕，以此规定来保护代孕母亲的身体及心理健康，同时防止商业代孕的发生。对双方资格进行限定，代孕母亲和代孕委托方不属于近亲属关系，防止有违伦理的资格混乱。

二是建立专门代孕核准监督机构及指定操作机构。国家允许代孕，必须有国家公权力的介入。设置一个专门机构负责受理代孕委托者的代孕申请，对其申请者进行审核，核准代孕者及其委托者的身份是否符合条件可以进行代孕，签订的代孕协议是否合法有效，批准符合条件的合法代孕申请，同时对批准的代孕实施进行监督管理。对于代孕的操作只能在国家指定的医疗机构进行，其他医疗机构及从业人员均不得进行操作。代孕出孩子出生证上，可基于代孕合同直接写委托父母的名字，以防将来产生抚养权纠纷。

三是严格打击非法代孕。非法代孕具有的严重的社会危害性，之所以我国地下非法代孕屡禁不止，其原因在于刑法中没有设立关于非法代孕的犯罪及其刑罚。建议在我国刑法中设立如“非法实施代孕手术罪”、“制作、发送、刊登代孕广告罪”、“非法组织他人进行代孕罪”等方面的具体犯罪罪名来遏止非法代孕行为。

只有通过立法来完善了代孕制度，我国的代孕制度才能得到健康发展，给不孕不育家庭带来福音。

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D923.5

A

2095-4379-(2017)33-0080-02

姚艳(1984-)，女，河南新乡人，硕士研究生，新乡学院历史与社会发展学院，助教，研究方向：民商法。