我国金融控股集团的特殊风险及其法律防范机制*

林璐颖

西南交通大学公共管理与政法学院，四川 成都 610007



我国金融控股集团的特殊风险及其法律防范机制*

林璐颖

西南交通大学公共管理与政法学院，四川 成都 610007

目前，我国金融市场衍生出大量选择以金融控股模式运作的金融机构。虽然该模式存在大量的市场优势，但随着金融控股集团模式的不断发展，其产生的风险也对金融市场造成了相对的影响。所以分析金融控股集团模式下所产生的特殊风险，对金融控股集团实现有力的监管及建立一套有效的法律防御机制对当下我国金融控股集团乃至金融市场的发展而言至关重要。

金融控股集团；运作风险；监管模式；防范机制

一、金融控股集团的定义

依据国际上三大金融监管部门于1999年2月联合发布的解释，金融控股公司意味着“在同一控制权下，所属的受监管实体至少明显地在从事两种以上的银行、证券和保险业务，并且每类业务的资本要求不同”。金融控股公司的成长在市场中存在着金融控股集团化这一广泛性的现象，即金融控股公司以追求资本运作最优化、资本收益最大化的资本运作模式为金融实体组织实现综合经营。

根据我国现行金融市场的运营情况，对金融控股公司的类型主要划分为以下三种：一是经营型控股公司，即控股母公司不仅负责运作专门的金融业务，同时控股下属的金融机构，可谓身兼两职。二是纯粹型的控股公司，控股母公司无需运营专门的业务，而是掌握了对下属金融机构的控股权；纯粹型的控股公司又因为投资主体的差异分为三类，一是由政府部门出资投入运营，第二是由工商企业出资成立，第三是企业经过对原股权形式的合并、整改演变而成，如平安保险集团等。

二、国外发展

当下，放眼全球，诸多大型金融机构之所以转变为金融控股公司模式，背后不仅包括了市场竞争的推动、国内外金融市场一体化的趋势、金融制度创新，还有金融技术的进步及管理模式的开放等因素。鉴于各国现金融市场背景以及现存金融体制的不同，处于不同地域的金融控股公司也存在大量的差异。以下大致介绍目前在世界范围内具有代表性意义的金融控股公司模式。

美国的金融控股公司的发展进程充满了曲折，政府为应对金融市场的剧变出台了一系列相应的法律法规。其中尤以1999年11月通过的《金融服务现代化法案》为代表，它取消了混业经营的禁令，正式承认了金融控股公司在美国的法律地位。自此，美国金融控股公司的发展逐渐步入正轨。控股母公司在不负责具体的金融业务的条件下，对负责银行、证券、保险以及其他金融业务的子公司通过设立防火墙进行管理，这限制不同业务部门间的关联程度，减低公司因业务关联性而产生的风险，使子公司在各自业务领域内相对独立地运营。同时，母公司还掌握着集团重大的投资决策权，始终处于金融控股集团的中心地位。

德国金融控股公司模式是经营型金融控股公司，被称为全能银行模式。不同于美国金融控股集团内存在多个法人主体的情形德国的金融控股公司的法人主体仅仅是单一的商业银行，并通过设立经营着不同金融业务的部门，形成了将银行和非银行业务如信托、证券等结合的机构。除了具备经营全方位金融业务的权能之外，它还涉及到投资非金融领域，通过出资持股如农业、商业、交通等实体行业。

不同于欧美金融控股公司以市场驱动为发展因素日本的金融控股集团化的发展是由其政府主导形成的。但通过近几年实施金融改革，整合金融资源等一系列活现其下属国内外分支行主要负责日本大型银行的非传统业务，由国内外众多分支行对如银行业务，以及证券和信托等衍生业务进行交叉经营，共同管理。资金流动的灵活性也因为各业务在分支机构的内部相关联而得到大大提高。

通过了解国外金融控股集团的发展进程不难发现各国无不例外地经历了由分业经营到混业经营这一过程的转变。即使是在国家政策存在阻碍、变动的等不确定因素下。以上三个发达国家的金融控股公司的发展模式虽存在着一定的发展优势值得学习，但也潜藏着不容忽视的弊端，需要我国金融行业不断从中反思与改进。

