罪量因素的经济学解释

杨长林

湖南人文科技学院法学院，湖南 娄底 417000



罪量因素的经济学解释

湖南省教育厅资助科研项目(编号：13C448)。

杨长林

湖南人文科技学院法学院，湖南 娄底 417000

我国刑法通过设置独具特色的罪量因素，把那些法益侵害性没有达到犯罪程度的反社会行为剔除犯罪圈，有利于减少了犯罪数，降低犯罪率，可以使国家集中有限的刑事司法资源打击那些危害严重的犯罪行为，使刑事司法发挥其最佳效能，也是我国社会治安分级制裁体系结构的需要，有利于提高刑法的效益。

罪量因素；犯罪；刑事司法；成本收益

一、罪量因素经济学分析的必要性

一般认为，经济学是研究人类行为及如何将有限或者稀缺资源进行合理配置的社会科学。经济学的核心命题是：如何将有限的资源进行合理配置，以最小的成本实现效益最大化。经济学既非一系列的问题也非一系列的答案，而是一种“理解行为的方法。应用这种方法得到什么结果不仅取决于经济学理论，而且取决于应用这种理论的社会现象。”①，也就是说，经济学不光是一种理论，也是一种理解行为的方法。犯罪行为作为一种反社会行为，也可采用经济学来解释。国家动用刑法来规制犯罪行为，借以获得一定的刑法效益，但这种刑法效益的获得并不是不要成本的，国家必须要为此支付一定的成本。正如美国著名大法官波斯纳所言：“对于公平正义的追求，不能无视于其代价!”刑法是一种行为规范，而规范作为一种事前对法律权利的分配，或者作为一种事前对法律后果的详尽说明。毫无疑问，刑法的立法和司法都需要投入大量的成本。按照经济分析的观点，法律最好被当成一种资源分配方式，即“一种有效率的资源分配方式，或是通过最大化共同财富，或是通过减少损失。”②既然，法律是一种资源分配的方式，那么经济学中的诸如成本理论、均衡理论、供求理论等分析问题的理论框架就能为我们所利用了。亦即，在刑法中也存在着可以用经济学来说明的问题，值得我们用经济学的视角来观察这些问题。这样就形成了刑法的经济分析。当然这里需指出的是，关于经济分析法学与法律的经济分析是否为同一概念，学界尚有分歧。但一般认为经济分析法学通常研究经济分析法学的概念、范畴、原理、理论基础、分析方法等问题；而法律经济分析仅仅只是采用经济学的方法来分析法律制度和法律关系，从而界定不同法律规则的效率。在此，对经济分析法学与法律的经济分析不进行区分。因此所谓刑法的经济分析就是使用经济学的，尤其是微观经济学的理论和方法，对刑法问题进行研究，从而“促进刑事法律活动的成本减少、效益增大，进而更好地惩治犯罪和预防犯罪，最终成为实现刑事法律资源的有效配置和减少犯罪的一种方法。”③

毋庸置疑，并非一切违法行为都值得用刑罚来制裁，只有行为的社会危害性达到一定程度才可能构成犯罪，即一个行为构成犯罪须具备一定的罪量要求。在犯罪成立条件的规定上，与欧陆国家刑法普遍采取“立法定性，司法定量”的规定不同，我国刑法的规定是“立法定性又定量”。在此模式下，刑法总则第十三条但书的规定有罪量因素，刑法分则在许多具体犯罪的构成要件中都设置了诸如“数额较大”、“情节严重”、“情节恶劣”以及“严重后果”等罪量因素，用以作为区分罪与非罪的界限。换言之，在我国，行为具有严重的社会危害性，才可能构成犯罪，亦即犯罪成立有罪量因素的要求。这里所谓的罪量因素是指我国刑法规定的表明行为对法益的侵害程度，进而决定该行为是否构成犯罪的主客观要素。值得思考的是作为我国刑法上独具特色的罪量因素，它的存在是否合理呢？在此，笔者将尝试着从经济学的视角对罪量因素存在的合理根据作出诠释。

