最新贪污贿赂司法解释的若干思考与解读

一、关于贪污受贿情节的认定

《司法解释》第一条第二款规定贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定属于“其他较重情节”的情形：“……(三)曾因故意犯罪受过刑事追究的；(四)赃款赃物用于非法活动的；……”。“受过刑事追究”不同于受过刑事处罚，我们认为范畴包括受过刑事处罚，同时还包括定罪免刑、相对不起诉等情形。

那什么是赃款赃物用于非法活动？对于贪污、贿赂非法获得的赃款赃物，一般行为人会用于消费、投资等，但有的也用于赌博、放高利贷、买官等非法活动。如果赃款赃物全部用于非法活动，就属于典型的“其他较重情节”，如果将赃款赃物用于合法活动，部分用于非法活动，是否一律认定为属于“其他较重情节”？我们认为要具体案情具体分析，不一定要求大部分的赃款赃物用于非法活动，但至少需要达到一定比例才能定性为“其他较重情节”。

另外，根据《司法解释》第一条第三款的规定，受贿数额在一万以上不满三万但多次索贿的情形也属于受贿罪的“其他较重情节”，多次索贿是既遂还是未遂？以往，我国刑法理论一直认为，受贿罪侵犯的是国家机关的正常管理活动，但现在多认为，受贿罪所侵害的法益是国家工作人员职务行为的廉洁性。[1]多次索贿即使未遂也严重侵害国家工作人员职务行为的廉洁性，应属于较重情形。

二、关于为他人谋取利益的认定

《司法解释》第十三条第一款规定，具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”包括以下情形：(一)实际或者承诺为他人谋取利益的；(二)明知他人有具体请托事项的；(三)履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。

《司法解释》对于“为他人谋取利益”的规定较为实质化，但如果行贿人只是概括性地请求得到国家工作人员的关照和帮助，但并无具体的请托事项，或者说至案发行贿人都未提出过具体的请托事项，能否认定为“明知他人有具体的请托事项”？能否认定为“为他

人谋取利益”？如果仅仅只是因为行贿人与国家工作人员之间存在职务上的关联性就一概视为“有具体的请托事项”，则刑法规定的“为他人谋取利益”的构成要件又应当作何解释？我们认为，对于笼统提出要求一些请求和关照的，但又没有明确表明具体的请托事项的，一律认定为“为他人谋取利益”是有欠妥当的。对比下《司法解释》第十三条第二款的规定“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”可以发现，《司法解释》认为不是所有行贿人笼统地进行感情投资均可构成。

三、关于受贿共犯的故意认定

《司法解释》第十六条第二款规定：特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。这里的特定关系人，是指与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人。

根据共同犯罪故意的形成时间，可以分为事前有通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪，《司法解释》第十六条第二款规定的是国家工作人员事后知情的情形，笔者认为具体应当包括两种情形。第一种是国家工作人员事后明确知道了特定关系人索取、收受他人所送贿赂甚至知晓贿赂的具体情况，仍不退还或者上交的。这里的“事后”应当是在案发前，只要在案发前知情，不予退还或者上交的，即属此列。第二种是国家工作人员收受了特定关系人的请托为他人谋取利益，事后发现特定关系人的经济、生活账款发生了变化后采取了默认、放纵的态度，也属于事后知情，也应认定为具有受贿故意。

对于国家工作人员默认、放纵的行为虽然不同于刑法上的“通谋”，但是这种情况下如果只认定利用影响力受贿，而对国家工作人员不予追究明显也不符合社会现实和司法实践，应当推定为国家工作人员具有受贿的共同故意，这样有助于解决国家工作人员的定罪量刑问题，更有利于量刑的公正和平衡。

而“履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的”这一情形进入到司法解释，极大地缓解了实务压力。有部分犯罪嫌疑人和证人对事先被请托的情况拒不供述，严重影响了对类似情形的定罪处理，对此推定受贿故意能起到积极的作用。

[1]高铭暄.中国刑法学[M].北京：对外经济贸易大学出版社，1989：601.

柴善明(1964-)，男，浙江衢州人，浙江六和律师事务所，合伙人，高级律师，研究方向：刑法；张彬彬(1986-)，女，浙江台州人，华东政法大学，法学硕士，浙江六和律师事务所，实习律师。

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