三、我国金融控股集团的展望

近几年，在WTO体制的推动下，我国不断提高金融业市场的开放程度。但我国仍实行分业经营、分业监管的金融法律体制在混业经营的国际趋势下已举步维艰。为满足国内金融市场的效益追求和响应全球金融机构的竞争、共生效应，我国金融控股公司也明显表现出由分业经营转向混业经营的倾向，以金融控股公司为代表的混业经营模式在国内并不少见。当下，我国金融行业发展水平普遍不高，金融机构规范机制缺失，金融市场法制建设不健全的情况下，金融控股集团的发展面临着不少挑战。就监管方面而言，总体呈现出一种较为尴尬而混乱的状态，同是金融控股公司却被金融监管当局实行监管制度的区别对待的现象屡见不鲜。针对金融控股公司的法律问题进行深入研究将法律制度与我国金融市场实践做到有机结合为我国金融控股集团发展所迫切需要的。

四、我国控股集团公司模式下的特殊风险

(一)资本重复计算风险

金融控股集团为了最大化实现资金利用率，会将同一资本同时投入于两个或两个以上的金融业务分支机构。当母公司向子公司进行权益性的投资，于是这笔款项会同时重复计入总公司和子公司的资产负债表中，致使该金融控股集团资本金被重复计算。这是由金融控股公司自身的控股关系和管理机制所导致的。不仅是在母公司与子公司之间，子公司之间的业务往来与资金流通也会导致资本金被重复计算的现象。

资本的重复使用在放大所谓的“杠杆效应”和“资本扩大器”效应同时也带来了极大的隐患。如果不能妥善处理资本金重复计算的问题，明确资本金在集团内部内最终的去向，它将引发一些不良后果，不但不能保障金融控股公司资本的充足率还严重限制了资本金的流动性，。这损害了金融业务操作的安全性与稳定性；弱化了金融机构应对复杂多变的金融市场环境的反应能力；降低了对高风险的金融业务的承受能力。

(二)内部关联交易风险

1.利益冲突

金融控股集团利益冲突依据冲突的来源划分为集团内部利益冲突和外部利益冲突。发生在金融集团成员与金融业务的服务对象及监管机构之间的外部利益冲突往往与集团成员间存在的内部利益冲突相互作用。由于金融控股集团经营业务的多元化，组织部门的多样化，各个部门或业务单位因经营业务的关联性而产生业务上的互动，在业务操作期间会因部门间经营理念的不一致而出现矛盾，而各部门为了提高自身部门竞争力和获取业务收益往往会不顾及他人或单位利益，最终间接地对公司造成损害。

2.不正当交易

不正当交易涉及外部与内部。由于集团内子公司的利益关联性较强，所以就有可能出现集团各子公司内部利用信息共享而获取更高业务利润、子公司之间进行内幕交易、损害消费者利益的现象。除了上述的情形外，还包括了利用信息优势及市场力量，与顾客进行的外部不正当交易。

而新公司法也对此所做出了强制性规定也体现了我国法律的基本态度，即对严厉禁止不正当的关联交易。我国日益频繁的不公正关联交易影响了金融市场健康的成长，严重侵犯了利益相关者的权益，损害了公司面向社会的声誉，更有甚者危害到国家的财政运作。当下我国法律迫切需要对关联交易进行更多及时、有力的干预与规制。

(三)垄断结构风险

由于商业、投资行和保险等多种银行和非银行金融业务的混业经营模式。倚靠着企业在金融领域内资本、规模、技术和人才等多种优势，金融控股集团占据了相当大的市场份额，成为了金融体系中不可或缺的重要部分。这也导致金融控股公司可能产生行业垄断现象。而垄断模式在金融控股集团中一旦成立，所引发的多米诺效应不仅涉及金融控股公司内部，更有危及金融市场的可能。当金融控股公司的风险传递波及跨国金融机构与全球金融市场时将产生系统性金融风险甚至是世界性金融危机。

