概括故意的理解和适用——朱某某、奚某某盗窃案

胡新华 秦艳林

（317200 浙江省天台县人民法院 浙江 天台）

概括故意的理解和适用
——朱某某、奚某某盗窃案

胡新华 秦艳林

（317200 浙江省天台县人民法院 浙江 天台）

【案情】

2017年1月初，被告人朱某某因经济拮据与女友奚某某商量后，决定由奚某某到她母亲潘某某处盗取信用卡并支取现金3000元。2017年1月3日，奚某某在某县盗得其母亲潘某某的一张中国工商银行信用卡，后将该卡交给朱某某。当日朱某某使用该卡到某户外店刷卡套现7500元，奚某某配合朱某某将潘某某手机收到的刷卡信息删除。2017年1月4日，朱某某以归还该信用卡的欠款为由将卡从奚某某处拿走，并到某户外店刷卡套现10110元，事后奚某某知晓朱某某再次刷卡套现。2017年1月6日和7日，朱某某在奚某某不知情的情况下，两次使用该信用卡在某户外店分别刷卡套现10098元和2000元。

【审理】

在本案审理过程中，对被告人奚某某参与盗窃金额的认定出现了不同意见。

一种意见认为被告人奚某某仅应对其配合实施套现的7500元承担责任。因二被告人开始商谋盗窃信用卡并支取3000元，之后被告人朱某某虽然超出共同商谋的额度套现了7500元，但被告人奚某某积极配合帮忙删除刷卡信息，事后也予以认可。但其对之后被告人朱某某多次套现的22208元并不知情，且该部分款项已经远远超过二被告人开始时商谋支取3000元的共同犯意。换言之，被告人奚某某对于之后套现的22208元事前未通谋，事中未共同实施，其不应对被告人朱某某超过共同犯意的该部分犯罪数额承担刑事责任。

另外一种意见认为，被告人奚某某对全案均属于共同犯罪。因为被告人奚某某对其与被告人朱某某共同实施盗窃必然会导致其母亲潘某某的财产损失的结果是明知的，且希望和放任这种结果的发生，其仅对二人行为的侵害范围、侵害程度不确定，其对于本案套现的全部金额29708属于概括的故意，应共同承担刑事责任。

【裁判】

法院最后采纳了第二种意见，即被告人奚某某对于本案套现的全部金额29708属于概括的故意，应共同承担刑事责任。同时考虑到二被告人具有坦白情节，被告人奚某某盗窃近亲属的财物，且取得被害人潘某某的谅解，法院对二被告人从轻处罚，并决定对被告人奚某某适用缓刑。最后，法院对被告人朱某某以犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元；对被告人奚某某以犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元。

【评析】

笔者完全认同基于概括的故意，认定奚某某参与盗窃的金额为29708。

一、概括故意的内涵

刑法对14条第1款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”该款对刑法中的犯罪故意的内涵进行了明确，即故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。我国刑法理论上根据不同的标准对故意进行了多种分类，如确定故意与不确定故意、突发故意与预谋故意等。

概括的故意是不确定故意的下位概念，首先要符合不确定故意中的认识因素，即行为人对其的认识内容和认识程度不明确。对认识内容不明确包括对行为对象、对行为侵害的范围及对行为的危害结果的认识等不明确。而认识程度不明确，理论界通说认为是知道或应该知道其行为必然导致一定的危害结果，仅是不知道具体的危害对象、客体或侵害程度，而不应该包含行为可能会导致危害结果发生的情况。其次，概括故意体现了行为人的意志因素。我国刑法理论界一般将犯罪故意的意志因素分为两个方面：其一是意志态度，即行为人对其行为造成的结果所产生的希望或放任的心态；二是意志努力，即行为人是否积极选择犯罪方式，自觉发动危害社会行为的心态。[1]对于概括故意中的意志因素主要存在“希望说”和“希望与放任说”。相比较而言，笔者赞同“希望和放任说”，即认为概括故意的意志因素包括希望与放任两种情况。理由正如学者所说的，放任从一定意义上说也是一种积极追求。危害结果的发生，与行为人的放任具有不可分割的联系，从积极意义上讲，放任是行为人有意识地造成某种危害结果的发生；从消极意义上讲，放任是行为人不想用任何措施避免危害结果的发生，正是行为人不抑制自己的危害行为，才会最终发生危害社会的结果。[2]因此，放任应该被纳入概括故意的意志因素中，很多情况下，希望与放任只是行为人主观心理量上的不同，并非质的差异。

二、关于本案被告人奚某某行为的分析

首先，从主观上来看，本案二被告人系共同犯罪，预谋时具有非法盗取潘某某财物的故意。虽然，开始二被告人预谋盗取3000元即可，后由奚某某将信用卡盗来交给朱某某套现了7500元，奚某某积极配合删除刷卡信息。之后朱某某将信用卡交给奚某某，但奚某某并未将该信用卡放回潘某某处。后来朱某某以还信用卡、借用奚某某的包去借钱为由，从奚某某处拿走涉案信用卡继续套现。但奚某某是与朱某某同居的，两人都没有工作，也没有经济来源，一直以网上贷款来维持二人生活及吃喝玩乐。商谋此次盗窃，也是因为当时朱某某还不出贷款，又没有其他办法才出此下策。奚某某理应能想到朱某某不可能有能力还信用卡，也不可能借得到钱。且朱某某后来套现的22208元钱，也是用于其和奚某某的吃喝玩乐，奚某某知道后，朱某某用套现的部分钱给奚某某买了一部苹果7手机，奚某某就没有再说什么了。综上，奚某某对于整个盗窃犯罪行为具有不容否认的概括故意的心理。

其次，从客观行为来看，奚某某与朱某某共同预谋盗窃潘某某的信用卡套现，之后奚某某基于与潘某某的特殊关系，从潘某某处窃得信用卡给朱某某，并将信用卡的密码告诉朱某某。从这里可以看出，本案实际动手实施盗窃信用卡行为的人是奚某某。换言之，如果没有奚某某盗窃信用卡的行为，本案根本不可能会发生。之后奚某某将信用卡的密码告知朱某某，更是对朱某某多次套现信用卡的行为给予默认和放任。根据我国刑法共同犯罪中“部分行为，全部责任”的原则，奚某某与同案犯朱某某共同实施盗窃行为，奚某某应对同案犯朱某某没有超出共同犯意的行为承担相应的法律后果。

综上，奚某某主观上具有非法占有潘某某财物的概括故意，客观上实施了盗窃行为，认定其参与盗窃的金额为29708元符合“主客观相一致”的原则，也符合我国刑法的立法精神。

[1]姜伟.《犯罪故意与过失》.群众出版社,1992年版第153页.

[2]王准.《概括故意问题研究》.《郑州大学硕士论文集》,2008年9月编.

注：此案例2017年8月5日生效。