从TRIPs、ACTA、TPP看国际知识产权民事执法措施的发展
2017-01-27陈徽
陈 徽
暨南大学法学院，广东 广州 510000
从TRIPs、ACTA、TPP看国际知识产权民事执法措施的发展
陈 徽
暨南大学法学院，广东 广州 510000
为应对全球化浪潮，各主要发达国家期望通过提高知识产权执法标准以巩固其在智慧型经济上的竞争优势地位。但由于世界各国对待知识产权保护的态度非完全一致，传统TRIPs协议平台已难以发挥效用。因而，发达国家选择探索新的路径，包括设立新的合作平台以及在小范围内签订新的国际协议，后期通过游说其他国家来推广这类协议。后者主要体现在ACTA协议以及TPP协议中。本文通过分析对比这三大协议在民事执法措施上的主要规定和特点，得出全球知识产权民事执法措施在总体上看正朝着高标准方向发展。
民事执法措施；禁令；损害赔偿；临时措施
一、各条约中知识产权民事执法主要条款的对比分析
(一)禁令的扩张适用
在贸易过程中，若一方的知识产权受到了侵犯，侵权方自应立即停止实施这种侵权行为并承担相应的法律责任。在TRIPs协议第44条第1款规定有：“司法机关有权责令当事人停止侵权，包括在海关批准进口之后，迅即禁止侵犯知识产权的进口商品在其管辖范围内流入商业渠道。如在某人知道或应当知道经营(dealing)此类货物会构成对知识产权的侵犯，而又于之前取得或订购该货物的，则各缔约方无义务给予司法机关此种权力”。所以在TRIPs中禁令的适用对象除了侵权人外，还可能包括其他人，尽管在条文中并未详细说明，但暗含于条文中的意思是在海关放行后到侵权货物进入商业渠道这一段时间内，诸如涉及保管方、运输方等未侵权的第三方，也是可以受到禁令约束的。①由于在TRIPs协议中没有对何时起算作进入商业渠道作说明，所以无形中反倒将这类第三方暴露于更大的风险之中。
再看ACTA中对禁令的规定，其在第8条第1款中规定：“在关于知识产权执法的民事司法程序中，司法机关有权责令当事方停止侵权，包括(inter alia)可以直接向当事方，或在适当的情形下向其管辖权范围内的第三方责令阻止侵权货物进入商业渠道”。所以其在条文中已明确允许适用于处于管辖权内的第三方，而且虽然实然进入商业渠道以前，但已经无须在清关之后，而采用的是“适当情况下”这一模糊的概念。所以尽管对第三方适用禁令已暗含于TRIPs协议中，但不少学者仍认为TRIPs只是规定对当事人适用禁令，而不包括第三人。所以ACTA的规定明显地扩张了禁令的适用范围。笔者以为，纵观ACTA背景，其只是依据发达国家的意愿将扩张适用范围的规定以更明确的条文规定下来，并通过采用模糊性的术语，使得这一扩张比原先所隐含的意思还要广。
反观TPP，其对禁令的适用扩张采取了较为谨慎的态度，在18.74条第2款中规定：“每一缔约方应规定与《TRIPs协议》第44条相符的禁令救济，包括阻止在规定此项救济的缔约方法律中涉及侵犯知识产权的货物进入商业渠道”。因而，TPP回归了TRIPs的规定，没有明确提及对第三方适用禁令，进而通过后一句条文，使该适用的扩张重新回到隐蔽状态。
(二)损害赔偿计算方法的细化及完善
在TRIPs协议中，对于有过错的侵权人，第45条规定要求侵权人“足以弥补所受损害”(adequate)的赔偿。此外，司法机关还有权责令侵权人向权利持有人支付相关费用，这类费用可以包括律师费。各缔约方还可适时授权其司法机关责令侵权人返还利润或支付法定的赔偿，即使侵权人不知道或没有充分理由知道自己从事了侵权活动。因而，权利持有人所支付的其他费用例如律师费能否算作赔偿的一部分，是不确定的。对于没有过错的侵权方，只需返还利润或支付法定赔偿即可，且这一点还受制于司法机关的裁决。TRIPs协议也没有对上述各类赔偿的确定方法作详细的规定。