五、建立应对风险的有效法律机制

(一)有关立法工作的推进

我国金融业实行严格的分业经营始于1995年颁布实施《中华人民共和国商业银行法》。其中明确规定了商业银行在我国境内不得向非银行金融机构和企业投资。近年来，随着金融业务的拓宽，金融服务的多样化，分业经营的界限已有所突破，不同的金融机构之间在相关联业务上开始有了合作与创新。在金融分业监管体制下，由分业经营向混业经营转型的最佳路径体现为设立控股公司，将控股公司作为资本运作平台，进而组建、运营新的子公司的来操作其他的金融业务，由控股公司持有证券、银行、保险和其他金融资产的股权。为金融市场提供全方位、多功能的金融服务。

随着《金融业发展和改革“十二五”规划》的出台，其肯定了我国金融市场的改革取得突破性进展的同时也要求完善金融法律框架同时，文件明确提出：“引导具备条件的金融机构在明确综合经营战略、有效防范风险的前提下，积极稳妥开展综合经营试点。”并鼓励如中信集团公司和光大集团公司等金融市场巨头加快改革脚步、规范行业发展。我国法律系统针对金融控股公司在市场的运作还未有提出有力而明确的法律依据，但也并无明文禁止金融控股公司的存在、总体上对于建立金融控股集团的态度较为明朗。我国的金融控股集团目前在法律边缘地带上逐渐发展起来，而有关它们的模式如何选择、母公司能否直接经营金融业务、怎样规范集团与子公司之间的资本金重复计算等问题都有待日后一一解决。

目前，我们可以参考与借鉴国际上突破了分业经营固有模式的国家所制定的有关金融行业混业经营的规定。如美国的《金融服务现代化法案》、日本的《金融体系改革一揽子法法案》等。针对我国现阶段金融控股集团化发展的特点，结合我国社会主义经济体制的背景，加强有关立法活动的开展，制定并实施一套真正适用我国金融市场行情的法律。

(二)法治监管模式的选择

我国的金融机构还没有实现真正的商业化经营，国有产权使得其盈利性目标很大程度上受制于政府的政策性目标；其经营风险实际上大部分由政府承担；政府干预较多，不能完全体现民主化、市场化。此外，我国金融机构的经营管理水平尚为落后，还未建立起完善的集团内部规范制度，导致金融法律规章和约束机制往往“形同虚设”。对金融控股公司的监管还不规范，具体表现在：监管当局对金融机构的监管仍以事后监管为主，主要扮演被动的角色，不能实现超前的预警性；监管手段和方式单一，没有普及以防范和化解风险为核心的审慎监管理念；各监管部门协调性较差。另外，金融监管当局有时监管不严、执法不力，容易造成金融机构有法不依、无视金融风险的投机行为。

1.监管理念

对金融控股公司进行有效监管前提是必须先树立良好的监管理念。过去我国一直实行以业务控制为主的监管理念，监管行为直接干预到金融机构的日常业务活动，监管当局忽视了金融机构的经营自主性这违背金融市场健康、自由发展的要求。我国必须转变对金融控股公司的监管理念，应以风险控制为主，业务监控为辅。以风险控制为主的监管理念主要包括，首先要加强对宏观金融风险监控方面的责任，通过市场竞争的自主性来控制风险；重视金融机构信息公开披露；接着，将对企业的激励机制有机地引入将监管手段中，在引导金融机构获取市场收益的同时，有效率地实现监管目标；再者，引导和督促金融机构建立完善的内部风险控制体系，并通过对其经营管理、资产质量、等方面的分析研究，判断其总体风险状况。对于我国金融控股集团的监管治理、监管部门需致力于做到符合国际发展的潮流，达到安全和效率的双赢。