二、经济学视域中的罪量因素

按照经济分析法学派的观点，犯罪人通常是根据自己的最大利益原则行事的，影响犯罪行为的代价和收益的因素往往有时间的机会成本、犯罪行为的利润和刑罚的代价。也就是说，犯罪概率与实施犯罪行为所得的利润成正比，相应地而与时间的机会成本和刑罚的代价成反比。因此，确定犯罪行为的控制规模和模式时必须要求对犯罪和刑罚进行成本分析。对于犯罪的成本，学者有不同的看法。如有的学者认为犯罪成本包括以下三种：第一种是能用货币单位来计算的物质性成本，包括人力、物力、财力等方面；第二种是一般很难用货币单位来计算的非物质性成本，包括智力、心理感受等方面；第三种惩罚性成本，包括法律的严厉性、法律的确定性、社会惩罚等方面。④通常认为，犯罪的成本包括直接成本和间接成本。所谓直接成本是指犯罪所造成的物质上的和精神上的损害、经济损失与财产的毁坏，以及犯罪行为的其他成本；所谓间接成本是指防止犯罪的私人成本。刑罚作为社会对罪行的要价，是犯罪人实施犯罪行为必须付出的代价。加重刑罚或提高判刑可能性意味着将会提高犯罪的成本从而得以减少犯罪。为了对犯罪形成有效的威慑，必须使犯罪活动的成本包括刑罚对犯罪人的惩罚和犯罪的机会成本大于犯罪给犯罪人带来的利润。众所周知，投入刑罚是需要成本的，其中最主要的是刑事审判制度的成本，包括刑事侦查机关、检察机关、法院、辩护律师、拘留所、监狱的费用。除此之外，还有像国家在立法方面的人力、财力方面的成本，以及立法、司法和执法活动中因为错误的做法所引起的成本等，比如造成刑事冤假错案后的成本。

毫无疑问，一个国家的刑罚资源是有限的，而要以有限的资源来防控犯罪的话，就必然要求以最小的刑罚成本支出达到遏制犯罪的效益最大化。因而，为了达到这一目的，刑法就不可能对所有的需要制裁的违法行为进行规制，当然更不可能要通过刑法来铲除所有的犯罪。正如有论者所指出的那样，犯罪是一种必然的社会现象，可以视为是社会有机体自身进行新陈代谢的特殊表现形式，由此，想通过刑事立法和司法来完全消灭犯罪，毕其功于一役的做法，显然是不切实际的幻想。⑤因为犯罪作为一种复杂的社会现象，是社会、心理、与生理诸种因素互相作用的产物，其存在具有某种社会必然性。因此，“在这种社会必然性消失之前，完全消灭犯罪只是一种不切实际的幻想。”⑥既然犯罪本身就是一个很复杂的社会现象，不可能仅仅通过刑法就可能根治的，所以想要用刑法来铲除所有的犯罪只能是一个神话或者天真的幻想。退一步讲，假使能达到那样的目的，代价也未免太大了、而且边际效益也会明显降低，更何况这已经为现实中犯罪的实际情况证明是不可能的。因而一个可行的目标是不要求完全彻底消灭所有犯罪，但求“以最小的社会成本开支将犯罪最大限度地控制在社会能够容忍的限度之内。”⑦这样的话，就必须要合理地确定刑法的调控范围，换言之，就必须要合理地对犯罪圈进行划定，只有如此，方能以有限的刑罚资源集中打击严重危害社会的犯罪行为。正如博登海默所言，“使用强制性制裁的需要愈少，法律也就更好地实现了其巩固社会和平与和谐的目的。”⑧为此，美国著名刑法学家帕克提出了合理确定刑事制裁范围的几项标准，包括：(1)行为须是在大多数人看来有显著的社会危害性的行为，且不专属于任何意义的社会阶层。(2)将该行为纳入刑事制裁不会违背惩罚的目的。(3)抑制该行为不会约束人们合乎社会需要的行为。(4)须通过公正且不歧视的执行来处理。(5)通过刑事程序来控制该行为，不会使该程序面临严重的定性或定量的负担。(6)对于这种行为的处理，没有合理的刑事制裁替代措施来处理该行为。⑨在上述六项具体标准中，值得注意的是第一条与第六条标准，由这两条标准我们得知，能作为犯罪来规制的只能是具有严重社会危害性的违法行为，也就是说，对于只有轻微危害的违法行为，根本不值得用刑罚来制裁。这也为我们分析我国的罪量因素提供了理论上的根据。

