PPP模式中国化立法的困境与出路研究

张亚云

上海海事大学，上海 200120



PPP模式中国化立法的困境与出路研究

张亚云

上海海事大学，上海 200120

PPP模式在我国的实践中飞速发展，随之也出现了一些尖锐的问题。虽然各类PPP的政策文件和范本对行业发展的作用举足轻重，但从法律效率的角度来说，目前存在的各类政策文件和范本并不能完全有效的保障PPP行业的发展。所以，PPP模式立法迫在眉睫。

PPP模式；法律规范；PPP立法

一、PPP模式中国化

(一)PPP模式在中国立法的意义

财科院刘尚希院长指出：合作是PPP的重要含义，但在合作中多半存在不确定因素。从目前存在的PPP模式中，笔者不难看出PPP包含公众、政府、社会资本这三个方面要素，其中社会资本与政府双方的利益分配与风险负担也是不确定因素的一个方面，最大的不确定性就是公众通过项目能够获得多少收益，承担多少风险。从另一个角度来看，PPP项目的运营周期往往比较长，从项目的设计到运营，在整个运营周期中都可能出现不确定因素，这些不确定因素中也包括了公众对PPP项目的认知与接收变化。如果这些项目出现了问题，最终公众的利益将会受到很大的损害。

(二)国外PPP模式立法概述

随着PPP的使用逐渐深入，目前有很多国家都进行了PPP立法。其中，德国、日本、法国、韩国等大陆法系国家通过制定有关单行法律来对PPP进行规制。美国，英国等英美法系国家，则单个判例组成的系统法律来进行规制。英美法系国家认为是一份合同，签订合同的主体一方是政府，另一方就是则是社会资本，通过判例法就能够对其进行有效的规制，所以并不需要制定专门的PPP实体法。

相比之下中国的法律结构，特别是2011年以后形成的法律体系情况和其他国家还是很不同，这样的不同不是走近而是继续拉远。所以要解决中国问题的时候一定要考虑中国PPP模式的现实情况和实际问题。

二、我国PPP模式立法遇到的困境

(一)法律与政策之间存在冲突

在PPP项目中发现问题时，不能正确选择适用法律。比如对地铁、铁路一些大型建设项目来说，因为项目本身特殊的投资大、时间长等原因，投资方一般会要求将物业打包签订等方式。而根据《物权法》的规定：出让经营性用地则必须通过拍卖、招标、挂牌等方式。在地铁上面加盖物业也属于经营性用地，但是应该适用《土地管理法》规定的程序来取得土地的使用权，这样无法确保特许权人一定能够获得项目所需要的土地使用权。所以这是PPP运作和现行法律法规存在冲突的地方。

(二)主管部门权责不明致使地方难以实施

目前，PPP项目得到了国家发改委和财政部的积极实施，二部委也做了一系列政策性规定来促进PPP的发展。但是发改委和财政部在其分工职责上并未作出明确的规定，在他们出台的政策规定中，也存在很多相互冲突的地方，这给地方实施带了诸多困难。

与此同时，我国缺乏专门的法律来规制PPP(即PPP法)，现在无法明确PPP的立法原则和适用范围，以及社会资本的投资回报和风险控制等，将会导致法律关系的错配，同时也缺乏针对性和具体性，这必将对PPP的长远发展带来阻碍。

建立一个良好的PPP运行制度环境，仅依靠指导意见、通知等规范文件是远远不够的。现在拥有的政策和文件，也只是政府部门层面的政策性文件，但是法律层面的PPP法仍然是空缺的。

三、完善我国PPP立法的出路

(一)健全以PPP法为基础的法律体系

总体来说，PPP模式在我国的发展进程较为缓慢，需要强有力的法律来保障PPP模式的发展。为此笔者提出了以下几种立法模式以供参考：①国务院制定有关PPP的行政法规；②地方人大及其常委会根据本地区的实际情况制定相应的地方性法规来调整PPP项目；③国务院部委在适当的时候通过制定部门规章来规制PPP项目实施，这样可以建立一个多方位，多层次且统一的PPP法律体系机制。同时在制定PPP法律的时候，还要考虑不同部门和层级之间的实际因素，避免同层次的法律之间出现冲突。

(二)构建统一的PPP管理组织，明确部门职责和分工

我国应借鉴国际经验，来加强对PPP立法的政策规定，同时适当的转变政府的职能，设立统一的PPP管理机构来对PPP项目的实施进行组织调控。加强部门之间的沟通与合作，明确部门职责和分工，降低PPP项目运营的风险，为PPP项目中国化运行起到良好的保障作用。目前国家发改委和财政部也只是站在国家的层面上，来推动实施PPP项目。公共服务和基础设施领域要想更好地吸收社会资本，促使政府与社会资本的良好合作，就需要让有专业知识的人进入该领域，为百姓提供高品质的产品和服务。因此，构建统一的PPP管理组织，从法律层面上明确部门职责和分工，将会对PPP的长远发展产生深远的影响。

我国经济处于新常态，运用PPP模式有效提供公共服务业将是今后的新趋势，也是推动治理改革的一个重要切入点。但是建立健全的PPP制度模式并不是一朝一夕可以完成的，中国现行的法律体系并不能完全满足PPP的发展需求。所以，我国PPP模式立法还有相当长的一段路要走。

[1]杜悦英.PPP立法进行时[J].中国发展观察，2016(5)：22-23.

[2]明珠.我国PPP立法存在的问题及对策[J].法制与社会，2016(11)：83-84.

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2095-4379-(2017)19-0253-01

张亚云(1992-)，女，汉族，河北邯郸人，上海海事大学，经济法学专业法学硕士。