公司瑕疵设立无效制度的选择

李莎莎

乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院，新疆 乌鲁木齐 830000

公司瑕疵设立无效制度的选择

李莎莎

乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院，新疆 乌鲁木齐 830000

随着经济的飞速发展，公司资本登记制度的改革使得公司设立门槛降低，设立公司更加方便快捷，但也对经济发展的稳定性带来巨大的挑战。国家干预减少难免出现不符合法律规定标准但仍然通过公司登记程序取得了法人资格的公司，产生瑕疵公司。公司瑕疵设立无效制度在我国现行《公司法》中已有规定，但因为其现有的瑕疵公司撤销模式以行政撤销为主要途径的救济方式的种种缺陷，需要从具体成因着重完善。笔者从公司设立无效的相关理论入手，结合比较法、各国理论和我国现行法律制度，提出具体建议，以期公司设立制度更加完善。

瑕疵设立；公司无效；行政撤销；无效之诉

一、理论归纳

(一)公司设立无效的含义

公司设立无效一般包括三层含义：公司法人在形式上已经成立，取得了企业法人资格；公司的设立存在瑕疵，不符合法定条件；公司设立无效的后果是导致法人资格的彻底否定。

(二)公司设立无效的原因

公司设立存在瑕疵事由时，不一定会被认定为无效，可通过建立完善的瑕疵补正机制进行及时补救，但当瑕疵事由的严重程度达到不可补救的情形时，公司设立应当被认定为无效：违反法律法规强制性规定或者损害社会公共利益；以合法形式掩盖非法目的；发起人不符合法律法规规定的条件；公司资本未达到法定最低限额；公司章程严重不合法定要求；公司设立欠缺法定程序其他违反法律法规强制性规定导致公司设立无效的情形。

(三)比较法上公司瑕疵设立无效制度

1.公司设立瑕疵承认模式

英美法系国家对瑕疵设立公司采取承认机制，对设立后的公司人格一般不予否认。公司注册证书被视为所有的注册要求和条件均得到遵守的“终局性证据”，一旦公司获得了注册证书，即使存在瑕疵，原则上均视为公司已经成立，任何人不能否定公司的效力。建立在资本授权制之上的公司对相对人产生的是交易信用。对于投资者来说，唯有公司法人格的正常维持才能给他们以信心和安全感。当然，这一“终局性”证据存在例外的情形。在英国，若公司的设立目的不合法，债权人或股东可以向法院提出解散公司的申请，法院可依申请而解散公司。

2.公司设立无效与可撤销的双重立法模式

这种双重立法模式是指在在公司设立存在法定瑕疵时，原则上区别公司类型和瑕疵类型，分别通过设立无效之诉或设立撤销之诉的方式予以处理。这种立法模式为韩国、法国、中国澳门等法律所采纳。

3.单一的公司设立无效模式

德国、意大利等国家只规定了单一的无效制度，通过无效之诉对公司法律人格进行否认。

当公司设立存在瑕疵时，大陆法系由于与英美法系不同的资本形成制度而存在不同的处理模式。英美法系普遍采用资本授权制，在交易过程中更注重资产而非资本，而大陆法系奉行的法定资本制或折中资本制的首要原则就是资本确定原则，必须强调资本的真实性而不能让资本反映资产的功能的已丧失，因此大陆法系国家大多对公司设立无效制度作出了规定。

二、我国现行制度

(一)立法现状

我国《公司法》第198条对于公司瑕疵设立的法律后果，规定了瑕疵补正和行政撤销制度。瑕疵补正是虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，可由公司登记机关责令改正或处罚款，从而恢复公司瑕疵人格。行政撤销制度是情节严重的，由公司登记机关撤销公司登记或者吊销营业执照，从而宣告公司设立无效。

