论TPP协定语境下投资者与国家争端解决机制

李 彤

山东大学法学院，山东 济南 250100



论TPP协定语境下投资者与国家争端解决机制

李 彤

山东大学法学院，山东 济南 250100

TPP协定的达成是对世界贸易投资规则的重塑，其中投资者-东道国争端解决机制的引入为跨国投资者提供了强有力的保障措施，但TPP项下的此种制度相对于其他争端解决措施含有更多制度的创新，为此，中国应积极探索研究此机制，在与TPP缔约国签订投资协定的基础之上及时更新不足，以便在自贸区内大胆尝试并在以后的国际谈判中坚定立场。

TPP协定；投资者-东道国争端解决；仲裁

一、TPP协定下的ISDS机制的梗概

国际投资协定的目的在于通过特定的法律机制保护外国投资者免受政府行为的干扰，从而促进海外投资。为实现此目标，现代的国际投资协定在东道国与外国投资者方面设立了行为标准，且通常规定投资者-国家(ISDS)争端解决机制，该机制允许权利受到侵害的投资者在国际仲裁庭提起临时仲裁，从而获得国家因违反投资协定条款而造成的损失赔偿。

TPP协定第九部分将有关投资的协议规定分为A部分和B部分，其中A部分是有关投资的一般规定，而B部分则是专门针对投资者-东道国争端解决的规定。美国贸易代表署(USTR)在对TPP中的ISDS进行简要介绍时提到：TPP协定中引入了新的ISDS争端解决机制，弥补了原有机制所存在的缺陷，并且设有更高标准的保障措施，其新的保障措施主要表现在：

(一)管理权。新的TPP协议强调国家保留基于公共利益的管理权，此公共利益包括生命健康、安全、金融部门以及环境问题。

(二)举证责任。TPP明确指出投资者承担所有损害赔偿的举证责任，包括损害赔偿的最低标准证明责任。

(三)无意义诉请的否定。TPP包括一个新的标准：允许政府寻求加快审查和在明显无法律依据前提下拒绝审理。

(四)投资者的预期。TPP明确指出仅存在政府阻碍投资者预期实现的事实本身并不会引起有关最低待遇的诉讼请求。

(五)仲裁员的伦理道德。TPP的成员方将会对仲裁员的伦理道德和仲裁员的独立性问题进行详尽的规定。

(六)明确非歧视原则。TPP明确指出仲裁庭在对歧视性的诉讼请求进行评估时应当分析这种将投资者或投资行为进行区别对待的措施是否是基于合法的公共目的。

(七)损害赔偿的范围。TPP的明确限制，投资者可以恢复到损害投资者实际上已经发生在其作为投资者的实际损失，以解决赔偿申请人寻求从跨境贸易活动中获得IDSD的损害赔偿。

二、TPP协定下的ISDS机制的理论分析

TPP更新ISDS机制的最大亮点表现在：

首先，引入磋商和谈判机制。协定第9.17条纳入了争端仲裁前的“磋商和谈判”程序，即争端相关方可(should)首先寻求通过磋商与谈判解决争端，而非协定谈判时所透露的应该(shall)以“磋商”为前置程序，对比2012年美国双边投资协定范本，不难发现，TPP协定更加重视仲裁制度，而对国际上一向采纳的“磋商”机制予以淡化。

其次，仲裁程序透明度的加强。基于仲裁的一对一解决模式，私人仲裁对保护商业利益是至关重要的，ISDS传统机制缺乏透明度以及社会公众没有机会作为法庭之友提交仲裁意见，在众多程序中，ISDS的程序是不公开的，除非双方都同意，且投资者经常选择不公开审理。截止到2012年联合国国际贸易法委员会仲裁规则下审理的85个案件中，仅有18个案件向公众公开。一般情况下，仲裁程序和仲裁裁决都是保密的。

透明度以及参与机制的缺失是值得重点关注的，因为投资仲裁对公众的健康和环境政策还是有影响的。虽然投资仲裁的本质是东道国与外国投资者之间的私法争议，但此争端经常集中在对公法的争议，例如环境监管规则的执行。由于投资仲裁中巨大的损害赔偿金，东道国政府通常不再执行此政策或进行修改。例如加拿大石油公司Ethyl诉澳大利亚对MMT开采的禁止令，并要求2亿美元的损害赔偿。面对这潜在的巨大的社会责任，加拿大同意撤销此禁令。[1]

在此方面，投资仲裁不同于私人的商业仲裁，商业仲裁对公法的影响非常小。但一个ISDS裁决会影响公众的权利和利益，因此，ISDS机制的构建应当确保透明度和法庭之友的可能性。透明度要求将仲裁裁决诉诸于公众的审查，这对于限制仲裁庭的自由裁量权有重要作用。[2]

