论“三权分置”下的农村土地经营权的定性

王春娟

（314001 嘉兴学院文法学院 浙江 嘉兴）

论“三权分置”下的农村土地经营权的定性

王春娟

（314001 嘉兴学院文法学院 浙江 嘉兴）

土地承包经营权分离成为承包权与经营权，农村土地权力体系成为所有权、承包权和经营权“三权分置”的构造，是中国农村土地权利制度的既定政策选择。我国现行物权法关于用益物权的客体范围的界定过于僵硬和狭窄，阻碍了对物的多维利用。遵循权利客体的法理，所谓经营权是农村土地承包经营权人设定的、以土地承包经营权为标的，且与土地承包经营权在客体上属于不同层次的用益物权，所以可以同时成立并不冲突。

农村土地；三权分置；所有权；承包权；经营权；物权；债权

一、农地三权分置概述

（一）农地“三权分置”的含义

我国农村土地“三权分置”是指在坚持农村土地集体所有的前提下，承包权和经营权分离，形成所有权、承包权、经营权三权分置体系，促使经营权流转的格局。深化农村土地制度的改革中心主要有两个，一个是放活经营权，一个是稳定承包权。

三权分置的制度形式，既很好地继承了家庭联产承包责任制中“两权分离”的精髓，又成功地实现了由农民集体、承包农户、新型经营主体三者对土地权利的共享，提高了土地的利用。从立法的角度讲，三权分置制度是指在稳定农户土地承包权的基础上，分离出土地承包经营权的占有、使用和收益权等权益，形成一个独立的、新的土地经营权，这有利于促使农民所承包的土地的资本增加。[1]从权利体系的角度来看，农民土地承包经营权并不会因经营权的分离而消失，因为土地经营权到期后，土地承包经营权人的权能自动恢复。

（二）农地“三权分置”的目的

实行“三权分置”改革的原因是基于现实矛盾的变化，以前矛盾的焦点是集体所有权侵犯农民的土地承包经营权，所以当时比较突出保护农民的土地承包经营权，这就具有很强的现实针对性。而现在主要矛盾的焦点开始转变为经营者流转土地发展适度规模经营得不到保障，经营者的土地权益在利益博弈中缺乏法律和政策支持，所以出于对发展适度规模经营、推动农业现代化和提高劳动生产率的考虑，有必要强调并采取措施平等保护经营权。

1.对农户承包权的保护

（1）保护农户的承包权是三权分置中很重要的核心。实行家庭联产承包责任制30多年来我们主要有两轮承包，大概有两亿多农户承包了土地，在管理过程中确实是有面积不实等种种问题。在个别地方因为各种原因，农村土地承包经营证并没有发到农民手中。这就是中央财政拿出181亿，在全国用5年左右时间推开实行农村土地经营权确权颁证工作的主要原因。

（2）赋予农户对承包土地的流转权。农村土地承包经营的问题在确权颁证的中央文件里都已经明确的提了出来。通过确权等级颁证，确认两亿多农民的承包地，并进一步完善土地承包经营权的权能。比如，在之前不许抵押承包经营权，但现在农户就可以进行土地流转，可以抵押经营权，农户自然而然也就享有对承包经营权的抵押，即可以将承包经营权中的经营权进行抵押。

（3）细化和切实保护农户的承包权中，包括承包经营权合一的情况，主要有三个方面。第一是依法赋予承包农户长期而有保证的承包经营权。这是把权力赋给承包农户；第二是对依法赋予承包土地的所有权人，它有发包、收回、调整、监督的权利；第三是监督土地所有权人，给农民知情权、表达权、参与权，这是防止集体所有权人私相授受，以权谋利。对于这三个方面国家都有相关的制度安排。

2.对经营土地人权利的保障

（1）土地经营主体有权使用流转土地自主从事农业生产经营并获得相应收益，在经过承包土地的农户同意后，可以依照法律法规改良土壤、提升土地生产，业可以建设农业生产、附属、配套等相关设施，并依照流转合同约定的内容获得合理补偿;有权在流转合同到期后按照同等条件优先续租承包土地，这些规定都会稳定经营主体的预期。其次对经营权抵押、流转土地如被征收地上附着物及青苗补偿费的归属等也有作规定，这些都是平等保护经营权的重要体现。

（2）农村土地承包权与经营权分置的前提是不能斩断农民集体成员与农地的法权关系，这就为不是农村土地承包经营权人的经营土地的人在利用农地方面提供了更加稳定、可靠的制度支持，既稳定了农村土地承包关系，又克服了对农村土地权利流转的限制，既迎合了中国农地制度的平均主义价值传统，又满足了现代农业发展的现实需求。

