试论网络服务提供者审查与阻断义务

林建群

华南理工大学广州学院，广东 广州 510800

试论网络服务提供者审查与阻断义务

林建群

华南理工大学广州学院，广东 广州 510800

互联网的快速发展，网络侵权行为随之显现增多，与传统侵权行为不同，其具有种类多、范围广、隐蔽性强的特点，加上网络服务提供者服务类型的复杂化，这对权利人进行维权提出了很大的挑战。本文通过对“QQ相约自杀案”进行逐步分析，从网络服务提供者的审查与阻断义务出发，在借鉴其他国家立法状况的基础下，对我国网络服务提供者审查与阻断义务存在的问题提出完善建议。

网络服务提供者；审查阻断义务；免责

一、QQ相约自杀案

(一)案情简介

2010年6月初，来自浙江的张某利用腾讯QQ群多次发送自杀邀请。自杀的内容包括“浙江男找一起烧炭自杀”等包含相约自杀的内容。在QQ群上看到信息的范某，和张某联系后，共同约定到丽水自杀。张某由于难以忍受自杀的过程中的痛苦，放弃了自杀，但是范某却坚持自杀，最终身亡。2010年9月3日，浙江省水市莲都法院收到了范某父母的一纸诉状，其将被告张某连同腾讯公司告上了法庭。①

(二)争议焦点——关于网络服务提供者审查与阻断义务问题

此案件的判决引起了广大学者和群众的极大关注和讨论。赞同该项判决的相关学者认为，为了更好地维护网络用户的权益，腾讯公司应该承担信息审查阻断义务，只有这样才能更好地提升企业的社会责任水平。②反对者的主要理由为：网络服务商对聊天记录进行即时监控，这样会侵犯到网民的个人隐私，网络服务商不能对聊天记录进行即时监控，腾讯公司没有对网络用户聊天信息的审查权，因此根本谈不上违反了审查义务；QQ属于网络中介服务提供者，处于传播者的法律地位，不应当对用户个人的侵权行为承担法律责任；腾讯公司没有接到过通知，不存在过错，而且其并未对内容进行主动实施推荐、编辑；法院对“相约自杀”的信息进行了不适当的扩大解释；对数以亿计的腾讯用户进行一一的检查，在技术上也是过于苛求的；网络用户言论自由和通信秘密会因网络服务提供者负监控、审查义务而受到侵犯。③而且这样会限制网络中介服务提供者的发展。

从法院的判决与反对意见之间的分歧来看，此案争议的焦点是腾讯公司作为QQ群聊信息的传播载体，其具有事先主动审查、监管的法定义务吗?如果要承担这种义务，有什么样的法律依据呢？如果违反这种义务，其要承担什么结果呢？

二、网络服务提供者审查与阻断义务存在的问题

网络服务提供者审查与阻断义务的概念、分类以及法律依据，其存在的法理基础、社会原因和限制因素表明我国相关的法律法规等在对网络侵权方面已经初具雏形，但是面对不断地发展变化的互联网环境，由于法律本身以及适用具有一定的局限性，笔者发现在分析和管制网络侵权问题上，还是存在一定不合理的地方：

(一)网络服务提供者的规定过于概念化

在《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《信息网络传播权保护条例》中，笔者找到了出现了“网络服务提供者”这一笼统的称谓，但是到底包含哪些种类的网络服务服务提供者，没有具体区分其范围，造成我国现行法律过于一概而论，网络服务提供者的规定过于概念化，这和立法表述淡化了网络服务商的类型、回避了审查监管义务的明确表达密切相关。

(二)“知道”标准模糊不清

《侵权责任法》第36条第3款规定对于“知道”应如何认定，笔者认为主要有三种观点：﹝1﹞将“知道”解释为“明知”；﹝2﹞认为“知道”包括“明知”和“应知”的。﹝3﹞此将“知道”解释为“推定知道”或者“有理由知道”。“知道”标准的模糊不清，使得法官在操作层面难以予以判定，扩大了法官的自由裁量权。

(三)不合格通知所具有的效力态度不一

在《侵权责任法》第36条中，对于如何构成适格的通知并无描述，但在《信息网络传播权保护条例》第十四条中有规定。④但是实践中，法院对于不合格通知所具有的效力态度不一。如果网络服务提供者与权利人对侵权的事实认定态度不一或权利人所发的通知仅仅包含要求删除的申明、缺乏必要的证明材料，那么网络服务提供者是否还有立即删除的义务？

(四)对于有害信息的内容规定不明确

《电信条例》第五十七条、《互联网信息服务管理办法》第十五条规定了禁止互联网信息服务提供者制作、复制、发布、传播的信息内容。⑤但是由于对网络的信息加以监控的技术手段具有一定局限性，面对海量的信息，难以顾全所有。而且把所有可疑的信息都进行专业的法律判断，大大增加网络服务提供者的运营成本，不利于网络服务业的发展。司法实践中，对于有害信息的内容规定不明确，法官的自由裁量权过大，容易导致同案不同判，损害法律统一适用性和权威性。

