土地承包经营权流转的物权法思考

2017-01-27朱松杰

职工法律天地 2017年24期

关键词：物权法物权变动

朱松杰

（213022 江苏新大陆房地产土地评估造价咨询有限公司江苏常州）

土地承包经营权流转的物权法思考

朱松杰

（213022 江苏新大陆房地产土地评估造价咨询有限公司江苏常州）

现行于我国的土地承包经营权在流转的问题上，性质跟权利的界限都不是很清楚，而引发问题最多的无非是其混乱的流转形式与权利变动模式的矛盾，要想我国的土地承包经营权变得有序且规范，一定要具备相当的前提条件，这样才有利于克服土地主体面临的虚位问题。把农村土地集体所有权制度完善起来，对其物权属性给予肯定，把土地的流转形式所属类型规范区分好，这些，都是我国目前当务之急所需要做的。

土地承包；经营权流转；思考

一、土地承包经营权在流传时所面临的困难

（一）性质的模糊

自从我国颁布了民法通则后，其内容开始涉及到土地的承包经营权，我国理论界从这时期便开始想要对土地承包权的物权法进行确定，然而，各种不同学说的存在，都可以从侧面足以说明一个问题，即我国现行法律在对土地承包经营权进行性质界定的时候，仍旧定义模糊，而导致其模糊的最明显原因就是，制度内容本身就难以确定土地的真正属性与权利，至此，我国的土地承包经营权流转制度在设计上的巨大障碍，难免会引发权利性质之争。

（二）形式的混乱

规范土我国现如今的土地承包经营权的流转方式有很多，如，转包，转让，互换，出租，入股，反租倒包，继承等，也是非常混乱的，更多的土地流转都是农民的自发行为，或者说其相当于处在一个无法可依的状态下，同时，其又表现出很强的多样性，且这种多样性在表现出来的形式上也是参差不齐，具有非常大的差异性。出现两种情况，一种是交通便利的发达地方，第三产业发达，交通变利流转形式便呈现出多样化，而规模较为单一的地方，范围，层次也都受到一定的局限，从考察内容来看，这些流转方式的性质是，既有物权变动，又有经营权的流转，这样就造成了法律规定的设置困难，让农民难以得到法律的保护。

（三）物权变动模式矛盾

《农村土地承包法》未实施之前，土地承包经营权的物权属性一直都没有得到明确的划定，所以根本也谈不上什么物权变动模式，只能把它看作是一种意思主义，承包法实施后，土地的承包经营权基本上已经被当做是一种物权来看待，所以也就自然而然对物权变动模式有所涉及，但在规定内容上让人大失所望，承包法把土地的承包方式划分为其他承包和家庭承包，先不说这么设置合不合理，就单单是将两者区分以后，物权变动模式的采用就表现出了非常明显的矛盾。

二、地承包经营权流转的前提条件

想要土地承包经营权在流传模式上有所规范，就必须制定一系列的前提条件，首先，农村土地必须要把集体所有权制度进行完善，对当中存在的问题进行全面的改造，因为很多的农村土地所有权在主体的设置上都是虚置的，这便导致了许多难题的出现，比如难以确定土地承包经营权的属性等问题。其二，一定要区分好土地经营权流转形式的类别，前文对此问题也略有叙述，在我国的土地流转形式中，既有物权变动，也有债权方式，各种都参杂在一起，这样的情况下，根本难以对土地承包经营权的物权属性予以体现。想要规范好我国的土地承包经营权流转问题就必须先思考怎样解决这些问题，在制度上搭建起良好的前提条件。

三、土地承包经营权流转配置制度的完善

（一）把土地承包经营权的登记制度完善起来

土地承包经营权的流转并非一人的问题，要经过多人的行为而产生，这个过程就会造成很多人误以为土地承包经营权流转过程并不包括集体经济组织。也有学者的观点是，土地承包经营权的流转应该做到自由，没有限制，没有必要经过发包人的批准，如果一定要经过发包人的统一，那么这个限制就显得太过严格，流转性质也会因此发生质的改变，最终倒向债权式性质的流转。部分学者还认为，物权转让应该尊重的是物权人自己的意见，由他本人决定，如果物权转让的规定，那么我国农村的土地承包制度又绕回到老路上去了，依旧是债权性质的。土地承包经营权作为一种有益物权，为了实现其流转上的安全性，一定要充分运用一些公示手段，而且需要站在物权立法的角度，土地承包经营权与整个物权法体系的变动模式应该保持一致性，不能走“单独”路线，在面对不动产登记所存在的不统一问题的时候，学界一直都在主张其要把法律依据进行统一登记，对登记机关进行统一，对登记效力，程度及权属证书进行统一，争取用高度统一的方式从根本上解决土地经营权的登记问题。再者，土地登记所代表的司法意义十分重大，因此，把不动产的登记机关进行统一的确定，且设置成为司法部门，是一种非常符合常理的理想化做法，但是就我国现在的基本国情来说，难以实现这一点。

（二）完善土地承包经营权在流转上的限制制度

因为土地承包经营权所涉及的不仅是个人的利益，它主要涉及的是公共利益，他还对农村居民的生存利益有所关乎，而且这个用益物权的依赖主体是集体，集体组织在权利上又具有公权特点，对其进行一定的限制，也是十分有必要的。既然我们已经对土地承包经营权流转的限制是否合理性进行了初步证实，那么集体经济组织则是站在土地所有人角色的位置上，担任着某些具有公权性质的职能，所以，它也适合把这一重任继续担当下去，那么接下来最为关键的问题是，我们应该如何进行土地经营权流转限制问题的具体设定，也就是说，我们应该通过谁来实现对土地承包经营权的限制问题，而且这个问题关乎，这种限制具有的效力问题。笔者认为，对作为土地所有人的集体经济组织赋予依法确认流程无效并对土地承包经营权的流转进行备案的权利，是非常理智的一种选择。集体经济组织对土地承包经营权的流转确认无效的前提，还要依照双方当事人违反法律的具体情形而定。