2.监管模式

(1)完善市场准入、退出的机制。从金融监管的角度来看，市场准入充当着防范金融风险的第一道防线，法定监管部门制定一系列明确的准入指标作为金融控股公司设立的审查条件控股公司必须满足取得市场主体资格的实体条件和程序条件。而我国金融市场则存在着对金融机构的准入标准规定不统一、准入机制过于死板僵化、审批权分散的弊端。金融控股集团的市场准入机制除了需明确金融控股公司初期已进入市场的条件外还要涉及审核到金融控股公司集团化这一过程中所组建运营的新公司的入市资格。对申请成立金融控股公司的机构在进入市场时核查其资本总额及其计算方法、资本充足率及其计算方法、审查其基础设施、财会制度和审计制度的健康状况等。此外对于金融集团内部高层人员的任职资格需进行明确核查，要求金融控股公司的董事长、高级经理和主要股东必须具备相应的从业资格及良好的信用资格。

同样的金融控股公司的风险退出机制在金融市场的作用也不容忽视。高效率优质量的风险退出机制应遵循预防破产在前保护救济在后的原则。对于进入破产保护程序的公司应配套及时、有效、适当的救助方案与清算方案。当集团的经营状况不良时，工会应充分发挥其协调作用提供相应帮助，及时缓解公司资金运作的问题。

(2)完善公司法人格否认制度。金融控股公司集团化的运作模式下，也就催生了控股公司利用、操控子公司和滥用公司人格的情形，从而导致公司资本显著不足、法律义务的回避、侵权债务的产生、公司法人的虚设。如何在实践中追究责任应严格依据公司法中的规定，限制大股东为维护自身不正当利益而滥用公司股东有限责任原则，引入公司法人格否认理论。一旦发生金融控股公司滥用公司法人独立地位，严重损害其他股东或者债权人利益、公司，应当依据公司章程明确控股股东的身份，强调股东的有限责任，运用法律手段追究其相应的连带责任。

(3)限制金融控股公司内部的关联交易。首先，为确保公司的交易安全，通过配套相应的规章制度限定内部交易的范围，明确法律允许的内部交易类型，它必须建立在正常的商业价值基础上，且符合公允交易的条件；当然一个个完善的内部监管机制必不可少这样一来可大大提高关联交易增加交易透明度。再次，如果出现集团内部为了维护集体利益的需要而进行不公平的关联交易这种特殊情形时，需要采取事后救济制度。不仅要追究相关责任人需承担的连带责任还要履行对利益受损方的赔偿事项；另外，为防控潜在的不正当内部交易，监管部门必须有效、及时地评价和监督金融控股公司信息披露；最终，利用高渗透性的防火墙制度，严厉禁止非公允的内部交易，以遏制风险在集团内部快速蔓延。鉴于金融控股公司关联交易的复杂性是同金融市场的成长速度呈正比增长的，那么金融控股集团配套的会计处理准则就必须不断修正与完善。

(4)规范金融控股集团垄断行为。为维护金融市场公平有序的运营环境，美国出台相关法令限定了金融机构通过并购所获得的市场份额，各国的反垄断法中均对金融控股公司的竞争行为施加了相应的规定。而我国反垄断法中明确规定垄断行为的几种情形，该法于2008年施行，但涉及整个市场经济中全部经济主体的反垄断规定太过笼统，对于金融控股公司来说显得针对性不强，在实践中可操作性较差。因而，在反垄断执法的过程中必须由金融监管部门进行配合，提供合理的技术支撑，这样才能确保反垄断执法的公正和高效我国在该领域借鉴发达国家的成功经验的基础上建立完善严谨的法律监管体系。通过结合实际市场发展趋势，及时制定出台的实施细则、配套规则将一般法律原则演变为具体可操作的法律实践。此外，为简化审查程序、明确划分权能、提升操作效率，需要当局及时成立一个反垄断审查的机构以有效应对金融控股公司在具体的组建过程中进行反垄断审查。

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2016年国家级大学生创新创业项目“我国金融控股集团治理结构再造及其监管研究”(201610613029)。

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2095-4379-(2017)13-0039-03 作者简介：林璐颖(1995-)，女，汉族，福建福州人，西南交通大学公共管理与政法学院，2014级法学本科生。