确立公序良俗原则之前提——通过传统思想对公序良俗原则内涵进行探究

梁泽鹏

华东交通大学，江西 南昌 330013



确立公序良俗原则之前提
——通过传统思想对公序良俗原则内涵进行探究

梁泽鹏

华东交通大学，江西 南昌 330013

本文欲对公序良俗原则之含义进行探究，因公序良俗此一民法原则最能体现我国民法之特殊性；我国《民法总则》也正在制定中，而对此原则含义之界定，实为确立公序良俗原则之前提；通过各国不同时代法律对公序良俗原则的不同规定，得出公序良俗的内涵需符合一国道德伦理观念的结论。在当代中国，公序良俗原则内涵应体现为以儒家思想为代表的符合中国当代特色的民法基本原则。

公序良俗原则；道德；国情

公序良俗此一民法原则最能体现我国民法之特殊性。依据《民法通则》之规定，主要规定了平等原则、自愿原则、公平原则、等价有偿原则、诚实信用原则、民事权益保护原则和公序良俗等原则。①因此，公序良俗原则最能体现一国民法的特殊性。

学界对公序良俗原则之含义不能界定准确。对于公序良俗的这一解读，并未阐述到底何为公序良俗原则，其并未解答具体阐述中的一个问题，即何为“公共生活准则”，现实生活中哪些属于为“公共生活准则”的范围。徐国栋先生建议，将《民法通则》第6、7条改为审判规则的形式行文，第6条：民事案件，有法律者使用法律；无法律者，使用国家政策。第7条：民事案件，无法律或国家政策可供适用时，使用社会功德和国家经济计划，②但其也未对公序良俗原则之含义作具体界定。王泽鉴先生的《民法总则》中未谈到民法原则的问题。曾世雄先生的《民法总则之现在与未来》中虽有涉及到原则之内容，但未涉及谈到公序良俗原则。同样未涉及民法原则问题的还有梅仲协先生的《民法要义》一书。因此，对公序良俗原则的含义没有准确界定。

公序良俗的内涵随着时代的变化而不断变化。《法国民法典》规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”③此处公序良俗变现为公共秩序和善良风俗。《德国民法典》规定：“违反善良风俗的法律行为无效。”④此处，并未采用公序良俗这一概念，而是直接用了善良风俗，强调社会习惯的重要性；通过这些，可以看出，在不同时代虽然公序良俗的所包含的内涵不同，但是，总是反映当时相对鲜明的伦理道德观念。

公序良俗应体现当下中国的伦理道德观念。精神特点和内心情感如果在不同气候条件下确实迥然有异，那么法律就应该考虑这些内心情感和精神特点的差异。炎热地区的人器官敏感，凡关系两性相悦的事，心灵极易为之所动，无论何事都能引向男欢女爱；在北方气候下，爱情无力在生理上令人动情。⑤孟德斯鸠强调，国与国之间气候不同，产生的人文精神亦有异。不仅如此，孟德斯鸠还阐述了法与土壤的性质的关系、法与贸易的关系、法与使用货币的关系以及法与人口等关系。对于一国之法律，应与该国的具体国情相适应。对于民法中的公序良俗原则亦应如此，应体现我国传统的伦理道德观念。

公序良俗原则之内涵应体现为以儒家思想为代表的符合中国当代特色的民法基本原则。马克思主义是近代才成为中国的主流思想，此前，除个别比较动荡的时代，如春秋战国时期，基本儒家思想为中国主流思想，而儒家思想的核心便是孔子的观念。他的观念影响了中国人两千多年，在当代，仍对中国人的价值观、思维方式产生重要的影响，如，贤贤易色；事父母，能竭其力；事君，能致其身；与朋友交，言而有信。虽曰未学，吾必谓之学矣⑥。尊重有优秀品质的人、言而有信和孝敬父母这些行为方式，从道德上来讲，古今相同，当然，也有在当代不能得到认同的地方，如为了君主奉献自己的生命，这种做法是不提倡的。因此，适用儒家思想应符合当代的人的思想观念。《论语》讲“礼”甚多，鲜明表示孔子对当时“礼”的破坏悔弃的痛心疾首，要求人们从各方面回复或遵循“周礼”；⑦尽管“仁”字早有，但把它作为思想系统的中心，孔子确为第一人，⑧李泽厚先生很好的总结了孔子的核心思想。总的来讲，孔子的观念在道德上基本和当代无异。时代毕竟在发展，儒家思想还需要适应中国人当代的需要，笔者认为，在尽量保持儒家思想不变动的情况下，尽量适应中国特色社会主义这一国情。作为一项民法原则，其目的不仅仅在于为民法立法提供思想基础，更重要的是为审判活动提供一种线索。从而审判人员在进行“个案平衡”时有所依据，这样不仅使判决依据更加能反映中国传统伦理道德观念，也能保证审判结果更加为广大民众接受。

[ 注 释 ]

①<民法通则>1到8条.

②徐国栋.民法基本原则解释——成文法局限性之克服[M].北京：中国政法大学出版社，1992：127.

③罗结珍译.<法国民法典>第6条[M].北京：法律出版社，2005.

④陈卫佐译注.<德国民法典>第138条[M].北京：法律出版社，2010.

⑤孟德斯鸠.论法的精神[M].许明龙译，北京：商务印书馆，2012：240.

⑥孔子<论语>.2006.8.

⑦李泽厚.中国思想史论[M].合肥：安徽文艺出版社，1999：12.

⑧李泽厚.中国思想史论[M].合肥：安徽文艺出版社，1999：20.

D

A

2095-4379-(2017)17-0256-01

梁泽鹏(1993-)，男，汉族，江西南昌人，华东交通大学，硕士研究生在读，研究方向：民商法。