搜索引擎侵犯著作权行为的刑事责任界定

□文│涂龙科

（作者单位：上海社会科学院法学研究所）

搜索引擎的刑事责任追究（包括构成侵犯著作权罪的情形）在全世界范围内都是一个值得关注而有待探讨的问题。国内案例方面，笔者以“搜索引擎”“刑事案件”“侵犯著作权”为关键词，在中国裁判文书网上检索，共命中6个结果。其中有3个案例涉及搜索引擎侵犯著作权的刑事问题，分别是郑某、邓某、黄某侵犯著作权案（（2013）海刑初字第2725号），北京易查无限信息技术有限公司及于某侵犯著作权案（（2015）浦刑(知)初字第12号），某某在线（北京）网络技术有限公司、李某某、王某侵犯著作权案（（2014）浦刑（知）初字第24号）。另外3个案例是他人利用百度等搜索引擎工具从事其他的非法犯罪行为，并不是搜索引擎运营商本身构成犯罪而追究其刑事责任，不在本文讨论范围之内。

具体分析上述3个相关案例，被告人及其辩护人均主张，提供的是搜索引擎服务而并不是网络内容，其产品属性为搜索引擎，没有实施侵犯著作权罪需要的复制发行行为，因此不构成侵犯著作权罪。但法院在判决中都否认了被告人及其辩护人的辩解。法院通过否认或者回避运营商为搜索引擎来认定行为性质，从而回避了搜索引擎的刑事责任问题。也就是说，在中国裁判文书网的检索范围之内，国内真正有关搜索引擎侵犯著作权的刑事既判案件并无一例。加上上述3个案例中，法院虽然否定了运营商提供的产品属性为搜索引擎，但是该认定是否妥当有待商榷，这也反映出实践中司法机关对搜索引擎刑事责任的追究问题上的审慎犹豫甚至是避而远之。

那么值得追问的是，搜索引擎运营商侵犯著作权行为是否为刑事责任的绝对豁免？是否存在追究其侵犯著作权刑事责任的可能？在何种条件下可以追究其刑事责任？如何界定其刑事责任？对此，有必要进一步深入研究。

一、搜索引擎侵犯著作权法律责任的界定

要讨论、界定搜索引擎侵犯著作权行为的刑事责任，有必要先明确其民事责任的追究条件。关于搜索引擎的责任承担，通常被认为是法律的空白地带。搜索引擎民事责任的认定通常依据网络环境下网络服务运营商责任承担的一般原则加以认定。

以德国为例，根据法律规定的一般原则，不宜将过重的法律义务赋予搜索引擎运营商（通常是根据《德国电讯媒体法》第7条至第10条规定的评估方法），不能要求搜索引擎持续不断地对自动收集和索引的结果进行检查。[1]因此，通常情况下运营商对提供的命中结果不负法律责任，其法律义务仅限于运营商在明知搜索引擎命中的第三方网站包含了侵犯他人著作权等非法信息之后，立即积极地删除或者阻止此种信息。但是，搜索引擎运营商的免责也不是完全绝对的，如果非法内容是毫无疑问的、容易辨别的并且不需要采取进一步措施即可明确的情况下，运营商仍然要负责任。例如，在网络内容标题明显侵犯他人著作权，或者通过其他方法能清楚地发现违法的等情况下，我们可以假设网站很容易识别。[2]

上述国外搜索引擎运营商的责任追究的原则和美国的相关规定是一脉相承的。按照美国《数字千年版权法案》的规定，作为网络运营商之一的搜索引擎运营商可以依据“避风港规则”免除侵权责任，其成立条件包括：第一，搜索引擎运营商在提供命中结果时，主观上确实不知道侵权行为的存在；第二，权利人向运营商告知侵权行为的发生，运营商在初步调査核实后，应及时采取技术手段阻断用户链接到侵权网址或是对侵权信息进行技术屏蔽。[3]我国对包括搜索引擎在内的网络服务运营商的责任追究制度同样借鉴吸收了美国的做法。我国2009年12月通过的《侵权责任法》对此进行了明确。根据该法规定，权利人在得知著作权侵权事实发生之后，可以要求搜索引擎运营商对侵权信息进行删除、屏蔽或者是断开网络搜索链接。搜索引擎运营商在收到权利人的告知后，应当及时采取措施。如果没有实施止损行为，造成了扩大损失不利影响的，就要与直接侵权的第三方网络用户共同对权利人承担连带侵权责任，进行损失赔偿。[4]

应当明确的是，在实践中，各国法院对搜索引擎提供侵犯著作权的民事责任追究并不完全一致。其区别体现在何种搜索引擎运营商应当追究法律责任，何种运营商提供的何种服务应当追究责任，不同国家甚至同一国家的不同法院对其成立条件的理解尚有差别。

