浅谈我国民间法历史渊源及存在形式

夏 亮 李丽萍

湖北省鄂州市鄂城区人民检察院，湖北 鄂州 436000

浅谈我国民间法历史渊源及存在形式

夏 亮 李丽萍

湖北省鄂州市鄂城区人民检察院，湖北 鄂州 436000

本文从“民间法消亡论”开始，首先简要介绍了我国民间法的发展历程，进而从法律规范和法律适用两个方面分别论证了我国民间法存在的事实。

国家法；民间法

本文所谓“民间法”是指独立于国家法之外的民间习俗习惯、乡规民约等社会规范，一般认为，民间法弥补了国家通过国家法对社会控制的不足，协调了民间关系，是维持社会稳定的重要制度。理论界的研究重点主要在两个方面，一是民间法的内涵，对于民间法到底是什么的争论颇多；二是如何处理国家法和民间法的关系，这方面的学术成果更为丰富。

民间法的研究在我国当代的法学界已经掀起了一股浪潮。我们现在要面对的一个重要的问题是：“民间法”这一范畴，在目前普遍的理解中，似乎是一个行将消失的制度，这就是“民间法消亡论”。“民间法消亡论”的主要观点可以概括为：“站在国家主义和法律意识形态基本立场上，将‘民间法’的存在视为前现代或历史发展中逐渐消亡的现象，将其原因归结为公民法律意思低或者国家法的供给不足，其隐含的结论实质是在国家法逐步渗透到基层的每一个角落后，民间社会规范必然走向消亡，而现代意义上的自治也只能严格依照法律。”[1]诚然，在当代中国法制现代化与经济现代化的进程中，民间法正在日益走向边缘化，“民间法消亡论”似乎也是一种正在被不断证成的真理言说，“民间法消亡论”几乎是当代我国法学界对于民间法地位和作用的误解的一个缩影。

然而，“民间法消亡论”的自身论证不论是在逻辑上还是在社会实践中都是有缺陷的，无法做到自圆其说。在逻辑上，国家法不可能将所有的社会现象都规定出来，社会生活中的很多问题只有通过社会习惯来解决，这就给了民间法以生存空间。此外，司法裁判追求社会效果和自身合法性的努力，也意味着它不可能完全将民间规范逐离自己的视野之外。“民间法消亡论”这种错误论调的原因是没有看清楚民间法和国家法之间的关系，用“消亡论”取代了“关系论”，因为这种论调没有认识到民间法的自身必然性及其对中国的现代化依然具有不可替代的独特价值。[2]

“民间法消亡论”对笔者的触动，是本文写作的直接缘起。中国法制的现代化发源于清末的变法修律，从那时起，我国的法治便开始不断借鉴国外的先进法律文化，传统的中华法系作为一个整体也最终消亡。在这一系列的变革中，民间法到底处在一个什么样的历史轨迹中呢？在我国建设社会主义法治社会的实践中我们又该如何处理民间法与国家法的关系的？民间法在我国的法制进程中又该何去何从呢？这些都是笔者非常想回答的问题。

本文考察我国民间法的发展历程，论证我国民间法存在的事实，在这些工作的基础上进一步的分析当今我国民间法在适用中所存在的问题，探寻我国适用民间法的有效方法。

一、民间法的历史渊源

(一)近代以前的中国民间法

从春秋末年战国初期开始的中国封建社会持续了两千多年，在这一段时期的社会环境中，中央对地方的控制是通过国家法和民间法共同作用来实现的。“传统中国的民间社会，既不是只受国家支配的自立的存在，也不是自立于国家之外的自我完善的秩序空间，而是通过共同秩序观念而与国家体制连结起来的连续体”[3]。

中国古代的民间法包括习惯法、行会法、宗族法等多方面的规范，其中习惯规范是最主要的。习惯法作为一种自动生成的民间社会秩序，它的每一步发展都与实际社会生活与社会组织的变化有着紧密的联系。封建国家无意也无力提供一整套能够取民间法而代之的法律制度。在这种情况下，官府甚至对于它认为有害的习惯也不能不采取妥协的立场。古代的习惯法大多数是社会发展中的积极因素，它为民间社会提供秩序，促进整个社会的发展。中国古代的法规范模式是一种“天理-国法-人情”的结构形式，民间法是以这里的“人情”为进路进地司法领域的。[4]

