胎儿损害赔偿请求权体系构造——以完善《民法总则》第十六条为视角

冯隆尧 杨梓赪

四川大学法学院，四川 成都 610207



胎儿损害赔偿请求权体系构造
——以完善《民法总则》第十六条为视角

冯隆尧 杨梓赪

四川大学法学院，四川 成都 610207

《民法总则》在民事主体制度部分的胎儿利益保护制度，填补了立法在胎儿民事权利能力、继承权和受遗赠权等方面的缺陷，但并未确立胎儿的损害赔偿请求权。对此，应当在坚持现有路径的前提下，赋予胎儿就侵害生命、健康等物质性人格权(利)益和抚养权等财产权益的损害赔偿请求权，若胎儿未能活着出生，则可以以不当得利之诉请求返还之，但对于因侵权行为导致胎儿娩出时为死体的要做例外规定，以完善胎儿利益保护制度。

民法总则；胎儿利益；损害赔偿请求权

一、引言

对胎儿的法律地位、胎儿利益保护的立法模式选择，理论界有诸多论断，实践之中也有各种立法例。2017年3月15日公布的《民法总则》在我国大陆法域内对该问题作出了权威性的规定。但该规定并未对司法实践中因交通事故损害、医疗事故损害以及环境污染损害等而频繁出现的胎儿利益损害赔偿纠纷给予足够的重视，胎儿的合法权(利)益得不到全面的保护。

二、胎儿利益保护的现状

(一)胎儿利益保护的立法现状

《民法总则》公布之前，胎儿利益的保护制度呈现零散性和间接性的特点。零散性是指我国的胎儿利益保护制度零散地分布各个部门法之中。如《继承法》第28条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第45条，通过“特留份制度”肯定了胎儿在继承方面的民事利益。间接性是指通过对孕妇的人身财产权益的保护来实现对胎儿利益的间接保护，例如劳动法中“不得安排怀孕的妇女从事高强度的劳动”；婚姻法中“怀孕期间男方不得提出离婚的要求”等。胎儿利益保护一般性条款缺失导致了弱势地位的胎儿利益处于法律视野之外。

(二)胎儿利益保护的司法实践

缺乏裁判依据导致了司法实践中有关侵犯胎儿利益的案件成为“烫手的山芋”，法官们避之不及。即便是在此种条件下，秉持司法能动性观念的法官在一定程度上缓解了矛盾，但目前司法实践中依旧存在以下问题。第一，一般性条款的缺失和基层主观能动性的发挥，导致的恶果之一便是案件裁决缺乏统一的标准，同案不同判现象突出。第二，囿于立法的间接性思路，司法实践中有很大部分法官机械地将胎儿利益视为母体利益的附属。在所有有关胎儿利益保护的场合，均采用通过保护母体利益来保护胎儿利益的曲线思路，胎儿利益难以得到全面保护。第三，机械地以胎儿娩出时为死体为由拒绝对胎儿合理的民事利益予以保护，因侵权行为致使胎儿娩出时为死体的恶劣行径得不到处罚。上述混乱的司法实践活动严重的损害了司法的权威性和公信力。

三、胎儿损害赔偿请求权体系构造

确立胎儿具有损害赔偿请求权之后需要进一步确认胎儿的损害赔偿请求权体系构造。笔者认为构建胎儿损害赔偿请求权体系不仅仅需要保护胎儿利益的法律条文，还需要在以下方面予以明示以填充条文内涵。

(一)请求权基础

1.胎儿的民事权利能力

关于胎儿的民事权利能力，世界共有三种立法例。第一种是概括承认胎儿具有民事权利能力，对胎儿利益展开概括保护的概括主义；第二种是整体上不承认胎儿具有民事权利能力，但就法条所列举的情形例外的赋予胎儿民事权利能力，被称为个别保护主义；第三种，是不承认胎儿具有民事权利能力，被称为绝对主义。

《民法总则》第十六条的胎儿利益保护条款，采用了概括和列举相结合的立法技术，概括承认就胎儿利益保护之时胎儿具有民事权利能力。即当涉及胎儿利益保护之时，法律为胎儿拟制民事权利能力使之得以主张自己的合法权(利)益。

2.胎儿损害赔偿请求权范围

自然人所拥有的民事权益是否应当无差别的给予胎儿呢？质言之，胎儿损害赔偿请求权体系的建构，必须要对胎儿所享有的民事权利的外延进行确定。

《民法总则》确认胎儿的利益并予以保护应当以必要性为限，对那些对胎儿的最佳成长具有密切联系的权利或利益予以重点关注，其他则交由概括条款调整。

(1)人格权。人格权可以被进一步划分为生命、身体和健康等物质性人格权和名誉权、隐私权等精神性人格权。

首先，胎儿生命的存续和保全是最大的价值追求。笔者认为，胎儿虽具有生命形式但此种生命形式不是法律所规定的生命权客体，而应当被视为一种生命法益。此外，民事权利的消失并不意味着受保护的民事权益也当然消失，因此对于娩出时为死体的胎儿，其因侵权行为所导致的生命权益的毁损依然应当受到民法的保护。其次，应当保障胎儿在孕育期间所享有的生理功能正常发挥和生理机能正常发育的权利，工业污染等所造成的大批畸形胎儿使确立胎儿的身体权成为必要。

