浅析“裸贷”的民事法律性质

2017-01-26吉国庆

法制博览 2017年19期

关键词：贷款人借款人借款

吉国庆

江苏省靖江市人民法院生祠人民法庭，江苏靖江 214500

浅析“裸贷”的民事法律性质

吉国庆

江苏省靖江市人民法院生祠人民法庭，江苏靖江 214500

裸贷原因多种多样，但其给女大学生等社会群体造成的危害却是多重的和持续的。本文从对裸贷这一社会现象的概念分析开始，从民法的角度辨析其性质，从而为司法实践中裁判理念的明析和统一提供法理基础。

裸贷；公共秩序和善良俗原则；无效合同

一、问题的提出

2017年4月11日，福建某高校大二女生因卷入校园贷，迫于催债压力而自杀。这使得淡出公众视野的裸贷再次成为舆论热点。早在2016年6月12日，有网友就微博称，女大学生在“某宝”上找“熟人”借款，被要求持身份证拍拍裸照“打裸条”。该微博中配有多张女大学生赤裸上身，手持身份证自拍的照片，及“熟人”要求还款的短信截图。业内人士将这种女大学生通过网络借贷平台“某宝”向“熟人”借款时，被要求手持身份证拍摄裸照的行为称之为“裸持”或“裸条”。[1]2016年11月30日，10G裸条压缩包在网上公布，引发社会震动。[2]舆论一片哗然，某些平台也再次被推上了风口浪尖。“裸贷”通过将女性身体商品化，不仅会毁掉青春少女的前程和人生、还会涉及家庭、同学，甚至冲击着法律的底线和社会主义核心价值观，瓦解着整个社会的道德基础。[3]网络以及一些法律界人士对裸条也各抒已见。本文拟尝试对裸贷这一现象进行法律定性，以期为法律管制明确法理依据。由于目前国内对此现象深入研究的学术资料较少，相关资料主要来源于互联网新闻，故本文主要立足于互联网新闻资料和民法理论进行分析。

二、裸贷的概念和特征

(一)概念

裸贷，是指女性借款人与贷款人约定，由女性借款人向贷款人提供本人手持身份证件的裸体照片或视频(俗称“裸条”)后，贷款人向其交付出借款项，在借款人逾期不还时，贷款人将裸体照片或视频予以公开、传播、出售等处置的民事行为。

(二)特征

(1)借款人性别的特定性。至目前为止，裸条借款人均为女性，且大多数为在校女大学生。因此，有观点将借款主体限定为女大学生。[4]这实际上缩小了裸贷的借款主体范围。因为借款主体“除了在校女大学生之外，打裸条的还有一些已经毕业工作的女性，这其中有部分从事酒店服务和美妆销售，有些甚至还有配偶”，有的甚至还是60后妇女，曾被法院列入失信被执行人。[5](2)利率极高。裸贷的利率一般按周作为计算周期，周息一般在15%-50%，而且利息是复利计算方式，利滚利像滚雪球一样，且出借款项时要扣除下款手续费10%左右。[6](3)贷款额度不是与信用等挂钩，而是与女性的学历、颜值等挂钩。(4)违约率极高。不少女大学生借款后，根本无法应对如此高额的利息。[7]有的女大学生为了归还旧贷，便从其他平台采取新贷还旧贷的方式来还款。这些平台每周以30%吸女大学生，而且平台有几十家。[8](5)催收手段的违法性或犯罪性。出借人在借款人违约后，往往采用公布裸照或视频、电话骚扰、出售裸照或视频、“肉偿”、强迫或介绍卖淫等手段，而不是通过诉讼、仲裁等合法途径。[9](6)危害后果的多重性和持续性。由于催收手段的违法犯罪性，导致损害后果对象众多，不仅是借款人本人，也包括亲戚朋友同学等；不仅造成精神伤害，还造成身体伤害；还派生出许多色情产业链，如“肉偿还款”(卖淫服务)、“裸条售卖”、“贷款教学”等；[10]不仅违约时具有损害性，即便还清借款了，还有可能继续受到名誉、隐私等方面的损害。[11]

三、裸贷的民事法律性质

(一)是否为抵押担保民间借贷？

所谓民间借贷，最高院民间借贷司法解释是这样规定的：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。”[12]裸贷的主体一般来看，借款人均为自然人女性，且贷款人也不为金融机构，故从主体方面看应符合民间借贷的主体要求。但是“裸条”是否构成担保呢？有观点认为借款人将裸体照片或视频交给贷款人是一种抵押担保行为，[13]但物权法上的抵押权指的是不移转标的物的占有的一种担保物权。[14]借款人将“裸条”通过网络发送给贷款人之后，贷款人取得的是复制件，但如果不存在编辑的话，一般情况之下与借款人的原件是一致的，而且实际上贷款人取得了对复制件的支配和控制权，当然，也不排除借款人将“裸条”原件交给贷款人的情况。贷款人在出借款项前是要求借款人提供“裸条”的，也就是要求移转占有的。因此，这种情况与不移转占有的抵押显然不符。即便在不移转占有的场合，抵押物也必须是具备交换价值和流通性的财产。[15]但“裸条”即裸体照片或视频依照法律规定属于淫秽物品，禁止在市场上交换和流通，也不能成为抵押物。[16]那么，裸体照片或视频是否构成其他的担保物权的标的物呢？在移转占有方面，这类似于质权。

