代孕行为的合法性分析

何俊佳

石河子大学政法学院，新疆 石河子 832000



代孕行为的合法性分析

何俊佳

石河子大学政法学院，新疆 石河子 832000

随着科学技术的发展，代孕成为了一种切实可行的产子方式。解决的很多不孕不育的家庭的同时，也进一步提高了家庭的幸福感。但是代孕行为的现象受到了传统思想的指责，代孕行为走在当代思想前面，有一定的前卫性，对于我国自古以来注重伦理道德的文化带来不小的冲击。本文是从法律的角度去分析代孕行为的合法性，从人权、身体权、公序良俗、代孕合同等角度展开分析，代孕行为是一种合法行为，达到缓解道德和前卫观念之间矛盾的目的。

代孕；人权；代孕合同；身体权

一、代孕概述

当下世界各国无论其国内法是否以赋予代孕以合法的形式，伴随着全球经济发展和环境的变化，代孕的市场总体需求逐渐变大。来自世界各地不同地区的夫妇都去到代孕许可的国度的寻求协助生育子女，比如中国、英国、意大利、德国等，而越来越多的代孕法律开放的国家夫妇到发展中国家寻找更廉价的代理孕母。代孕慢慢地发展成为世界性的普遍现象，它的普遍兴起主要有以下几个原因推动：(1)人工生殖科学技术的发展并成熟；(2)全球不孕不育率的上升；(3)与收养比较，代孕所生子女与被代理人有基因上的联系；(4)各国对代孕立法上的逐步开放；(5)英美有钱的夫妇为了减少怀孕和分娩的痛苦和折磨，也选择代孕的方式；(6)客观上代孕现象也解决了部分代孕者营生的问题，同时在很大程度上刺激了代孕行业的发展。

代孕是从古代一之延续至今，只是现在科学技术的快速发展促进了代孕现象凭借人工生殖技术来实现受孕。世界各国的的历史上基于族群延续的需要，都有类似代孕现象的产生。圣经《创世纪》中就记载了主角的妻子不能怀孕生子，请她侍女为他们生孩子。而中国古代，基于嫡长子继承制度和一夫一妻制度的存在，“纳妾”制度似乎也基于相同的理由。

现代意义上最开始出现代孕行为是在冷战时期的美国加州，一对加州农场夫妇通过媒体寻找到代理孕母并对其进行人工授精的方法代孕，最终代理孕母为其剩下一个女婴，后来被称为“第一个法律上的代理孕母”。

代孕，目前在学术界还没有权威的定义。普遍认为代孕，是指一对法定的夫妻由于一方或双方的生理或者病理等原因无法生育子女，而夫妻双方通过生物科学生殖技术将受精胚胎植入另一位身体有正常生殖功能的“代孕母亲”子宫内，由“代孕母亲”怀胎生子的现象。代孕根据目前技术发展可分为以下三种情形：一是由委托男方丈夫提供精子，代孕母提供卵子并代为怀孕生子，称为“局部代孕”；二是由委托夫妇双方分别提供精子、卵子，第三人代为怀孕，称为“完全代孕”；三是由社会上的捐赠人提供精子、卵子，代孕母代为怀孕，称为“捐胚代孕”。本文主要关注代孕的第二种情况以完全代孕为例，分析其代孕行为的法律效力。

二、代孕行为是对人权的保障

根据2004我国宪法修改其中新增加的内容，明确规定“国家尊重和保障人权”。在所有权力中，人权作为一项最基本权利，是人之所以成为社会人的基本。通说认为我国人权的内容包括人之生存权和人之发展权。发展权是人们追求物质生活美好和精神财富丰富的权利，是人们为了提高生活质量而不断提高自己各方面综合能力的权利，但发展权的基石无疑是人类的生育权，生育权使得人类繁衍生息，使得一切的社会发展进步成为了可能。

基于社会发展环境的变化，并不是每一对夫妇的的生育子女的愿望都能顺利的得到实现，没有孩子的亲情痛苦难以形成美满的家庭幸福。当下的社会观念形态过多表现于对无子家庭的歧视，以及那些中国传统被人熟知社会制度的“不孝有三无后为大”“休妻七出中的无子”等等，深深地困扰着生育权不能实现的人们。代孕行为的产生无疑为解决这些难题提供了一种新的路径，凭借迫切的需求进而促进了代孕市场的出现。也就是基于这种家庭的需要才使得这种代理怀孕的现象在社会中产生萌芽，这是市场经济客观规律的必然结果。代孕以科学技术进步为基础，帮助了不能实现生育权的群体，使得他们所享有的生育权真正实现，保障了他们的基本人权。因此笔者认为代孕行为却正是对人类种族存在和发展延续的保障。

