论视频信息网络传播权的现状与法律对策

2017-01-27屠晨晖褚钎汝

浙江工商职业技术学院学报 2017年4期

屠晨晖刑垚褚钎汝庞欢

（宁波大学科学技术学院，浙江宁波 315000）

1 问题的提出

互联网在人们生活以及社会生产之中的作用日益明显，地位也不断提高，作为强大的知识信息传播新渠道，也是孕育新问题的温床。视频网络信息传播就是其中的新问题，相关案例纷纷涌现。下面以上海幻电信息科技有限公司与飞狐信息技术（天津）有限公司侵害作品案为例，进行具体阐述。

1.1 相关案例

原告飞狐信息技术（天津）有限公司认为被告上海幻电信息技术有限公司在未经其允许的情况下提供相关视频信息在线播放服务，造成侵权①被告人上海幻电信息科技有限公司经营 “哔哩哔哩弹幕网”，为注册用户提供上传视频链接服务，同时要求用户填写视频的标题、标签、视频由来等信息，并提供深度链接在线播放服务。哔哩网在没有经过搜狐允许的情况下，提供《张小五的春天》在线播放服务。。一审法院上海普陀人民法院判决认定构成侵权并承担侵权责任，哔哩网不服上诉①上海幻电信息科技有限公司与飞狐信息技术（天津）有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷二审民事判决书（2015）沪知民终字第276号。。

二审人民法院认为，幻电公司提供相关服务的方式以及技术具有的特殊性②即其提供的链接服务具有高度的用户粘性、而且对被链接对象具有较高的编辑控制能力的特点。，基于该种链接方式，应该苛求幻电公司对于被链接内容是否属于合法传播尽到较高的注意义务。涉案内容属于影视作品，幻电公司在提供定向链接的情况下，应当对内容是否属于合法授权有一定了解。由于现在所出示的证据无法证明幻电公司实施了上述行为，因此二审人民法院认为幻电公司未尽到其应有的注意义务，主观上构成应知，应当承担共同侵权责任。

1.2 案件的主要争议点

这个案件的主要争议点就在于：幻电公司是否构成侵权？一审人民法院认为在上述行为过程中，幻电公司以积极的技术手段利用用户所提供的链接，用以确定所要获取信息所在的位置，并通过用户填写相关信息，幻电公司制作节目列表，因此可以认定在该定位服务中存在着人工干预，即对其用户在它们网站中的搜索结果进行了人工选择。因此，幻电公司所提供的服务，不论是从性质还是目的的角度分析，都已远远超过了传统的类似搜索引擎的链接服务。这已经不再是或认为不仅仅是为了帮助用户定位信息，而是为了使其用户有选择性地在幻电公司网站上直接观看相关视频内容。

其中，法院强调了“人工干预”与“人工选择”，在一般情况下，许多网络平台之所以能够在网络侵权官司之中全身而退，仅仅是告知内容上传者删除其上传的侵权作品或者直接通过管理员权限将其下架删除，依据的是“信息网络传播权”之中的一项原则——“避风港原则”，通过避风港原则，作为ISP③即网络服务提供商。一方，他只能提供数据网络空间及相关技术服务，但是没有参与到具体信息相关内容方面的制作，对于“信息内容”方面，他可以双手一摊——我不知道，我没有参与内容上的干预，我只提供空间服务、技术手段，我没有恶意，大不了我删了它。但事实上为了自身发展需要，ISP（网络服务提供商）也会选择在这些原则边缘游走，对进行信息内容进行细微而难以界定的干预。而本案中，被告在其通过链接方式提供空间服务时进行的细微动作被指了出来，认为是“人工干预”与“人工选择”，这时候再想通过“避风港”来免责，对方并不买账。

二审人民法院认为：第一，幻电公司所属网站提供的深层链接服务属于网络服务提供行为，并没有构成作品提供行为；第二，幻电公司所属网站虽然没有构成直接侵犯信息网络传播权的行为，但是因为它客观上对被链接网站内容的传播起到一定的帮助作用，一定情况下也可能构成共同侵权，所以需要承担间接侵权责任。

2 案件涉及网络信息传播权及其相关理论

本案涉及视频信息网络传播权及避风港原则、红旗原则的运用问题。信息网络传播权本身就是利用各种原则与规范，通过《侵权责任法》做到平衡原权利人、信息网络传播者、ISP以及网络用户等各方利益，在保护知识产权人利益的同时推动信息网络传播积极性。

2.1 信息网络传播权

我国在2001年著作权法修订时，创设了“信息网络传播权”这一概念，其中第10条第1款相关分类中明确指出，“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。

2006年5月10日，国务院通过了《信息网络传播权保护条例》，并于2006年7月1日起正式实施，对信息网络传播权进行更为具体的规范④根据《信息网络传播权保护条例》规定，所谓信息网络传播权，是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。。