肖像、隐私等精神性人格权与胎儿的健康成长之间不具有紧密联系，且侵犯精神性人格权的后果在很大程度上依靠受害人的内心感受，而胎儿尚不具有自然人一般的精神感受。因此，在一般情况下，胎儿的精神性人格利益不在民法的保护范围之内。

(2)身份权。身份权是胎儿与父母及其他亲属之间因身份关系所具有的权利，包括亲权、亲属权和监护权，保护胎儿的身份权主要是通过法律确认胎儿的身份关系，并对其身份利益进行保护。胎儿的身份权纠纷可以依司法实践分为继承权纠纷和抚养费请求权纠纷，《民法总则》此次将继承权益变成了基层权益予以保护。依照我国《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干意见(试行)》第147条的规定，侵权行为的间接受害人范围是受害人实际抚养而又没有其他生活来源的的人。显然，胎儿无法成为间接受害人，但父母的死亡势必给出生后胎儿带来巨大的影响，所以在胎儿的父母遭受侵害丧失劳动力或是生命的情况下，为了保障胎儿的成长，应当赋予胎儿抚养费请求权。

(3)财产权。财产权的保护处于胎儿利益保护圈的最外延。前文所提到的继承权和抚养费请求权都是具有财产性质的权利，再叠加身份利益，理应得到法律的关注。遗产继承和接受赠与都已经被予以了明确的规定，此处不在赘述。只是《民法总则》虽规定胎儿具有继承和接受赠与的权利，但是囿于胎儿并无意思能力和行为能力，所以关于胎儿继承的相关事宜和代替胎儿作出接受赠与意思表示的事宜应当确立行为主体。笔者认为，可以借鉴梁慧星教授的《民法典》(建议稿)的处理方式，即规定有关胎儿利益的保护适用本法关于监护的规定，胎儿的监护人即可依此代替胎儿行为。

(二)请求权主体

胎儿遭受损害之后，按照行使权利主体的不同可以大致分为如下情况：第一，胎儿脱离母体后，对其胎儿期间所遭受侵害提出损害赔偿，但是囿于自己无法独立的提出诉讼请求，此时胎儿的法定代理人可代为诉讼。第二，胎儿成长后具备独立提起诉讼的能力，可独立行使损害赔偿请求权。第三，胎儿在尚未出生的时候遭受侵害而且需要立即就提起损害赔偿之诉，其法定代理人可以代理胎儿相应的诉讼行为。第四，胎儿娩出时为死体。此时可分为两种情况进行处理。第一，因侵权行为导致胎儿娩出时为死体的：此时胎儿未成活，不具有民事权利能力而不能享有生命权。但是为了追求公序良俗和避免受害人死亡成为责任承担抗辩事由，法律应当允许胎儿的父母提起损害赔偿之诉。第二，胎儿并非因侵权行为而以死体娩出，其已经取得民事权益应当以不当得利返之。

(三)请求权之始期

胎儿一旦具有民事权利能力，则同时拥有上述的权利而可以因其权利受损，请求损害赔偿。所以损害赔偿请求权的始期实际上是胎儿具有民事权利能力之时。

关于胎儿何时具有民事权利能力，学界有两种主要的理论。其一种是法定停止条件说，认为在胎儿孕育期间是没有权利能力的，只有胎儿系活产出生之时，胎儿才具有民事权利能力，其具备的民事权利离能力再追溯至损害发生之时或时继承开始之时。在法定停止条件说下，胎儿的损害赔偿请求权只可能在胎儿出生之后才能行使。而法定解除条件说认为，胎儿在怀孕期间就已经具有了民事权利能力。仅仅是在胎儿为死产的情况下，胎儿已经取得的权利能力才溯及的消灭。即在法定解除条件说之下，胎儿的损害赔偿请求权自胎儿产生之日起损害一旦发生，损害赔偿请求权随即可以行使。

《民法总则》采用法定解除条件说，法定解除条件说虽说与传统的民事权利能力理论有较大的出入，但是其避免了权力主体虚位、出生标准模糊以及赠予法律关系难以确定等问题的产生，从而使《民法总则》确定的胎儿利益保护制度得以落地。

四、结语

以强调权利本位，尊重人的价值和利益为独特性格而获得长足发展的现代民法，在兼顾普遍性的民法主体的时候不应该忽视具有特殊性要求的潜在民法主体，作为民事基本制度的民事主体制度的价值追求应当是使得民事主体尽可能地具有广泛性和普及性。

基于以上的论述，《民法总则》第十六条所构建的胎儿利益保护制度，采用了概括加列举的立法技术，总体较为成熟，但在两个方面仍需予以完善。第一，以一款单独规定，胎儿在损害赔偿请求权上视为已出生，具体的损害赔偿请求权外延留由司法实践按照上述内容通过司法解释确立，以增加其灵活性和适用性。第二，在“胎儿娩出时为死体的，其权利能力自始消灭”后面增加“因侵权致胎儿娩出时为死体的，胎儿的父母有权请求损害赔偿，法律另有规定从其规定。”

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D

A

2095-4379-(2017)19-0098-02

冯隆尧(1994-)，男，汉族，四川巴中人，2014年进入四川大学法学院，现为四川大学法学院本科生；杨梓赪(1995-)，女，藏族，青海西宁人，2014年进入四川大学法学院，现为四川大学法学院本科生。