(二)是否为质押担保民间借贷？

裸体的照片或视频要能够成为质押权的客体，首先须具备物权客体的特定性、独立性、以及原则上的有体性，但晚近各国大多承认权利和无体物也能够成为物权的客体。[17]传统的纸质照片显然是符合物的特点的。但作为数据形态的电子照片和视频应该是无体的，能否成为质权的客体？现代民法理论认为，无体物在“可管理的范围内”能够成为物权的客体。[18]那么，在理论上，裸体照片与视频似乎是可以成为物的。但是，就质权是指债权人在债务人不清偿其债务时，可以就债务人或第三人移转占有而供作担保的动产或权利所卖得的价金优先受偿的权利而言，质物必须为具备可流通性，方可折价的特定动产财产。[19]但是与一般的照片与视频不同，借款人的裸体照片与视频具有淫秽性，其传播是国家法律所禁止的。[20]因此，女性的裸体照片与视频不能成为质押担保合同的标的物。另外一个方面，裸体照片或视频涉及到借款人的个人隐私。因此，这些照片一方面是物，另一方面体现了一种权利，即隐私权。质权的标的物不仅可以为物，也可以为权利。那么，隐私权是否可以成为权利质权的标的物呢？权利质权的标的物权利应为债权或其他财产权利为标的物，[21]具有财产性和让与性，[22]而隐私权属于人格利益的范围，不是财产权，也不能直接成为质权的标的物。因此，裸贷不能成为质押担保民间借贷。

(三)是否为附条件的民间借贷中的“条件”？

这里的所谓的条件具有将来性、不确定性，这种条件在民事法律行为成立之后，[23]作为民事法律行为生效或失效的依据。而从借款人必须先交付裸体照片或视频，才能获得贷款人的贷款的情况来看，交付裸体照片或视频不能成为民间借贷的条件。因为，这里的借贷双方的意思表示即要约与承诺的过程早在双方交付“裸条”和放款之前就已经完成了。交付“裸条”与放款只是在实践双方此前达成的意思表示的内容。即便能成为“裸贷”的成立条件，以人身为交易内容或所附条件，也应归于无效。因为，“近代民法秉持的人物两分的范式，人物两分之理论。这可追溯至康德的伦理人格主义。康德认为只有人才拥有意志或实践理性。在以人的意志构建的世界里，人是目的。人的本性表明了自身就是目的，是一种不能被当作手段的东西。人物两分之理论基础决定了以人身为交易内容或所附条件的协议构成对人的尊严的侵犯，因而其在性质上违反了公序良俗原则”。[24]因而，不符合条件的合法性要求。

(四)是否为部分无效合同

借款人首先交付裸体照片或视频，这是借款人获得借款的先决条件，也是双方意思自治达成的借款人必须履行的一项义务。这项义务先于贷款人放款的义务，在借款人履行了这项义务后，贷款人履行放款的义务。这样，双方之间的权利义务先告一段落。在后一阶段，借款人负有付息还本的义务。在借款人付息还本之后，贷款人有义务归还裸体照片或视频。这些都是合同义务的范畴，也属于双方意思自治的范围。但一但借款人违约，不能付息还本，那么，就在承担违约责任付出一定的代价，这种违约责任的形式就是贷款人有权公布借款人的裸体照片或视频。而在贷款人违约情况下，借款人由于处于弱势地位，无法对贷款人进行制约，更谈不上贷款人的违约责任。从以上运作机制来分析，似乎构成了一个合同。[25]从这个角度看，“裸条”即裸体照片或视频不能成为合同本身，合同权利与义务仍然是通过口头或书面形式约定的。但这个合同中，从内容上看，不仅高利率、手续费、复利计算方式等超过了法律规定的上限，而且借款人提供裸体照片或视频、贷款人在借款人逾期时得公开借款人的裸体照片或视频等也违反了公共秩序和善良风俗原则，“这一原则虽然不要求行为人的法律行为符合‘最高道德的范例’，但却必须符合‘社会中占统治地位的基本道德标准’”。我国是社会主义国家，色情交易无论是过去还是现在，都是占统治地位的社会主义道德基本准则所摒弃的，这种观念来源于社会，而社会主流舆论中对此种现象的反对、批判、禁止等呼声就可以作为判断是否违反公序良谷原则的相关因素。[26]我国台湾学者史尚宽就认为，“违反公共良俗，无须直接违反法律之规定，明文上虽未直接禁止，苟有害于社会公益或国家道德观念，即有此原则适用”。[27]从理论上看，此种合同似乎可以归入部分无效的民间借贷合同。但如解释学上作此种解释，在实务中势必不能产生很好的法律效果。因为，按照合同法的规定，合同部分无效的，不影响其他内容的效力。这样，仅仅可以使提供裸体照片或视频、公布裸体照片或视频等归于无效，但对于利率、还款等方面影响不大。这就对贷款人放裸贷起不到引导和制止的法律作用。因此，在解释学上也不宜将此种合同解释为部分无效的民间借贷合同。而应积极引入公共秩序与善良风俗原则，对该合同作出整体无效的解释。合同无效后，产生合同无效的法律后果，即返还财产、赔偿损失、按各自过错承担相应责任等。在法律依据方面，既已作无效解释，可援引最高院民间借贷司法解释第十四条第一款第(四)项的规定“违背社会公序良俗的”。在法律有明确规定并已向社会公布实施的情况下，应推定借贷双方均知晓法律的规定，因此，双方均应存在过错。若双方过错相当，则损失主要是利息，按照法律规定不得超过月利率2%，在借贷双方过错相当的情况下，各方按各方的过错比例对损失进行赔偿。这样借款人仅需要赔偿1%的月利率即可，免除了另外1%的利息。这就使贷款人以裸体照片或视频获得高额利息的目的落空，在贷款人通过裸贷不能实现高额利息回报的情况下，这样解释可以有效抑制贷款人放裸贷的行为，也可以减轻借款人的经济负担。