(二)清末法制变革中的民间法

清末封建国家政权在内忧外患下摇摇欲坠，清政府为了自救而进行了一系列的改革。其中，法制变革是非常重要的一个方面。西方法律从这个时候开始全面地被引进中国。在不断引进西方法律体系的同时，清政府似乎并不是全盘摈弃了封建礼俗，甚至是在很多基本的方面都保留了封建礼俗。例如在《大清新刑律》的制定过程中出现的“礼法之争”，最后“无夫奸”、子孙违反教令两项充满礼教传统的罪名仍被列入新的刑律。此外，《大清民律草案》大部分内容仿照德、日两国民法典，分为总则、债权、物权、亲属、与继承五编，亲属和继承两编主要取自旧律，保留中国传统习惯者甚多。清末修律使得很多的民间规范被由国外借鉴来的法律制度所替代，也有很大一部分被政府通过立法，吸收而成为了国家法的一部分。

(三)民国时期的民间法

1912-1949年中国处于一个动荡的时期，中央政府从未在全国范围内实现政令统一，民间法的因祸得福，大行其道。这期间有两点特别值得我们注意：一是《中华民国民法》第一、二条明确规定，“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理”；“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限”。就这样，民间习惯可以进入国家法的范畴。二是国民党政权对于民间组织原则是采取分别对待的策略，异于己者坚决消灭，同谋者则扶持利用，这导致了民间社会和民间法的畸形发展。

中共的红色政权在处理政府与民间社会的关系上也有可称誉之处。在中国红色政权地区的司法实践很多都体现了中共擅于处理与民间法的关系，如“马锡五审判方式”所代表的“提倡民间调解纠纷，减少诉讼”的新型审判方式这种国家法和民间法在审判领域的合作以及在边区政府组织上采取的“三三制”的组织原则。

(四)新中国对民间法的态度

新中国成立以后，进行了三大改造，对于农村的改造采取的从“互助组”到“人民公社”的改造过程。然而，这一系列集体话运动，“造就了一整套自上而下的经济控制与行政控制网络，使得国家对乡村社会的渗透和控制达到了前所未有的规模和深度”。[5]在二十世纪五六十年代，频繁的社会主义思想运动对于人们的思想产生了极大的影响，民间固有的许多传统习俗、观念、信仰都被视为封建落后的愚昧思想而被批判的毁弃。社会主义的思想教育运动的文化大革命的十年间达到了最高潮，然而后果却是值得人们深思的，民间的传统文化大量灭失。

(五)改革开放后民间法的处境

在改革开放的初期，中国农村作出了改革开放中的一个伟大的创举——实行家庭联产承包责任制。这种制度不再是国家自上而下的制度安排，而是完全发源于农村，根植于农村并且适用于农村的新型的制度。家庭联产承包责任制这一产生于民间的制度最终取代了人民公社制，显示出了自己的优越性，并且最终被我国宪法以根本大法的形式加以确定。这可以说是改革开放以后，民间法找到了自己的生存空间，并与国家法互动的一个生动的例子。

在当代中国社会主义法制建设中，国家也越来越重视民间法的作用，努力调整国家法和民间法关系。法学界关于民间法的研究也日趋成熟，民间法理论也在不断地建构和完善。

综上所述，中国近五千年的文明史表明：某些民间法规则经历了一个由管理民间社会秩序的主要规范到成为一个与国家规范同时作用于民间社会社会规范的过程；民间法在某些特定的历史时期(例如新中国成立以后至20世纪70年代)一直处于一个不断被压制的处境，但还是显示出了强大的生命力。

二、民间法的存在形式

(一)法律规范中的民间法

目前，我国法律的正式渊源主要是制定法，但是我国法律是允许民间法存在的。首先，在民商法中，我国《民法通则》第六条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”这里都是间接承认部分民间法规范具有法律效力的情形。我国的民法中有许多的法律原则，将民间的习惯和规则吸收进入法律。在商事法典中，更是如此。我国商法中，许多的商事习惯都被直接引用到商法中成为法律。其次，我国的《立法法》对于民族自治区的立法权限做了特殊的规定。根据《立法法》的规定民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。这里，我国在法律的制定上考虑到的各民族的习惯，并通过特殊的立法将这些民族习惯吸收成为法律。