三、网络服务提供者审查与阻断义务的完善

(一)具体化网络服务提供者主体范围

从西方主要国家的立法实践来看，不同类型的网络服务提供者承责原则有一定的区别，但是大多采取过错责任原则，并不对网络服务提供者实行严格责任，以促使网络服务提供者更新技术、提高服务质量，促进网络事业的发展。下面，笔者尝试分析不同的网络服务提供者的归责原则：

1.网络接入服务提供者归责原则

网络接入服务提供者只有在信息传输的过程中对信息进行修改、删除、屏蔽，直接侵犯相关权利人权益；或对第三人侵权行为不作为而产生对受害人的侵权这样的情况下，存在主观的故意或过失，其必须承担侵权责任，采取的是过错责任原则。

2.网络平台服务提供者归责原则

如果由于网络平台服务提供者故意或过失造成网络用户注册资料的泄露，侵犯用户的隐私等直接侵权行为；或面对第三人侵权行为，在能够采取措施处理而不作为时，其必须承担侵权责任，采取的是过错责任原则。

3.网络内容服务提供者归责原则

网络内容服务提供者如因故意、过失或权利人提出有效通知后，造成对权利人的损害，应该承担侵权责任，采取的也是过错责任原则。

(二)综合考虑，确定“知道”标准

确定“知道”标准应根据网络服务提供者提供服务的种类、侵权行为所侵害的权益类型以及法律保护的权益范围等方面，由法官进行综合判断。著名的“红旗原则”，是确定“知道”标准的重要原则。指的是作为一个“理性人”或是“善良之人”，当明显侵权的程度就像一面鲜亮色的红旗在网络服务提供者面前公然飘扬时，如果网络服务提供者以“鸵鸟”的心态，假装看不见侵权内容，则应该推断其应知道侵权内容的存在。

(三)完善“通知”的适用及“反通知制度的建立”

为防止权利人滥用其“通知”权利。首先，要提供有效证明，包括身份证明和相关权属证明，明确的权利人身份。其次，“通知”中应当包含能够证明侵权存在的材料。最后，对于对于缺乏必要的证明材料的不合格通知或是网络服务提供者根据自己判断认为不构成侵权的情况下，“反通知制度的建立”的建立就显得很有必要了。

(四)具体区分有害信息

具体区分有害信息，是基于网络服务提供者的自身能力以及公平责任原则作出的细致考虑。可以将有害信息分为(1)发布色情视频，反党叛国的言论等违反法律法规的规定，违背公序良俗和基本道德的信息等，此类信息网络服务提供者依职责一经发现，即可采取删除，屏蔽，断开连接等有效方式；(2)在论坛或者聊天群，涉及暴力、色情的字眼或语句等可能侵权的有害信息，此类信息网络服务提供者不能一一审查，但依权利人通知，网络服务提供者才有义务采取措施。

四、结语

综上所述，“QQ相约自杀案”中涉及网络传输服务的诉讼纠纷，这类纠纷是网络新环境下衍生的一个经典案例，而在我国这种诉讼纠纷比较少见，网络传输服务提供者的审查义务和侵权责任便很少引起学术界的关注。法律具有滞后性，互联网的快速发展使得网络服务提供者在往后的实践中还会遇到很多新的问题，这就需要法律工作者等各界的努力，通过颁布法律解释和出台相关实施细则以及对法律进行及时修订，去弥补这些不足，更好地实现网络服务提供者利益，更好地实现对权利人权益的保护，推动网络产业持续健康的发展。

[注释]

①http：//news.youth.cn/fz/201012/t20101203_1418766.htm.

②郭敬波.管好自己的地盘是网络经营者的义务[N].人民法院报，2010-12-09.

③李国民.腾讯真的需要担责吗？[N].检察日报，2010-12-08.

④<信息网络传播权保护条例>没有忽略这一问题，第十四条，“……通知书应当包含下列内容：(一)权利人的姓名(名称)、联系方式和地址；(二)要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；(三)构成侵权的初步证明材料.权利人应当对通知书的真实性负责.”

⑤反对宪法所确定的基本原则的；危害国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家政权，破坏国家统一的；损害国家荣誉和利益的；煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；破坏国家宗教政策，宣扬邪教和封建迷信的；散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的；侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；含有法律、行政法规禁止的其他内容的.

[1]肖义舜.中华人民共和国侵权责任法问答[M].北京：法律出版社，2010.

[2]田山辉明.日本侵权行为法[M].顾祝轩，丁相顺.北京：北京大学大学出版社，2011.

[3]克雷斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法[M].张新宝.北京：法律出版社，2001.

[4]徐冰.网络服务商侵权行为研究田[J].华东政法大学，2006.

[5]杨立新.对侵权责任法规定的网络侵权责任的理解与解释[J].国家检察官学院学报，2010(6).

[6]江波，张金平.网络服务提供商的知道标准判断问题研究[J].法律适用，2009(12).

[7]郝周.论网络服务商Isp的侵权责任[J].深圳大学学报，2006(12).

[8]黄琼.论<侵权责任法>中网络服务提供者的责任[J].暨南学报(哲学社科版)，2010(6).

[9]曹诗权，郭静.论网络侵权[J].云南大学学报(法学版)，2003(1).

D923

A

2095-4379-(2017)33-0050-02

林建群(1987-)，女，汉族，广东茂名人，硕士，华南理工大学广州学院，助教。