2010年正式出台的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》中删去了在《征求意见稿》中规定的关于公司设立无效的内容，删去内容包括公司设立无效之诉的诉因、诉讼时效、诉讼当事人等，只详细规定了公司瑕疵设立方面的问题，尤其是注册资金方面的瑕疵问题应当如何解决，其出发点都是为了补正不足之处使公司合法成立。

因此，我国公司法立法并未按照大陆法系的传统规定明确公司设立无效制度，而是从侧面对公司设立瑕疵进行补救，体现出对瑕疵公司法律人格以承认为主，否认为辅的立法态度和趋势，但在实际的法律操作中，仍然存在着如下问题：

1.程序上，对瑕疵设立公司的撤销排除了法院判决而采用了由行政登记部门处理的方式。行政机关自行撤销自己批准设立的瑕疵公司，缺乏内在的利益驱动，且法院也难以行使审判权，只能在个案中对瑕疵设立公司的法律人格进行否认，同时，也在一定程度上剥夺了当事人的诉权。

2.实体上，法律并无明文规定瑕疵设立“情节严重”的具体标准，导致责令改正与撤销登记之间界限模糊；除虚报注册资本、提交虚假材料和采取欺诈手段外，没有对其他设立瑕疵作出规定，瑕疵规定范围过窄；缺乏具体的瑕疵补正措施和操作程序；并未对瑕疵设立公司的发起人、股东等利害关系人的法律责任作出具体规定，也未明确规定撤销登记的行为是否具有溯及力。

(二)理论争议

对于我国当前对于公司瑕疵设立的处理模式，理论界除了在坚持维持法人资格的原则、建立完善的公司瑕疵补正机制上达成共同意见之外，在公司法人人格的否认上还存在如下分歧：

1.公司设立无效制度不具有可行性，应完善现有行政撤销制度

我国《公司法》第198条规定了公司设立存在严重瑕疵时的行政撤销制度。有些学者认为在建立了此撤销制度的基础上没有必要建立公司设立之诉，不应盲目学习传统大陆法系国家的制度设计：第一，行政撤销制度并不否认公司存在的效力，而设立无效制度则认为公司不具备存在的效力，会破坏市场交易安全和信赖机制；第二，行政撤销有利于保护公司登记机关的权威性；第三，我国立法目的鼓励公司成立与交易，只有在极为严重的情况下(如无法进行瑕疵补正)的情况下才会撤销公司，适用之处较少；第四，行政撤销可通过行政复议、行政诉讼进行有效救济，再建立设立无效之诉会造成资源浪费。

2.反对行政撤销制度，建立完善的公司设立无效制度

有些学者认为，我国目前规定的行政撤销制度，严重违反现代公司法理念，是我国法律不文明的标志。公司经注册登记完成，就获得法律人格，受法律保护。“法律赋予行政机关生杀大全，对自然人的生命而言是一场悲剧，对法人的生命何尝不是如此。”尽管公司法具有一定的公法性质，但其在本质上是一种私法，法律应当尊重私法自治。因此，应当重视法院审判权，以利害关系人的无效之诉为主导，对公司设立存在严重瑕疵时的法律人格进行无效宣告。

3.建立无效之诉与行政撤销的并行制度

建立起无效之诉与行政撤销并行的私权救济与公权救济相结合的制度，是上述两种观点的折中路径。支持这种观点的学者主张：针对私权救济设置公司设立无效诉讼制度，针对公权救济设置公司设立撤销制度，针对瑕疵公司特别救济可设置瑕疵补正规则。

每种制度路径都有利有弊，在公司设立存在严重瑕疵时的无效认定上，我们需要寻找一条适合我国目前社会环境的处理模式。

三、制度构建——向单一的公司设立无效制度过渡

我认为，在公司瑕疵设立无效的认定上，我国目前应当采取以无效之诉为主，行政撤销为辅的立法模式，并逐渐向单一的公司设立无效机制过渡。

(一)公司设立无效制度的必要性

尽管我国在公司的资本形成制度上已经从法定资本制向折中资本制发展，但我国民商法体系的构建仍然是大陆法系模式，从这个角度上来看，对公司瑕疵设立人格否认机制的继承能够体现法律体系的完整性，给当事人以及时恰当的救济。