在ACTA第9条的损害赔偿中，条文明显增多。对于故意或应知的侵权，ACTA与TRIPs规定的赔偿方式并无二异，都是足额赔偿所受损害，只是在ACTA在第1款最后规定“在确定知识产权侵权的赔偿金额时，缔约方的司法机关有权考虑权利持有人提出的任何合法估算方法，包括根据市场价格或者建议的零售价格所估算出的利润损失以及侵权货物或服务的价值”。对于足额赔偿所受损害这种赔偿方式，又被称作“填平损失”。但理论上完全做到填平是不可能的，因为财富的价值会随着时间的推移及市场的变动等因素的影响而变化。基于商人逐利的本性，权利持有人所提供的赔偿估算方法往往会尽可能对自己有利，在此一环节中，只允许司法机关考虑权利持有人提出的方法而没有其它因素的制约，可以看作是更好地保护了权利持有人，至少不会导致“未能填平损失”。加上第2款规定至少在版权或相关权利侵权及商标假冒上，还可以“返还利润”作为替代，当通过“返还利润”的形式能获得更多赔偿时，权利持有人会更倾向于选择这种方式，再加上允许将侵权人因侵权所获利润的数额推定为第1款中所提损害赔偿金，所以权利持有人不用担心因选择其中一种方法而导致自身事实上仍受有损害的情况发生。ACTA在9条第3款中还要求各缔约方建立或维持一个确定各类赔偿方式的推定方法，或者事先确定的赔偿金，以及至少就版权而言还可获得额外的赔偿。因此相比于TRIPs协议，权利持有人通过ACTA将能更清楚的预见自己所能获得的赔偿额并从容选择要求赔偿的方式，对版权的保护标准也更高。最后在第5款中规定在适当情形下，至少在侵犯版权及其它权利和商标权的民事案件中，司法机关有权责令败诉方赔偿胜诉方法院诉讼费和适当的律师费，可看作是对TRIPs协议第45条第2款中所提“有关费用”的明确，且至少在盗版和假冒案件中，败诉方是应当向胜诉方赔偿“适当的律师费”的。②
再到TPP中，其对额外赔偿的适用规定扩展到了版权或其它相关权利，以及商标假冒案件中。同时TPP进一步明确额外赔偿包括惩罚性赔偿及惩戒性赔偿。尽管中外学者对惩罚性赔偿的认识有很大差别，但共识认为惩罚性赔偿一般都具有惩罚功能和遏制功能两种，只是在是否具有赔偿功能上有较大争议。③因此笔者认为TPP所说的惩罚性赔偿及惩戒性赔偿只是构成一般意义上惩罚性赔偿的两点主要功能，通过18.74条第9款也可看出，TPP要求额外赔偿的确定要考虑到侵权行为的性质及震慑未来类似侵权的需要，即强调遏制的效果。在ACTA中对额外赔偿的规定并没有详细明确，也没有将额外赔偿与通说的惩罚性赔偿划等号，因此ACTA中额外赔偿数额的确定不一定能达到惩罚性的目的，或许能符合部分学者所认为的赔偿性功能，离达到遏制类似侵权的目的可能还差相当一段距离。而TPP中的规定，明确了额外赔偿所应具有的遏制效果，所以其数额可能会足够高以达到其所肩负的社会目标。
(三)临时措施
在TRIPs协议中，对临时措施的规定有专门的一节(第三节)，而到了ACTA中则作为民事执法措施的一部分，再到TPP中又单独分作一条，即18.75条。临时措施在我国知识产权法以及民事诉讼法中可理解为诉前禁令和诉前证据保全。④
在TRIPs协议里，第50条第2款规定：“在适当时，特别是在任何迟延可能对权利持有人造成不可补救的损害时，或存在证据被销毁的显而易见的风险时，司法机关有权采取不听取对方当事人陈述的临时措施”，意味着司法机关有权采取不听取对方当事人陈述的临时措施是收到条件限制的。在ACTA中也延续了此种规定，但到了TPP的18.75条第1款中，不预先知会便采取临时措施已经没有明确提及上述条件，连“在适当时”都没有规定，看似做了权限范围的扩大，但要注意到TPP规定司法机关只有在接受了救济请求时才能做出处理(shall act on a request for relief)，而不能像ACTA乃至TRIPs中司法机关有权自己决定，所以TPP实际上限缩了临时措施的启动条件。
相比于TRIPs，ACTA对临时措施的适用对象明确拓展至管辖范围内的第三人，同时也省略了有关临时措施持续时间的规定。因而ACTA的临时措施使用范围实际相当广泛，缺乏限制令人担心其是否会被权利持有人滥用，尽管已经规定了保证金及相当担保作为防止滥用的监督措施。考虑到不妨碍各国国内法对此做进一步规定，因而此点并不会引起过多争议。TPP对临时措施的规定可谓简陋，上面以提到TPP实际对临时措施的启动条件作了限制，因而其相比于TRIPs也省略了诸多有关通知、审查程序、时限等的规定，同样不会令人感到诧异。
二、总结