再次，仲裁裁决的一致性。仲裁审理由于没有遵循先例和上诉机制，常常出现前后不一致的判决问题。正如所讨论的，仲裁庭在涉及到类似的案件事实时在解释条约条款以及评估案件事实时是不同的。有学者指出：“条约仲裁确定性和连贯性的缺乏引起了人们对其合法性的质疑。”不一致性降低了公众对ISDS机制的合法性认同，因为其限制了国家和私人投资者对此行为的未来可预期性。而且，不可预见性会产生争议并且会导致不必要的政府花费。

最后，争端解决后的赔偿问题。ISDS机制在公共利益方面的负面效果就是其赔偿金额的巨大。截至目前，单独通过ISDS基于美国的区域性投资协定给投资者的赔偿超过4.3亿美元。ISDS争议案件的增加增大了国家责任的风险。新案例的增加量从20世纪80年代后期每年屈指可数的几件一直到2003年每年30至45个案件的数量增长。2011年，新的案例增加至少有46件，是有记录以来最高的一年。

三、中国应对IPP协定下ISDS机制的思考

中国没有参与此次新一轮贸易规则重塑的谈判，但中国已经基本接受在投资者与国家争端中引入ISDS机制，但中国式的ISDS机制与TPP下的ISDS机制还存在着很大的不同。

首先，磋商和谈判前置程序。继WTO争端解决解决机制的一脉传承，中国与其他各国签订的投资争端解决机制中亦将磋商和谈判作为争端解决的前置程序，这与TPP中规定的“选择性程序”有极大的差别。因此，中国为应对TPP中投资者可能直接选择的仲裁程序，应逐步弱化磋商机制，积极寻求司法解决，在投资者与国家不对等的磋商地位之上，磋商与谈判只会延长争端解决的时间。

其次，争端解决的方式。TPP协定下以仲裁作为争端解决的唯一方法，而在中国与韩国以及中国与秘鲁的自由贸易区协定中投资者亦可选择有管辖权的法院进行诉讼，但仲裁与诉讼仅可选择其一。以法院作为争端解决的方式之一，得益于法院的可上诉性，如在《中国—澳大利亚自由贸易协定》第九章第二十三条中规定“自本协定生效之日起3年内，双方应启动谈判，以期建立上诉审查机制，审查在此上诉审查机制建立后依据本章第二十二条所作出的仲裁裁决。此上诉审查机制将审理有关法律问题的上诉。”[3]中国与澳大利亚欲设立仲裁审查的上诉机制，针对有关法律问题进行审查，而TPP现存的“无上诉审查机制”是ISDS机制备受争议的根源之一。然而，仲裁的“一裁终局”性有时会剥夺争议方二次救济的可能性。在此，笔者认为中国存在的诉讼与仲裁的可选择性以及中澳自贸区争端的上诉机制是先于TPP争端解决方式的。

再次，透明度的要求。仲裁以其固有的“保密”特性而使其效率提升，但在ISDS机制中，各专家学者呼吁公开其仲裁的全部信息，即TPP中第9.23条仲裁程序的透明度要求仲裁庭主动公开仲裁信息并举行公开听证会，此要求打破了仲裁的基本原则，并提升了一般双边或多边条约中有关仲裁透明度的要求，如《中国—新西兰自由贸易协定》第一百五十七条第一款规定争端国家一方可在其认为适当的情况下，确保公众可获得所有仲裁文件。其中“适当的情况”的范围还有待仲裁庭的自由裁量权。因此，及时公开信息是当下中国应当应对的一大问题，如何平衡仲裁的保密性与公众的知情权是中国当下对接国际高标准所要解决的问题之一。

最后，在ISDS机制的共性方面，除中国与新加坡以及中国与智利自由贸易区协定中仅存在国家与国家间的争端解决机制外，中国与其他TPP的缔约国均对投资者与国家争端解决机制有所规定，且规定基本相同，因此，中国在以后的双边及多边谈判中是可以及时接纳ISDS存在机制的，并且这对于中国目前的资本输出亦是大有裨益。

为此，中国作为TPP协定的非缔约国，虽不应完全仿效他国做法，但积极研究对接国际新规则，取其精华，将会更加有利于中国利益的体现以及利益的平衡。目前，中国已经形成以上海自由贸区为代表的上海、天津、广东、福建四个自由贸易试验区，大胆尝试新的规则制度，为在全国范围内形成可复制的经验先行先试。所以，审时度势，非缔约方亦可享受到TPP所带来的“红利”。

[1]佚名.TPP强化了充满争议的知识产权仲裁[EB/OL].http：//zhichanfa.cn/index.php?id=3178，2015-12-28.

[2]The Public International Law and Policy Group(PILPG)，Cusli Expert Roundtable Report：Ceta，Tpp，Ttip，and the Canada-U.S.Trade Relationship，39 Can.-U.S.L.J.202，Canada-United States Law Journal，2015.

[3]中国自由贸易区服务网.http：//fta.mofcom.gov.cn/Australia/annex/xdwb_09_cn.pdf，2016-1-5.

李彤(1996-)，女，汉族，山东烟台人，山东大学法学院，本科生，研究方向：法学。

D

A

2095-4379-(2017)15-0088-02