三、代孕行为是合理使用身体权的合法行为

部分学者认为代孕构成了对代理孕母身体权的侵犯，是对人格尊严的嘲讽，更使得女性子宫商品化。然而笔者认为代孕行为是代孕母合理使用身体权的一种合法行为，代孕母亲在自由意志支配下提供在子宫帮助委托夫妇实现生育目的，这是代孕母亲对其生殖器官的有权支配的身体权范畴。

我国《宪法》第37条第3款规定：“禁止非法侵害公民身体”，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条中明确提出了“身体权”的概念，使得“身体权”成为法律条文中明文规定的权利，即“身体权是公民维护其身体的完整并支配其肢体，器官和其他组织的人格权”。也就是说身体权作为人格权的一种包括两个部分，一方面公民有保障身体组织完整的权利，任何侵犯自然人身体完整权的行为都是侵权行为；另一方面公民的身体也具有可支配性，自然人在本人意思自治并且不损害他人利益的情况下，可以对其身体或人体器官进行支配。

之所以认为代孕行为侵犯了代孕母的人格权，是对身体权的滥用，是因为传统民法并不承认自然人有权支配自己的身体或者人体器官等人体组成部分，但是随着医学技术的发展，血液捐献、配子捐献、骨髓捐献、甚至器官捐献等均为自然人在自愿的前提下实施的医学互助行为，而代孕行为本质上也是一种医学互助行为，它是代孕母通过对其身体权的行使来帮助委托夫妇接触不能生育与自己有血缘关系子女的痛苦，这种行为是在代孕母亲真实意志的基础上进行的，法律应予以保护。并且，代孕母的子宫以及相关的孕育器官在代孕行为的过程中并没有脱离代孕母的身体，不是单独的“物”，所以不能说代孕行为是出租子宫。代孕行为与器官捐献和无偿献血同样是利他主义行为，只是运用的具体器官不同，不能因为由于缺乏法律管制导致不法机构利用代孕牟利的社会现状而忽略代孕行为对社会的贡献，而应该更宽容地看待代孕。

四、代孕行为顺应公序良俗的发展

公序良俗包含“公共秩序”和“善良风俗”两个方面。公共秩序是指限制当事人一致自由的强行性规范，善良风俗是社会的一般道德理念和伦理秩序，是维持人们社会群居生活所必不可少的、最低程度的传统道德行为规则。在2017年通过的民法总则中明确规定了公序良俗，《民法总则》第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”。

目前学术界虽然认为代孕行为违背公序良俗是毋庸置疑的事实，但是由于我国学界对公序良俗这个民法基本原则研究的滞后性，所以无法系统的论证代孕行为与公序良俗的关系。笔者认为代孕行为是顺应供需良俗发展的产物，并未违背公序良俗原则。

首先，公序良俗随着时代发展而包容代孕行为。公序良俗并不是一成不变的法律原则，正因为公序良俗原则的抽象性，所以随着社会的发展，其内容和含义都发生变化。代孕行为的产生式科技发展和社会需求的产物，立法者不应当用传统的公序良俗来评价代孕行为的合法性，随着社会的发展，社会对于代孕行为的态度正在逐渐转变，开始包容代孕行为。

其次，代孕行为并不会造成伦理关系的混乱。本文中主张的完全代孕，代孕子女与委托夫妇之间存在基因关系，并且通过立法者对于商业代孕、代孕中介机构以及精卵来自身体正常夫妇的限制，完全代孕并不必然影响家庭伦理观念。在完全代孕中，当事人选择代孕母亲，约定代孕权利义务关系，并没有危及社会利益，法律应该对这种自由原则缔结的代孕关系加油保护和规范。并且通过代孕行为，可以缓解不孕夫妇的家庭矛盾，促进社会和谐，这并没有违背公序良俗。