二、搜索引擎侵犯著作权刑事责任界定的一般规则

提供搜索引擎服务本身为业务中立行为，在客观上可能会为行为人实施侵犯著作权的犯罪行为提供帮助。既然搜索引擎提供者为他人侵权提供便利，发挥了帮助作用，那么搜索引擎提供者是否可能成为帮助犯？在何种情况下构成帮助犯？因此，搜索引擎的刑事责任也即是中立帮助行为的刑事责任问题。中立帮助行为，是指提供帮助者的行为虽然在客观上可以用来帮助他人实现犯罪行为的构成要件，但该帮助行为本身可以加功于任何人，而并不是专门出于特定的不法目的而实施的，相对于正犯行为人或正犯行为有其独立性。例如，刀店的老板卖刀给行为人，行为人却拿着买来的刀杀人等。[5]对中立帮助行为，世界各国原则上不予刑事处罚。如在德国、美国等国，不处罚网络中立帮助行为是原则，其立法初衷在于防止由于过重、过多的刑事责任风险和负担会扼杀信息网络技术的发展。但是，类似提供搜索引擎行为之类的中立帮助行为并不是刑事责任豁免的绝对安全港。在特定条件下，提供搜索引擎服务也可能面临刑事制裁。如德国理论通说认为，在通常情况下搜索引擎服务商无须为自己所提供的搜索命中结果承担法律责任，其法律义务仅限于在得知命中的第三方网站包含了侵犯他人著作权的非法内容之后，立即采取措施积极地阻止或者删除该非法信息。考虑搜索引擎所面临的对象是海量的数据，而搜索引擎服务者的技术能力和成本是有限的。因此，不能无限扩张搜索引擎服务提供者的法律义务。只有在侵犯著作权的非法内容是显而易见、明确无误的情况下，运营商才需要负刑事法律责任。[6]研究中立帮助行为的主要目的在于解决其处罚范围问题，即对何范围内的中立帮助行为可免予刑事处罚，这也是中立帮助行为研究最大分歧之所在。

日本法院在判决中认为，搜索引擎等互联网空间中新技术的开发与运用，对推动社会发展与进步具有重要的正面意义，需要保护。就技术本身而言，并无好坏之分而具有价值中立性。因此，开发、提供价值中立的技术的行为，法律一般不应当将之评价为犯罪行为，正当的立场是较为严格地限制帮助犯的成立范围，防止扩大化。但是在特定的情况下，被告人应当负刑事责任，即被告人明知并容忍该技术会受到广泛重视，并被广泛利用来侵害他人包括著作权在内的权利，仍然予以开发、公开。认定被告人具有帮助犯的主观故意并不需要被告人存在主观上追求危害结果发生的积极意图，只需证明其具有放任心态就足以肯定帮助的故意，如通过公开的方式来验证该网络技术的性能等。[7]可以看出，日本的判例法是认可对中立帮助行为的刑罚干预的。但其对中立帮助行为的刑法介入标准有可疑之处。如上述判例所言，只要技术开发者能够意识到该技术可能被广泛用以侵害他人的权利而仍予以开发，就可以肯定技术开发者的帮助故意，那么，对于技术的发展必然是颠覆性的灾难。因为技术本身是中性的，任何技术都很可能用以作为犯罪的工具，其关键在于掌握该技术的人如何使用该技术，而不在于限制该技术的开发。网络技术与网络犯罪总是相伴而生。任何的网络技术，哪怕基于最善良的济世初衷，都可能被当作犯罪工具。作为网络技术开发者，不可能不知道网络技术可能被用以犯罪行为。如果以开发者知道技术可能被用于犯罪为标准，限制技术的开发，实为不妥。当然，在一种情况下另当别论，即如果某一技术只能用于犯罪行为，或者从形式上就可以明显知道该技术显然用于帮助犯罪的，例如开发专门用于非法下载他人作品的软件的，对此，应当认定其有犯罪的故意。

关于提供搜索引擎等中立技术的可罚性，我国内地有学者认为，网络搜索引擎技术是实质上中立的，其主要意义在为用户查找信息提供便利，而不是用于实质侵权用途的，不能因为研发人员或者公司在研发时预测到其可能被用于侵权用途而否定其中立性和非实质侵权用途。但是，在网络引擎提供者明知他人实施犯罪仍然提供服务的，应当作为犯罪处罚。[8]该观点也是内地的通说，且被实务部门所采纳。在《刑法修正案九》通过之前，我国可以依据共犯理论追究搜索引擎提供者的刑事责任。例如两高2004年颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条规定，明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。因此，明知他人犯罪还提供搜索引擎服务，可以追究其帮助犯的共犯责任。考虑到网络上侵犯著作权行为人之间意思联络与传统空间不同，且从惩治提供网络服务帮助行为的立法目的看，如果将提供者作为使用这些程序和工具进行犯罪的共犯处理，假如使用这些程序的人员实施的行为不够刑事处罚，则无法将提供者作为共犯处理。[9]为弥补传统刑法理论在惩治网络犯罪上的短板，《刑法修正案九》专门设立了帮助实施网络犯罪活动罪。在《刑法修正案九》的框架内，对于为侵犯著作权的犯罪行为提供搜索引擎等支持与帮助的，直接以帮助实施网络犯罪活动罪定罪处罚。