因此，笔者认为，首先，通过在刑法中规定罪量因素，有利于区分一般违法行为与犯罪行为，从而将没有达到犯罪程度的违法行为剔除犯罪圈，这样就减少了犯罪的数量，从而可以把犯罪率降低。如此一来，既有利于维护国家的形象，也有益于社会心理，不会给社会公众造成心理上的恐慌；同时，也可以使相当比例的公民避免被打上犯罪的“标签”，既有利于减轻他们的心理压力，对他们的个人发展也大有裨益。除此以外，还可以大大减少社会大众对抗国家的机会，有利于加强社会大众与国家在尽可能广泛的基础上的通力合作，夯实犯罪治理的民意基础，从而更加有利于社会的和谐，社会的稳定。其次，通过规定罪量因素，有利于区分一般违法行为与犯罪行为，从而可以使国家集中有限的刑事司法资源打击那些严重危害社会的犯罪行为，这样，才能尊重和保障人权，尽最大的努力防范冤假错案，努力维护刑事司法的公正，从而使刑事司法能够产生其最佳效益。最后，规定罪量因素，是我国社会治安分级制裁体系结构的需要，同时也是完善治理体系提高治理能力的需要。因为我国对于反社会行为采取的制裁体系，传统上为三级制裁体系，亦即刑罚、劳动教养和治安处罚。2013年出台《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》后，我国社会治安分级制裁体系就转变为刑罚与治安处罚二级制裁体系。通过规定罪量因素，把那些法益侵害性尚未达到严重程度的反社会行为剔除犯罪圈，交给行政机关来处理。与司法机关相比，行政机关处理问题会更加迅速便捷，这样就能够及时化解社会矛盾。⑩从而提高刑事司法的效益和效率。

三、结论

通过上述论述，我们得知，犯罪作为一种反社会行为，完全可以用经济学来进行解释。刑法是规制犯罪行为的规范，国家动用刑法来规制犯罪行为，是必须要付出一定成本的。但一国的资源是有限的，要以有限的资源来防控犯罪的话，就必然要求以最小的成本支出达到遏制犯罪的效益最大化。为了达到此目的，通过在刑法中规定罪量因素，有利于区分一般违法行为与犯罪行为，从而将没有达到犯罪程度的反社会行为排除在犯罪圈之外，这样就减少了犯罪数，从而降低犯罪率。从而可以使国家集中有限的刑事司法资源打击那些危害严重的犯罪行为，使刑事司法得以发挥其最佳效能。也适应了我国社会治安分级制裁体系的结构需要，从而从而提高刑法的效益。

[ 注 释 ]

①[美]大卫·D·弗里德曼.经济学语境下的规则[M].杨欣欣译.北京：法律出版社，2004：387.

②[美]朱尔斯·L·科尔曼.原则的实践——为法律理论的实用主义方法辩护[M].丁海俊译.北京：法律出版社，2006.3.

③古丽阿扎提·吐尔逊.刑法经济分析方法：以罪刑均衡为范例的考察[A].陈兴良.刑法方法论研究[C].北京：清华大学出版社，2006：455.

④刘守芬.罪刑均衡论[M].北京：北京大学出版社，2004：65.

⑤李正新.犯罪化与非犯罪化的根据思考[J].政法论坛，2017(01)：64-65.

⑥高铭暄，陈兴良.挑战与机遇：面对市场经济的刑法学研究[J].中国法学，1993(06)：24.

⑦高铭暄.刑法问题研究[M].北京：法律出版社，1994：56.

⑧[美]E·博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，1999：345.

⑨[美]哈伯特L·帕克.刑事制裁的界限[M].梁根林等译.北京：法律出版社，2008：293-294.

⑩储槐植，汪永乐.再论我国刑法中犯罪概念的定量因素[J].法学研究，2000(02)：38.

杨长林，男，法学硕士，湖南人文科技学院法学院，讲师，研究方向：刑法学、犯罪学。

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2095-4379-(2017)15-0061-02