二、农地经营权定性的必要性和争议

农村土地“三权分置”改革，完善了我国农地经营制度、促进了适度规模经营并发展现代农业。在“落实集体所有权——稳定农户承包权——放活土地经营权”的权利配置架构中，明确“所有权、承包权、经营权”这三权的内涵和外延，是贯彻落实“三权分置”改革举措的前提；而明确土地经营权的内涵和外延，又是明确所有权、承包权及经营权权能边界的关键。

（一）土地经营权定性的必要性

明确土地经营权权能边界的前提是明确界定土地经营权的法律性质，即土地经营权到底属于物权还是债权。这一定性重要的原因是因为我国财产权利体系的建立借鉴了作为大陆法系代表的德国法的物债二分理论，严格区分物权和债权是我国财产法律制度的逻辑基础，所以对财产权利进行定性是明确其权利内容和效力的前提。具体地讲，将土地经营权定性成为物权或者是定性成债权，法律效果则大不相同。

（1）如果将土地经营权定性为债权，那么各种流转土地经营权的行为，在实质上就全部都属于土地租赁，法律表现形式是土地租赁合同，在法律适用上就必须遵守《合同法》关于租赁合同的相关规定。承租人所取得的土地权利就是债权，权利的行使就需要遵循债权相对性规则等相关的规定。这就给土地经营权的流转行为带来了两点重要影响：第一是租赁期限不得超过20年，超过部分无效，这是《合同法》第二百一十四条的强制性规定，；第二是权利义务关系由交易双方按照《合同法》的规则可以自由约定，前提是在流转双方的权利义务安排上租赁不得突破债权相对性规则，仅具有承租人地位的土地经营权人不享有转让、抵押租赁物的权利，如要转租，也需经出租人同意。

（2）如果将土地经营权定性为物权，虽然流转合同也要适用《合同法》总则的一般性规定，但并不受有关租赁合同的强制性规定的限制，也就是说，期限设定可以超过20年，但不得超过土地承包经营权的剩余期限；此外，土地经营权作为一种物权，属于绝对权和对世权，具有相对独立的地位，土地经营权人具有独立的转让、抵押权利等权利，就不需要取得原承包权人的同意，这是物权属性的土地经营权应该有的权利，由法律对该效力直接作出规定；土地经营权的设定和行使受《物权法》的规制。

综上所述，不同的定性会对土地经营权人的权利义务产生重大影响，由于流转后原承包农户享有的土地权利就是在土地承包经营权的基础上去掉土地经营权，这一定性也会对原承包农户的剩余承包权的内容产生比较大的影响。

（二）土地经营权性质的主要观点

当前理论界和实务界对土地经营权性质的认识主要有物权说、债权说这两种观点。

（1）以宋才发学者为代表提出“物权说”，即农村土地经营权应当属于物权而非债权，否则土地经营权就不能够依法转让、抵押、处置和担保。[2]在坚持原有土地所有权、稳定土地承包权的基础之上，将土地承包经营权中的占有、使用、收益、处分等权能分离出去，形成土地经营权。从而激活承包地的财产价值属性，使其成为可增值保值的资本。在经营权到期之后，土地回到承包权人手中，土地承包经营权所有的权能自动恢复。进城务工的农民可将土地经营权有偿流转出去，保留土地承包权。而种粮大户以及家庭农场等善于农业经营的主体通过流转获得大面积土地，实现适度规模化经营，以搞活土地为落脚点，完成土地效用最优化，同时改善了土地废耕、弃耕现象。土地经营权人可以占有、使用、收益、处分土地，有其独立性和排斥性，不受承包权人的限制，可以土地经营权作为抵押物向银行等金融机构申请贷款，拓宽融资渠道。

（2）李伟伟学者提出“债权说”，首先，在土地经营权还未流转时，承包农户就同时享有土地承包权与土地经营权。其次，在发生土地流转时，就产生一种土地债权债务关系，该种土地租赁合同是由土地经营权的流出方和第三方经营者之间以徒弟的适用为主要标的签订的。李伟伟学者认为土地经营权是一项债权。[3]在土地经营权发生流转时，通过租赁的方式实现徒弟的流转，农户就只享有土地承包权，集体组织就是土地的承包权人，通过收取租金实现土地的社会保障功能，到期收回土地经营权，经营权人大量租赁土地实行规模化耕作，按照租赁合同的约定使用农地，按时交纳租金，到期退还土地，以土地的使用权为标的物形成债权债务关系，自租赁合同成立时生效，土地经营权是一项以使用权为客体的债权。