总的来看，由TRIPs到ACTA再到TPP可以算作是国际知识产权执法标准的一条比较清晰的发展脉络。发达国家正逐步抛开现有的国际知识产权保护框架，尝试以其它途径重新建立国际知识产权的新格局。尽管这一过程本身走的并不顺利，但仍足以引起发展中国家的警惕。著名知识产权学者Peter Drahos曾描述过这样一种“棘轮效应”⑤：其一，场景模式的转移。在本文中即体现为由于发达国家在TRIPs协议基础上提高知识产权执法标准的努力难以在短时期内获得成果，所以其便向更容易获得成功的新平台转移，即ACTA协议。由于ACTA后来失败了，于是又尝试往TPP上转移。其二，联合使用双边和多变策略。例如除了签订双边或多边协议外，世界海关组织、万国邮政联盟等国际组织也构成提高国际知识产权执法标准战略中的重要一环。其三，重新制定最低保护标准，此类标准的制定所具有的重要方面之一便是能不断地向前覆盖，一步步提高最低保护水平，使得国际知识产权执法标准实现稳步的推进。⑥ACTA中有关知识产权执法水平的规定比起TRIPs有了大幅度的提高，内容丰富了许多，保护力度极大地偏向了权力持有人一方，但其短板也是显而易见的，完全忽视了发展中国家的声音和意见，以及潜在地存有与各国公共政策间的抵触，使得其迅速夭折。TPP除了继承ACTA的主体思路，进一步丰富了内容，同时也在思考是否需要如此激进地向权利持有人的保护方面倾斜，因此通过上文分析可以看到TPP在部分条款上对ACTA的规定作了收缩，一方面通过细化规定来强化各国的可操作性，避免条款的滥用，另一方面又明确缩小了部分权限和使用范围，规定了更多的限制条款以维护平衡。但总体上看仍然超出了现有的TRIPs协议所规定的保护水平，值得发展中国家保持警惕。
[注释]
①张伟军，李茂.知识产权执法的国际新标准以及我国的应对——以ACTA民事救济措施为例[J].东方法学，2012(3)：59.
②张伟军，李茂.知识产权执法的国际新标准以及我国的应对——以ACTA民事救济措施为例[J].东方法学，2012(3)：63.
③朱丹.知识产权惩罚性赔偿制度研究[D].华东政法大学，2013.73.
④张伟军，李茂.知识产权执法的国际新标准以及我国的应对——以ACTA民事救济措施为例[J].东方法学，2012(3)：65.
⑤Peter Drahos，“THE GLOBAL RATCHET FOR INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS：WHY IT FAILS AS POLICY AND WHAT SHOULD BE DONE ABOUT IT”，RegNet，Research School of Social Sciences，Australian National University，2003.
⑥毛金生，杨哲，程文婷.国际知识产权执法新动态研究[M].北京：知识产权出版社，2013，10：108.
[1]Peter Drahos，The Global Ratchet for Intellectual Property Rights：Why It Fails As Policy And What Should Be Done About It[J]，RegNet，Research School of Social Sciences，Australian National University，2003.
[2]毛金生，杨哲，程文婷.国际知识产权执法新动态研究[M].北京：知识产权出版社，2013.10.
[3]刘萍，冯帅.ACTA的‘变相’回归及中国对策研究[J].时代法学，2013(5).
[4]姚燕萍.基于
[5]赵丽.国际多边条约知识产权执法研究[D].华东政法大学，2012.4.
[6]张伟军，李茂.知识产权执法的国际新标准以及我国的应对——以ACTA民事救济措施为例[J].东方法学，2012(3).
[7]朱丹.知识产权惩罚性赔偿制度研究[D].华东政法大学，2013.
D996.1
：A
：2095-4379-(2017)28-0078-03
陈徽(1994-)，男，江西赣州人，广东广州人，本科，暨南大学法学院，2015级国际法学硕士研究生，主要研究方向：国际经济法、电子商务法、网络知识产权。