2.2 关于信息网络传播权的两大原则

说到信息网络传播权就不得不提及其最为关键的两大原则，即“避风港原则”与“红旗原则”。目前网络平台逐渐成型，每个人的角色日益分明，各个方面的定位趋于标准化与多样化，网络内容的提供者与网络平台（技术）提供者相分离，两者之间的协同、合作与制约也愈发明显重要。当触及侵害权利人利益之时，避风港原则与红旗原则就成了协调、平衡原权利人、内容传播者以及平台技术提供者之间利益的重要标杆。

2.2.1 避风港原则

避风港原则指的是当发生著作权侵权案件的时候，当网络服务提供商仅提供空间服务，而没有参与网页内容的制作，假如网络服务提供商被告知侵权，这时它便有删除相关侵权内容的义务，不然就被视为造成侵权后果。但是如果说侵权内容既没有储存于网络服务提供商的服务器，又没被告知应当删除的是哪些内容，那么网络服务提供商就不承担侵权责任。简而言之，就是如果存在侵权行为，但并无恶意或说并未意识到该侵权行为，且能够在一定时限将侵权链接或者内容删除，那么网络服务提供商就不承担赔偿责任。①引用自百度对“避风港原则”一词的解释。

避风港原则对商家和平台都是适用的，但平台更便于操作。此原则的适用前提，一般是平台或商家事先对侵权的不知情。对于平台，它面对的是各商家，通常会要求商家提供知识产权不侵权的担保和承诺，所以通常能够满足“事先对侵权存在不知情”的前提，除非商家侵权行为非常清晰。在较好地执行了“侵删”后，基本上是可以适用避风港原则的。

对商家来说，如果其商品和素材的来源不清晰，没有人对版权提供不侵权承诺，想证明“事先对侵权存在不知情”就相对比较难。现实情况往往是，很难查证作品是否构成版权侵权，因为很多作品很难联系上作者，难以查证作者版权开放和许可度。如果是使用素材制作的二次作品，那么情况将更复杂。所以在某些情况下，“事先对侵权存在不知情”也有可能成立的，在较好地执行了题述“侵删”后，也是可以适用避风港原则的。但商家经营性的行为，尤其是相对不够规范的商家和较小商家，侵犯版权的可能性相对较难排除，能适用避风港原则的情况较为有限。当避风港原则不能成立，上述“侵删”的方式，不会对商家是否侵权构成影响，但利于控制风险，现实情况中也是很有效的。因为当牵涉利益的数额不大，没有特别原因时，版权人很可能不会出来追责，即便出现，商家“侵删”了，版权人也就可能不再追究了。

在上述的“上海幻电信息科技有限公司与飞狐信息技术有限公司案”中，涉及到一个名称“链接”，也称“网络链接”，就其链接表现及技术层次而言，可分为一般性链接和深层次链接。一般性链接又称直接链接，指网络用户点击链接标示后，链者的页面瞬间转变为被链接者的页面，网络用户从网页上名称、网址等信息的变换可知目前所处的网站，接的通道和指向作用明显。深层次链接则不同，它在跨越性链接中把他人网页上的内容，包括文字、图像部分或全部转变成为设链者页面的内容，被链接的网站名称、网页标志往往被隐去，使网络用户以为被链的内容是出链人网页上的内容，接的通道和指向作用难以显现。通俗来说就是，联网上的服务提供分为互联网连接服务和内容服务，连接服务因只提供数据传输通道，对网络传播的内容不会改变、不会复制，不承担责任，内容服务主要是通过自身网站向用户提供信息，应对其发布的所有信息承担责任②梁懿，肖筠.关于信息网络传播权的立法保护.《理论探索》2010年第5期（总第185期）。。也就是说“一般性链接”对应互联网连接服务，仅涉及平台提供技术，而“深层次链接”以及涉及平台在提供技术的同时参与了内容的服务。因此前者可以利用避风港原则，在权利人告知侵权后，或通知内容提供方删除侵权内容（链接）或自己直接删除停止侵害，可以免责；但是后者由于自身也会被视为内容提供方，因此需要对其发布的信息承担责任。

2.2.2 红旗原则

红旗原则指的是避风港原则机制中主观方面认定的原则，因为是主观方面的认定，因此其可操作性也并没有那么具体。在美国《新千禧年数字版权法》第五百一十二条C款之中有指出：“如果有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面鲜亮色的红旗在网络服务商面前公然地飘扬，以至于网络服务商能够明显发现他人侵权行为的存在，则可以认定网络服务商的‘知晓’。”我国基本参照此例，红旗原则就是侵权行为已公之于众，且他人能明显意识到该行为是侵权行为的，即认定网络服务商知晓该侵权行为。利用红旗原则，许多著作权益人维护了自己的利益。红旗原则中“红旗”的认定有多种方面的因素，知名度是较为重要的、明显的一方面①引用百度百科”红旗原则“一词的解释： https：//baike.baidu.com/item/%E7%BA%A2%E6%97%97%E5%8E%9F%E5%88%99。。