最后，代孕行为并不会造成显示公平的不公。代孕关系中，代孕母亲往往处于经济上的弱者地位，这种社会现实无法避免，因此就不免会产生商业性的代孕，代孕中介机构如今的非法操作往往会损害代孕母的基本权利，因此需要公权力的介入，通过禁止代孕行为商业化来保证代孕行为的正常运行，一方面保护了代孕母的基本权利，一方面也有助于位于社会道德秩序，且不会对委托夫妇给予过度的限制。因此国家通过确认无偿代孕行为的合法性，打击商业代孕，不仅可以维护当事人的利益，而且也不会违背传统的道德风俗。

五、代孕合同符合合同的构成要件

根据我国《合同法》的有关规定。有效的合同应当具备以下三个要素：(1)合同的主体适格，即合同的两方当事人必须具有民法所规定的民事权利能力和行为能力，可以订立合同。(2)意思自治原则，即合同的订立以及合同的内容是当事人真实的意思表示，不存在受欺诈、胁迫等有瑕疵的现象。(3)内容符合相关法律规定，即合同的内容不得违反法律、行政法规。

(一)合同的主体

我国《民法总则》第十七条规定“十八周岁以上的自然人为成年人”；第十八条第一款规定“成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为”。代孕合同是合法夫妇和身体正常的“代孕妈妈”签订的合同。符合我国婚姻法规定的夫妇必然符合合同主体的年龄要求，主动签订同代表他们具有自我意识的行为能力。而身体正常有生育能力的“代孕妈妈”一般应该是成年人，未成年人则不具备标准的生育身体水平。所以二者之间签订的代孕合同在主体适格方面不存在法律障碍。

(二)意思表示真实

意思表示真实作为合同生效的要件，代孕合同一方当事人求子心切，必然真诚地去表达自己的意愿，去获得对方承诺，而另一方“代孕妈妈”也必然是自己的真实的意思表示，因为即将面临怀胎十月，意思不真实她没有必要去履行合同的内容。因此，在此处讨论双方意思是否真实没有太大的意义。

(三)合同内容合法

我国合同法规定合同内容无效的情形包括违反法律、行政法规的强制性规定。代孕合同效力是否违反这条规定，下面将具体分析。

根据国家卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》，该办法规定：任何医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕。但值得注意的是，《合同法》中规定的是合同的内容不得违反法律和行政法规，根据最高人民法院司法解释的规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。此处的法律专指全国人大及其常委会制定并颁布的法律；行政法规则是指国务院制定并颁布的规章、命令、条例等行政规范。只有违反了法律、行政法规的规定，才可能导致合同的无效。卫生部制定的该办法属于部门规章，因此代孕合同的内容并没有导致合同无效的情形存在。同时该办法中只是规定医疗机构和医务人员不得实施代孕行为，对于其他行为合主体实施代孕行为并未做任何限制，那么对于非医疗机构和医务人员，该办法是不适用的。

综合分析我们可以看出，代孕合同在主体适格、意思自治以及内容合法方面均符合《合同法》的规定，正当签订的代孕合同无疑应当具有法律效力，对合同双方当事人具有有效约束。

六、结语

伴随着现代生活方式所导致的不孕不育率的比重逐年上升，代孕技术的运用应该得到社会重视，使其更有价值。它可以为众多不能正常生育的夫妻带来新的生活希望，巩固婚姻家庭关系，有助于和谐社会的稳定。正如弗莱彻所认为的那样，“婚姻是由情爱培养而来的人与人的关系，其中起主要作用的不是性的垄断，而是彼此间爱情和对儿女的受精是促进爱情的行动。”对于许多无子女的夫妇，能够挽救他们家庭因无子女而造成的缺陷，从而让家庭生活更加和谐美满。通过对我国当前代孕行为现象和其法律调控的分析，我们会得出一种结论，对待代孕我们应该有条件地允许，而不是一味禁止，使隐藏于地下的代孕产业，暴露在阳光下，用法律来维护和规范，促进该行业绿色健康发展，这样更加有利于社会秩序的稳定。立法者需要做的是，从立法技术上做深入的研究和探讨，对代孕行为做出合法、合情、合理的规定，同时针对我国的国情尽快制定出相应的法律来规制代孕行为。

[1]杨立新.人身权法论(修订版)[M].北京：人民法院出版社，2002：398.

[2]梁慧星.民法学说判例与立法研究[M].北京：国家行政学院出版社，1999：15.

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2095-4379-(2017)13-0026-03 作者简介：何俊佳(1990-)，男，满族，黑龙江双城人，石河子大学政法学院，2015级硕士研究生在读。