公司设立无效制度根本宗旨在于利用最为严格的倒逼机制以促进公司的健康发展，维护社会正常的经济秩序。这种对于公司法人人格的否定机制相当于以公司设立为入口为交易安全和信赖关系施加的最后一道防线，在公司设立存在严重违法行为以至于不可补救时，仍然有很大的适用余地。

公司设立无效制度的有三大特点：

一是以诉讼方式进行。公司瑕疵设立的无效或撤

销是基于法定的瑕疵事由使得公司设立无效或撤销，其本质是一种形成权，应由国家审判机关通过诉讼程序宣告公司设立无效或撤销。

二是由当事人(利害关系人)提起无效之诉，公司法的性质决定了它应当以私力救济为首要救济路径，当事人利益因公司瑕疵设立而受到严重损害时，应当主动行使诉权，在维护自身利益的同时也保护了其他善意第三人的利益，从另一个角度，当事人有提起无效之诉的不真正义务，若不及时履行，就会承担由此带来的不利益；

三是由法院行使审判权。法院通过审判宣告公司设立无效，一方面体现了司法权威和维护公平正义的追求，另一方面也在制度和法律规定的不断完善中促进了法治建设，实现对行政登记机关形式审查产物的有力再审查。

(二)行政撤销制度仍存在一定市场

我国目前仍然以行政撤销制度为手段进行瑕疵设立公司人格之否认，在一定程度上，这符合我国目前当事人普遍厌诉、司法权威不高的现状。当事人付出大量成本，可能换来的是一个得不到执行的判决或不公正的判决，还会存在被违法当事人作为攫取不当利益的“挡箭牌”的情形。行政撤销制度因其强制性特点可在一定意义上减小当事人受损害利益无法得到及时补救的风险。

当瑕疵设立公司与恶意第三人违背诚实守信原则，以欺诈等手段谋取私利，损害社会公共利益时，行政撤销制度可以起到主动出击的作用。

(三)公司设立人格否认机制在公司设立瑕疵处理模式中的地位

在公司设立存在瑕疵的处理模式上，应当坚持“原则维持、尽量补正、例外否认”的立法理念。因此，公司设立人格否认机制应当受到严格限制，以立法的方式规定应当否认公司法人人格的情形，能够通过瑕疵补正制度解决的其他瑕疵时，不得提起无效之诉。在公司设立无效的溯及力上，应当承认设立无效宣告之前公司具有的合法法人外观，从而承认与瑕疵设立公司交易的善意第三人的利益，设立无效之诉的判决效力应该是指向未来而无溯及力的。

(四)向单一的公司设立无效制度过渡

我国并未规定无限公司和两合公司，当然也无借鉴日、韩两国根据不同公司类型建立两重无效机制(无效之诉和撤销之诉)的必要。以无效之诉为主，辅之以行政撤销的立法模式，难以划分两种制度的适用界限，还会存在重复使用公共资源的现象。因此，此种路径应当向单一的公司设立无效制度过渡，从而服务于“原则维持、尽量补正、例外否认”的立法理念，成为公司设立存在瑕疵时守法当事人维护自身权益的最后一道屏障。

[1]张民安.公司法上的利益平衡[M].北京：北京大学出版社，2003.

[2]冯果.公司法要论[M].武汉：武汉大学出版社，2003(11).

[3]范健，王建文.公司法[M].北京：法律出版社，2006(2).

[4]甘培忠.企业与公司法(第四版)[M].北京：北京大学出版社，2006.

[5]赵敏燕.公司设立设立人的资格探析[J].论坛，2003(9)：56.

D922.291.91

A

2095-4379-(2017)33-0054-02

李莎莎(1983-)，女，汉族，甘肃武威人，在职法律硕士，乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院，科员，研究方向：民商法。