三、搜索引擎侵犯著作权刑事责任界定的关键——“明知”的认定

按照《刑法修正案九》的规定，需要服务商在“明知”他人利用信息网络实施犯罪，仍然为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持，才构成犯罪。因此，要追究搜索引擎侵犯著作权的刑事责任，明确搜索引擎提供者主观上的“明知”是关键所在。本文认为，应当从以下立场上把握“明知”的内涵，以免扩大对网络搜索引擎行为的打击范围。明知是指“确知”或者“应当知道”，不包括概括的、含糊的认识。不能认为搜索引擎提供者概括性的知道有人会利用搜索引擎技术实施犯罪行为，而认定“明知”的成立。“明知”应当是对犯罪行为发生有明确的认识。明确的认识指对犯罪行为是否发生、行为的性质有认识。

相关的司法解释[10]针对其他类型的网络犯罪明确列举了可以认定为“明知”的4种情形，分别是：㈠行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的；㈡接到举报后不履行法定管理职责的；㈢为网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通信传输通道、代收费、费用结算等服务，收取服务费明显高于市场价格的；㈣向网站投放广告，广告点击率明显异常的。该规定对于认定搜索引擎提供者的主观“明知”的作用和意义需要具体分析。其中第㈠项规定的情形足以认定搜索引擎提供者的主观“明知”。第㈡项情形在《刑法修正案九》通过之后，已经归属于拒不履行网络安全管理义务的行为。第㈢项规定，要求“收取服务费明显高于市场价格的”，才认定为行为人具有“明知”。该规定有部分的现实合理性，许多行为人明知其不可为而为之，火中取粟，通过收取高价而帮助他人实施犯罪行为。第㈢项即出于该考量。但是，这一思路有极大的偏颇性。行为人既然可以以明显高于市场的价格赚一票就跑；也可以以略高于或等同于市场的价格，薄利多销。对于后一种情况，该解释显然无法适用。反之，如果出现一种新的网络技术，其水平比市场上的其他技术明显优良的，因而收取了明显高于市场的价格，是不是也可以认定其具有帮助犯罪的“故意”呢？显然不是。因此，行为人的主观心态和价格有一定关联，但没有必然的联系。第㈣项规定与搜索引擎的行为无关，无须加以讨论。

本文认为，除上述司法解释规定的“行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的”之外，还有以下几种情形可以推定搜索引擎提供者存在主观上的“明知”：①搜索引擎所指向的内容在形式上明显侵犯他人著作权的。要在网络上进行搜索，必须采用特定的关键词，如果关键词本身在形式上就明显违法的，如“盗版”、“某某书PDF下载”等，服务商还为此提供搜索引擎服务的，可以认定其具有帮助犯罪的故意。②收取对价提供优化搜索引擎服务的。通常情况下，搜索引擎服务提供者没有审查被搜索命中对象内容的义务，赋予其普遍的审查义务导致其过重的负担，也不合理。但是，如果服务商收取了对价，为被命中对象提供优化服务，将其在列表中前置从而使他人更容易发现的情况下，服务商应当具有对网页内容的审查义务，同时，服务商具备了对网页内容知晓的主客观条件。可以认定服务商的“明知”。需要进一步说明的是，服务商对网页内容的审查，应当是形式审查，而不能苛求服务商进行实质审查。服务商在搜索、推荐网页时，只要形式上该网页没有犯罪信息即可，而不能要求服务商通过打电话、实地调查等方式去核实网页上的信息是否为侵犯他人著作权的违法犯罪信息。③经著作权权利人有效通知，搜索引擎营运商上不可能不知道的。该情形不言而喻，不再展开。

注释：

[1] See also LG Frankenthal, CR 2006, 698 (arguing for the decision to be dependent on a balance of interests between those of the creator, to make be able to prevent publication without his consent, and those of the operator of the search engine to maintain the engine)

[2] See Rath, Recht der Internet-Suchmaschinen, 367 et seq

[3] Digital Millennium Copyright Act see512(d).

[4] 王胜明.中华人民共和国侵权责任法释义[M].北京：法律出版社，2010

[5] 台湾士林地方法院2003年度第728号判决

[6] See Rath, Recht der Internet-Suchmaschinen, 367 et seq

[7] 日本京都地方裁判所2006年12月13日判决。转引自陈洪兵.网络中立行为的可罚性探究——以P2P服务提供商的行为评价为中心[J].东北大学学报（社会科学版）,2009(3)

[8] 于志刚.共同犯罪的网络异化研究[M].北京: 中国方正出版社,2010

[9] 喻海松.信息网络犯罪预备行为实行化与帮助行为正犯化,刑法的扩张——刑法修正案(九)及新近刑法立法解释司法适用解读[M].北京：人民法院出版社,2015

[10] 最高人民法院、最高人民检察院2010年联合发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》