浅析持有型犯罪的立法意义

许 璐

北京交通大学，北京 100044



浅析持有型犯罪的立法意义

许 璐

北京交通大学，北京 100044

“持有”符合犯罪行为的意志性、社会危害性和法定性特征，所以“持有”是一种行为且为只能是被作为一种独立的犯罪行为方式予以评价，体现着立法追求刑事法律规范在精确性和模糊性之间的和谐和平衡，通过规定持有型犯罪的犯罪构成、模糊性刑事规范实现严格刑事责任、严厉打击某些恶性犯罪行为、严密刑事法网的价值追求。

持有；持有型犯罪；立法意义

持有及持有型犯罪，一直都是刑法理论学界中一个备受关注的热点问题。一向秉持刑法中“无行为则无犯罪”的原则受到了一定程度的挑战。从我国的刑事立法来看，《刑法》的分则规定的持有型犯罪有：巨额财产来源不明罪、非法持有、私藏枪支、弹药罪、持有、使用假币罪、非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪、非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪、非法持有毒品原植物种子、幼苗罪、非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪、非法持有毒品罪。关于“持有”的是否属于刑法对“行为”的评价范围以及持有型犯罪的立法意义是目前刑法理论学界的争议焦点，笔者通过分析持有的行为属性和法律意义、持有型犯罪的犯罪构成以说明持有型犯罪的立法意义，为我国的刑法理论服务。

一、关于持有的法律属性

对于“持有”是否属于刑法中“行为”的评价范围，是探讨持有型犯罪首先需要厘清的问题。通常意义上所谓的“持有”，多数人的观点认为行为人对犯罪对象的一种事实上的支配或控制的持续性的状态即为“持有”，可以包含藏匿、保管、拥有、携带等含义。还有观点认为持有是一种行为，而非状态，是行为人通过私藏、占有、拥有、携带等表现方式实现对犯罪对象的一种事实上的支配或控制的行为。笔者认为“持有”符合刑法理论对犯罪行为的意志性、犯罪行为的社会危害性和法定性特征，所以“持有”是一种行为，应该属于刑法对“行为”的评价范围内。

二、关于持有行为的法律归属

站在持有的行为说的立场上，刑法学界进一步讨论持有行为的性质。对此，我国刑法理论对持有行为的法律性质有四种观点，即作为说、不作为说、作为和不作为择一说、第三行为方式说。笔者更加赞同第三行为方式说，持有虽属行为，但实质上是一种状态性行为，对持有型犯罪既不能定义为持续犯，也不能划归为状态犯。持有行为的初始状态类似于一种作为，但如若从整体上观察持有行为的静态性和消极性，它则更近似于不作为。可是，行为人对犯罪对象的这种事实上的支配与控制状态，完全不同于不作为犯罪中特定的积极行为义务这一前提，因而笔者认为持有行为只能是被作为一种独立的犯罪行为方式予以评价。

三、关于持有型犯罪的立法意义

为了追求刑事法律规范在精确性和模糊性之间达到一种和谐和平衡，需要立法者在立法的实践过程中加以设计并逐步完善。持有型犯罪的犯罪构成正是刑事法律规范采取法律规范模糊性的具体表现形式。

第一，持有型犯罪的立法背景，在于司法实践中对“持有”行为之先前行为或后续行为均难以判定构成犯罪，但仍需要刑法对相关犯罪行为予以评价而作出的选择。

刑法以“不处罚预备行为”为原则，但有学者认为持有型犯罪的犯罪构成是对这一原则形成冲击。例如以伪造的货币、毒品、枪支弹药等特定物品为犯罪对象的行为，其犯罪过程中的每个阶段社会危害性都应当属于刑法评价处罚的范围内。然而，很难有充分的证据证明供司法机关证明仅持有特定物品的行为人的先前行为或后续行为构成了犯罪。面对既不能违背刑法总则性质的“不罚预备”原则，又不能让相关犯罪分子成为漏网之鱼的两难选择，所以刑法单独规定“持有”这一特殊的犯罪行为方式，是立法者作出的取舍。更近一步，立法对犯罪行为人在持有行为的先前行为、后续行为的具体内容及其行为的社会危害性、刑事可罚性程度，显然是不明确的，因此，持有型犯罪的犯罪构成体现了法律规范模糊性。

第二，维护秩序与保障人权是是刑法的两大功能，明确、具体、精准的犯罪构成往往体现着刑法的人权保障功能，而概括、模糊的犯罪构成侧重于刑法的社会保护功能。对于持有行为，立法者选择刑法社会保护功能的价值取向，通过规定持有型犯罪的犯罪构成、模糊性刑事规范实现严格刑事责任、严厉打击某些恶性犯罪行为、严密刑事法网的价值追求。

在司法实践中，对于持有型犯罪的客观要件的认定标准较普通的犯罪行为认定标准低，即认定犯罪成立只需要证明现在存在“持有”这种状态性行为。作为现存客观事实的所谓“持有”，发现了这个事实即实际就是已证明了这个事实，利于司法实践操作。所以，立法规定了持有型犯罪，在实质上减轻司法的证明责任，从而使得某些社会危险性大、发生频繁但却无法以传统犯罪构成予以规制的犯罪行为得到更加有效地惩罚。

总而言之，体现着刑事法律法规模糊性的持有型犯罪之法律规定，有利于实现法律规范之精准性和模糊性的和谐，在保障人权和维护社会秩序的平衡上具有重要立法意义。

[1]梁根林.责任主义刑法视野中的持有型犯罪[J].法学评论，2003(04).

[2]冯亚东.试论刑法中的持有型犯罪[J].中国刑事法杂志，2000(01).

许璐(1989-)，女，山东青岛人，北京交通大学，硕士，研究方向：刑法学。

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2095-4379-(2017)15-0277-01