“近50位知名作家联手声讨百度”这一事件在一定程度上就体现了红旗原则的运用②2011年3月15日，贾平凹、韩寒等50位作家公开发表了《中国作家声讨百度书》，在此之中强烈谴责百度“偷走了我们的作品，偷走了我们的权利，偷走了我们的财物”在当时舆论的压力下，百度只好承诺在3天之内彻底删除百度文库中没有经过授权的作品，而对伤害作家感情的行为表示歉意，并随即推出版权合作平台。。其中，在第二次庭审之中，韩寒方就利用了红旗原则——他们称百度公司有合理的理由应当知道百度文库中的《像》侵犯了他的知识产权③新浪博客韩寒诉百度公司文库案判决书（二）。。韩寒作品知名度以及影响力可说是法院判决的要点之一，而且对于韩寒不同意百度文库对自己作品的私自传播，以及韩寒被侵犯著作权作品的文档存在于百度文库等事项百度公司理应知晓，由此看来，对于百度文库之中存在的有关侵犯韩寒著作权的内容，百度公司理所当然具备比其他侵权内容更加深层次的注意义务。同时，韩寒对其作品的文档进行了两次的公证保全，因此法院认为这可以认定，“网络服务商的‘知晓’”“侵权行为已公之于众，且他人能明显意识到该行为是侵权行为的的红旗原则。

3 关于视频信息网络传播权以及图文信息网络传播权之间的差异分析

3.1 信息量的不同

相较于图片文字，视频所需要的信息量之大可能是前者所不及的，虽然随着互联网与电子数码产品的发展，文字与图片的信息量与内容也不断增长，其本身也朝高清长篇发展，但就一般而言，如在百度云盘中寻找下载图文与视频，两者的内容还是有明显差异。

3.2 传播速度的不同

图文的网络传播比较快捷，一般情况下网络信息状态下的图文通过复制粘贴即可传播，而在实物状态下图文通过打字输入与扫描也可完成传播；而视频的传播一般通过链接的复制、已上传投稿搬运传播、下载与网盘云盘传播等。相对图文的传播有一定技术难度（特别是后两种方式）。

3.3 数量差异

由于技术难度的不同，图文传播的数量是视频类无法比的，因此很难对图文进行一一检查，对避风港原则的依赖更为明显。

3.4 途径的不同

现在的平台正在不断细化，图文与视频传播的途径开始趋于分离。虽然百度的云盘、论坛、贴吧等平台上，图文和视频是共存的。但是同一个平台也会进行分类分栏，如论坛贴吧就会有专门提供图文或视频的平台。而有些平台的细化更为明显，如起点小说网站就是以提供文字相关著作内容作为主要模式的网站平台，它不仅仅是网络技术空间服务提供方，同时也是网络信息内容的提供者。在视频方面，国内有老牌的优酷、土豆，国外的youtube。人们的个性化需求会让他们去选择相对应的、更细化的平台，以找到所需的图文或者视频。

3.5 受众的不同

各个平台的特点不同，内部规则不同，提供的图文与视频内容也有所不同，面对消费者、内容提供者、原权利人也有所不同，因此他们在内容的审核方面也有所不同。前者一般是事后审查，即当有人（包括著作权者、以及网警等）表示侵权或者违反相关法律法规时，网络平台会对此进行审查，然后要求提供者下架或网络平台直接将内容删除；而视频传播方面，如今的网络平台正在逐步建立起事前审核制度，一部分明显的侵权或违规的视频可能事先就被拦截。但链接方式并不仅仅是在视频平台上传播，要考虑到链接方式的原平台是否侵权。

3.6 组成内容的不同

视频的组成内容也使得图文与视频的信息网络传播权有一定区别。视频实际上是由无数以帧为单位的图片组成的连续“图片”，当连续的图像变化每秒超过24帧画面以上的情况下，人眼或者说是人体视觉系统便没有办法分辨单幅的处于静态的画面，这被称为视觉暂留原理；其产生的视觉效果就是平滑且连续运动的，这种连续而平滑的画面就被称为视频①解释来自百度百科词条 https：//baike.baidu.com/item/%E8%A7%86%E9%A2%91/321962?fr=aladdin。。但往往有很多作品通过不同的排列组合方式，对原属于他人的内容进行技术修改，重新产生了一部作品，这就必须对修改后的作品具体情况具体分析。因此，视频和图文的标准不同，价值体现也不同。视频的整体性最为重要。

基于此，图文与视频之间在信息网络传播权应用方面，特别是对“避风港原则”的适用上有一定区别。一方面，如果是利用链接的方式来传播，相比图文，视频的使用会更多，特别是利用“深层次链接”。而深层次链接就其性质而言已经不单单是提供网络平台或者说是提供一种技术手段了，平台已经成为了内容提供者，需要承担一定的注意义务。另一方面，视频平台相对于图文平台更适合建立事前审查（上传审查）机制。