(二)法律适用中的民间法

很多案件在审理时，如果依法判决，则会造成不好的社会影响以及诸多的不公，此时，法官就会通过引用民法的基本原则来排除法律规则的适用，从而使判决符合民间风俗。下面两则案例充分说明了在乡土社会中，民间法在很多情况下更为人们所接受，而国家法不但不被接受，甚至是被排斥的。

原告甲与被告乙是邻居，1995年7月甲与被告乙的妻子丙发生了通奸关系，乙得知后多次打骂甲并以甲家人的生命安全相威胁，经他人调解，原告甲与被告乙达成协议，由甲付给乙7000元“私了”此事。后甲要求被告乙在“私了”后保证甲的两个儿子的安全，遭到乙的拒绝。“私了”未成，被告继续纠缠原告。后甲将此事反映给了本村的书记，在其劝说下，加向该地法院提起了诉讼，要求被告停止对其人身、财产的侵害。被告则提出反诉，要求原告赔偿因其干涉自己的婚姻家庭而造成的精神损害、名誉损失费共计10000元，经调解后达成了调解协议：(1)原告甲赔偿被告精神、名誉损失共计人民币8000元，于1997年9月28日前一次付清；(2)被告乙立即停止对原告的人身、财产权益侵害，否则将依法追责；(3)本案的诉讼费用600元，有原告负担400，被告负担200。[6]本案很典型，其实案件的事实是很简单的，本案中发生的通奸关系不是我国的法律所管辖的范围。另外，本案中的甲的行为符合敲诈勒索罪的构成要件，构成敲诈勒索罪。然而，法院的判决却无法做到完全支持乙的诉讼请求而对甲进行刑事处罚。因为，在乡土逻辑中，通奸本就是被人所不齿的行为，通奸双方甚至会被沉塘等等，而本夫即使侵害该男子的生命，在村民的眼中也是理所当然的行为。然而，如果依据了国家法律的逻辑得出了“奸夫将本夫告上法庭，法院将本夫投入监狱”这样的结果，那势必会在乡里引起一场轩然大波，更有可能激化矛盾，引起刑事案件的发生。这样一个被告不满意，社会不满意的判决结果，实际上是吃力不讨好的行为。本案中法官的判决显然是对民间逻辑的屈服，在这里，国家法被排除适用，而是依据民间习惯来裁判的。

还有一个很突出的例子：曾经轰动一时的“四川泸州遗赠案”。这个案件之所以能够引起如此强烈的社会反响，其根本原因正是因为国家法与民间习俗或者说是民间道德发生了激烈的冲突。案件中的原告方在社会中所处的地位是一个“第三者”，然而，她确是法律上的一个实实在在的有效的受遗赠人。当他以一个“第三者”的身份向遗赠人的原配提起诉讼，要求实现权利的时候，社会大众不干了。除了法学家以外，可以说没有人是站在原告立场的。所以，案件的结果也是可以预料到的，“第三者”败诉，丧失了作为遗赠人的合法权益。而排除它的权利的不是国家法，而恰恰是所谓的法律原则中的社会善良风俗。其实，这种风俗不过就是社会习俗罢了，换句话说，其实就是民间的规则左右了这场官司。

[1]范愉.民间社会规范在基层司法中的应用[J].山东大学学报(哲学社会科学版)，2008(1).

[2]魏志勋.民间法思维[M].第一版.北京：中国政法大学出版社，2010，1：275.

[3]梁治平.清代习惯法：国家与社会[M].第一版.北京：中国政法大学出版社，1996，6：26.

[4]陈会林.人情：传统司法适用民间法进路[J].北方法学，2011(2).

[5]梁治平.“乡土社会中的法律与秩序[EB/OL]”.http：//www.cc.orc.cn.

[6]杨柳.模糊的法律产品[J].北大法律评论，1999.2.

D90

A

2095-4379-(2017)33-0041-03

夏亮，男，湖北省鄂州市鄂城区人民检察院，检察官；李丽萍，女，湖北省鄂州市鄂城区人民检察院，检察官。