鉴于土地经营权是“三权分置”改革理论新创设的权利，还没有被我国法律所规定，所以对土地经营权性质的认定并不能从已有的法律中寻找依据，就只能从应然的角度进行分析，而且这一应然的法律性质分析应当服务于改革的目的。由于“三权分置”改革的一项重要的目的是促进适度规模经营和发展现代农业，其主要是通过促进土地经营权的流转和抵押来实现的，债权属性的土地经营权因为其对原承包农户的高度依赖性和权利的短期性与不稳定性，显然无法有效实现上述目标。

对于将土地经营权定性为债权，然后通过法律规定强行赋予其转让、抵押等物权性权能，则只会导致权利设置的名不副实和法律内在逻辑体系的混乱。“租赁权物权化”趋势只是有限地赋予租赁权“买卖不破租赁”的效力，并不改变租赁权作为债权的本质属性，承租人也无法取得转让、抵押等权能。所以要在我国立法上落实“三权分置”改革举措，必须对土地经营权是物权还是债权的问题作出明确的回答，没有含糊或折中的空间。因此，若想要实现“三权分置”改革的目的，必须明确土地经营权的物权地位，并在此基础上赋予土地经营权人转让、抵押等权能。

（三）土地经营权应该确定为物权

承包权与经营权再分离后的权能划分与性质界定，不能从概念本身去建构，而应从再分离的功能目的去入手。从上文分析可知，再分离是为了破除初次分离下“农地农民用”和“均田承包”的制度局限，为非农身份主体携带资本进入农业生产提供渠道，满足不同阶层农民生存与发展的需求。经营权从承包经营权中析出后，其负载着促进农民和农业进一步发展的功能，因而剥离后的经营权，必须要成为一项独立物权。主要理由:其一，保障经营权人的需要。实践中农地流转，往往流转的是经营权，农业大户、农业公司等受让方对流转的承包地投入大量的物力和财力，只有赋予它们手中的经营权以独立的物权属性，才能保障经营权人的利益，稳定其权利预期，从而更好发展现代农业;其二，将经营权塑造成独立的物权，才能真正释放经营权的交换价值，为流转经营权的农民创造更多财产性收益;其三，承包经营权本身就是一项用益物权，分离后的承包权与经营权必然要延续此种物权属性，经营权从概念上就非常契合用益物权的特质，将其界定为独立的用益物权也很贴切。故而，笔者认为，分离后的经营权其定位应为物权，具体性质是用益物权，其权能主要表现为对承包地的独立占有、经营、收益和处分。[4]

由于没有类似承包权人必须是集体经济组织成员的资格要求，土地承包经营权一经分离为承包权和经营权，经营权就可以更为自由的流转，工商资本可以进入农业、农村和农民的事务领域，农村土地资本被激活。从土地承包经营权中分离出来的土地经营权应与土地所有权权能意义上的使用权区分开，将其作为法律制度创制的私权，作为将不可交易的土地转化为财产的媒介，成为出租、抵押、入股的客体，这也使经营权具有稳定性和对抗性，有利于进一步稳定经营人与承包人之间的合同关系。按照现行法律制度，土地承包经营权流转后产生的经营权应当是债权，因为只有转包、出租、代耕、入股这些债权流转才会发生承包权和经营权分离并存的后果，但显然“三权分置”的经济目的在于把“三权”在私权的范围内在同一层次上一体保护，也就是在制度上要把经营权作为一种物权来对待，而且经营权也在功能上符合用益物权的性质。如此，按照《物权法》第5条规定的物权法定主义的要求，则只能通过修改法律赋予此种经营权以用益物权的性质。在法律没有修改之前，从解释论的角度也可以分析一下经营权现实的属性。[5]

[1]申惠文《法学视角中的农村土地三权分离改革》，《中国土地科学》2015年03期.

[2]宋才发.建立农村集体土地三权分置制度的法治探讨[J].学习论坛，2016，（7）：26-31.

[3]李伟伟.“三权分置”中土地经营权的权利性质[J].探索研究，2016，（2）：28-29.

[4]孙宪忠.推进农地三权分置经营模式的立法研究[J].中国社会科学，2016，07.

[5]李国强.论农地流转中“三权分置”的法律关系[J].法律科学（西北政法大学学报）.

王春娟（1994～），甘肃省白银市人，现为嘉兴学院文法学院法学2013级2班学生。

指导教师：本校赵伯祥副教授